***、***劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终20159号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月21日出生，汉族。

上诉人（原审原告）：***，男，1995年6月14日出生，汉族。

上诉人（原审原告）：向金慧，女，2006年11月1日出生，汉族。

上诉人（原审原告）：章汶先，女，1944年2月26日出生，汉族。

上述上诉人共同的委托诉讼代理人：关明华，广东汉章律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州市从化第一建筑工程有限公司，住所地广州市从化区。

法定代表人：戚光文，任职总经理。

委托诉讼代理人：邝展强，广东流溪律师事务所律师。

上诉人***、***、向金慧、章汶先、广州市从化第一建筑工程有限公司（以下简称从化第一建筑公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初5449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

***、***、向金慧、章汶先一审的诉讼请求：1.确认于2019年4月9日解除龚燕红与从化第一建筑公司之间劳动合同关系；2.从化第一建筑公司向***、***、向金慧、章汶先支付：医疗费85183.64元（后变更为88405元）、工资10000元、未签订劳动合同双倍工资差额10000元、解除劳动合同经济赔偿金10000元、住院伙食补助费18800元、交通费9400元、停工留薪期工资100000元、停工留薪期护理费93200元、生活护理费74560元、伤残津贴74560元、一次性工亡补助金785020元、丧葬补助金53289.5元、供养亲属抚恤金（向金慧2796元/月，章汶先2796元/月）每月合计5592元，按月支付，以上合计1324013.14元；3.从化第一建筑公司承担案件受理费。

一审法院判决：一、确认龚燕红与从化第一建筑公司之间的劳动关系于2019年4月9日解除；二、从化第一建筑公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付2018年3月5日至2018年5月7日工资差额5618.1元、停工留薪期工资82443.1元、未签劳动合同二倍工资差额10000元、解除劳动合同经济补偿金10000元、住院伙食补助费13160元、停工留薪期间护理费40560元、生活护理费43413.6元、交通费2000元、一次性伤残补助金200475元、伤残津贴53460元、丧葬补助金55920元、医疗费88405元给***、***、向金慧、章汶先，从化第一建筑公司已支付的27938.9元在上述应付款项中予以抵扣；三、从化第一建筑公司于本判决发生法律效力之日起五日内按每人每月各2227.5元标准支付从2020年1月开始至本判决发生法律效力当月的供养亲属抚恤金给向金慧、章汶先，并从本判决发生法律效力次月起按每人每月各2227.5元标准每月支付供养亲属抚恤金给向金慧、章汶先至出现停止享受抚恤金待遇的情形时止，供养亲属抚恤金每年按照广东省人民政府的规定调整；四、驳回***、***、向金慧、章汶先的其他诉讼请求。本案受理费10元，由从化第一建筑公司负担。

判后，***、***、向金慧、章汶先、从化第一建筑公司均不服，分别提起上诉。

***、***、向金慧、章汶先共同的上诉请求：撤销原审判决，改判支持***、***、向金慧、章汶先的全部诉讼请求。上诉理由：2018年3月5日，龚燕红入职从化第一建筑公司工地（佰家益幸福园项目工程）1号楼外墙脚手架上进行贴砖时，不慎从脚手架摔至地面，经南方医科大学第五附属医院和东莞市第三人民医院治疗并作出了诊断。龚燕红受伤后住院治疗。2019年2月22日经广州市从化区人力资源和社会保障局认定为工伤。龚燕红从事贴砖工作为10000元/月，从化第一建筑公司员工赵刚桥通过微信支付龚燕红一个月工资10000元。2019年4月30日广州市劳动能力鉴定委员会评定龚燕红为劳动功能障碍程度为二级，生活自理障碍程度一级。医疗费522061.21元均由从化第一建筑公司支付，但从2018年4月直至龚燕红治疗康复期，从化第一建筑公司没有支付龚燕红工资，故提起本案诉求。上诉请求赔偿项目中第7项至第11项一审法院均没有按照法律规定的标准计算。特别是第11项一次性工亡补助金，龚燕红因工伤治疗无效死亡，从化第一建筑公司依法应当支付一次性工亡补助金，而一审法院认定该项诉求没有法律依据，是认定事实和适用法律错误。综上所述，恳请二审依法予以改判。

从化第一建筑公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，并依法改判只须支付***、***、向金慧、章汶先20167.76元；2.撤销原审判决第三项，并依法改判从化第一建筑公司无须支付任何的供养亲属抚恤金给向金慧、章汶先；3.本案的诉讼费用由***、***、向金慧、章汶先承担。上诉理由：一、判决书第二项中认定的事实和适用的法律存在错误。（1）从化第一建筑公司无须支付2018年3月5日至2018年5月7日工资差额给***、***、向金慧、章汶先。龚燕红在从化第一建筑公司的工地工作，薪酬为每日200元，按每月22日计算，龚燕红每月的工资为4400元。从化第一建筑公司转账10000元给龚燕红丈夫，只是预支其两人各5000元的工资。龚燕红在上述期间的工资共为9200元，因此，从化第一建筑公司无须支付工资差额5618.1元。（2）从化第一建筑公司无须支付停工留薪期工资82443.1元给***、***、向金慧、章汶先。龚燕红的停工留薪期工资应按4400元/月的标准计算，故其停工留薪期工资应为48106.66元(4400元/月÷30天/月×28天+4400元/月×10个月)，扣减从化第一建筑公司已支付的部分，还需支付20167.76元给***、***、向金慧、章汶先。（3）因龚燕红受伤后无法签订劳动合同，且其停工留薪期满后也无法上班，因此未签订书面劳动合同的责任在于龚燕红，从化第一建筑公司无须支付未签订劳动合同二倍工资差额10000元及解除劳动合同经济补偿金10000元。（4）从化第一建筑公司无须支付***、***、向金慧、章汶先住院伙食补助费、停工留薪期间护理费、生活护理费、交通费、一次性伤残补助金、伤残津贴、丧葬补助金、医疗费。因从化第一建筑公司已经购买工伤保险，上述费用应由工伤保险支付，而非从化第一建筑公司支付。其中一次性伤残补助金和伤残津贴应按二级伤残计算，故分别为185625元（7425元/月×25个月）和50490元（7425元/月×85%×8个月）。二、因从化第一建筑公司已购买工伤保险，供养亲属抚恤金应由工伤保险支付，从化第一建筑公司无须支付。综上所述，原审法院认定事实及适用法律错误，恳请二审予以纠正，支持从化第一建筑公司的诉请。

***、***、向金慧、章汶先针对从化第一建筑公司的上诉答辩称：从化第一建筑公司的上诉没有法律依据。从化第一建筑公司与社保部门之间的保险关系与本案无关联，工伤保险如何赔付是公司与社保之间的关系，与本案无关。从化第一建筑公司没有与龚燕红签订书面劳动合同，应当支付二倍工资和经济补偿金。

从化第一建筑公司针对***、***、向金慧、章汶先的上诉答辩称：不同意***、***、向金慧、章汶先的上诉请求。一、对龚燕红受伤情况无意见，但龚燕红在工地工作是散工，每天工资200元，按天计算，故认为其工资计算应按每天200元计算。退一步讲，对方即便不同意该计算方式，也应当参照同行业同种工作的薪资水平计算，并不能按照对方的主张以每月10000元进行计算。二、龚燕红受伤后从化第一建筑公司已经尽到相应的救济，并将医疗费支付至医院，在后续赔偿中也积极要求双方一并到人社局进行工伤理赔，但因劳动者一方不配合，导致不能得到人社局关于工伤待遇方面的赔付。三、关于承责问题，因从化第一建筑公司已经购买工伤保险，龚燕红的受伤已经认定为工伤，在现在已经明确责任及金额的情况下，首先应该报工伤部门核定费用及报销，如有剩余部分的费用，再由用人单位支付。四、关于工伤待遇尤其是被抚养人抚恤金，按照工伤保险条例，应当由社保基金按月向被抚养人进行支付。法院应当判决由工伤保险基金予以支付，在本案中驳回对方的诉请。如果判决由用人单位承担，则会造成劳动者不配合办理，用人单位每月需支付的抚恤金无法向工伤部门申报的局面，这也会不利于保障被抚养人的权益。请求法庭对此在裁判时慎重考虑，驳回对方的该项请求。从化第一建筑公司愿意配合劳动者进行社保待遇申报。

对于原审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为：从化第一建筑公司是否应向***、***、向金慧、章汶先支付龚燕红的工资差额、未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同赔偿金以及有关工伤保险待遇是本案二审争议焦点。

关于工资差额问题。双方的争议在于工资差额的计算基数即月工资标准，即***、***、向金慧、章汶先主张龚燕红每月工资为10000元，从化第一建筑公司则主张按每月22天、每日200元计算应为4400元，但双方均未能举证证实自己的主张，故原审法院根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，按照工伤事故发生时已公布的上年度在岗职工平均工资即2016年度广州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资7425元作为龚燕红受伤前的月工资标准，并据此计算出龚燕红从入职到受伤即2018年3月5日至2018年5月7日期间的工资差额5618.10元，合法有据，本院予以确认。

关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。从化第一建筑公司并未对劳动仲裁确认双方之间存在劳动关系的裁决提起诉讼，原审法院据此认定双方之间存在劳动关系并无不当。基于从化第一建筑公司没有与龚燕红签订书面劳动合同的事实，龚燕红主张未签订书面劳动合同二倍工资差额10000元也未超出法定金额，原审法院判如所请，且与仲裁裁决一致，而从化第一建筑公司亦未对仲裁裁决提起诉讼，现又以未签合同责任在于龚燕红为由上诉主张不应支付，不仅缺乏依据，亦有悖诉讼处分原则，本院不予支持。

关于解除劳动合同赔偿金问题。双方劳动关系因龚燕红申请仲裁要求解除并主张一次性工伤待遇而解除，属于《广东省工伤保险条例》第二十八条规定的伤残职工要求退出工作岗位终止劳动关系的情形，即本案劳动关系的解除并非是从化第一建筑公司提出，所以也无从认定构成违法解除。至于未及时足额支付工资的理由，龚燕红入职2个月即受伤，之后一直处于治疗期间，从化第一建筑公司已足额垫付住院治疗等费用，即使存在工资差额，也是因双方对工资标准及工伤保险待遇存在争议，并非恶意拖欠，不足以构成被迫解除，也不属于支付赔偿金的法定理由。因此，***、***、向金慧、章汶先要求从化第一建筑公司支付违法解除赔偿金，缺乏事实和法律依据。从化第一建筑公司认为无需支付的主张成立，本院予以支持。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。

关于停工留薪期工资问题。如前所述，本院已认定龚燕红受伤前的工资标准为每月7425元，且从化第一建筑公司亦主张龚燕红每月工作22天，故原审法院按照法定工作时间和上述工资标准，依法核算龚燕红在停工留薪期即2018年5月7日至2019年4月9日期间的工资为82443.10元，合法合理，本院予以确认。双方关于工资标准的主张，均缺乏证据佐证，本院均不予支持。

关于医疗费用问题。***、***、向金慧、章汶先主张的医疗费用虽是院外购买药品的费用，但鉴于龚燕红的伤情、医院证明建议院外购买以及上述费用均有相应的票据且开具时间与龚燕红住院治疗时间一致等情况，原审法院经综合分析后认为该费用支出具有合理必要性且确实发生，故而判令由从化第一建筑公司支付医疗费用88405元，合情合理，本院予以认可。

关于住院伙食补助费问题。根据《广东省工伤保险条例》规定和广州市从化区社会保险基金管理中心的《复函》内容，原审法院按照每日70元标准和***、***、向金慧、章汶先主张的188天（未超过实际住院天数）计算住院伙食补助费13160元，处理并无不当，本院予以确认。***、***、向金慧、章汶先要求按照每日100元标准计算，缺乏依据，本院不予采纳。

关于交通费问题。龚燕红虽未能提供有关票据，但龚燕红确有转院到异地医院就医的事实，且未经批准并非龚燕红过错导致，故原审法院酌定交通费2000元，并无明显不妥，本院予以确认。

关于停工留薪期护理费和生活护理费问题。就停工留薪期（2018年5月7日至2019年4月9日）护理费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定，龚燕红在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，应由从化第一建筑公司负责，因从化第一建筑公司未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向龚燕红支付护理费，故原审法院参照本地护工劳务报酬每天120元的标准，经核算后判令由从化第一建筑公司向龚燕红支付护理费40560元，并无不当，本院予以确认。就停工留薪期满后至龚燕红死亡期间（2019年4月10日至2019年12月）生活护理费，***、***、向金慧、章汶先主张按照8个月计算未超过法定期限，原审法院予以采纳并根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定以及广州市从化区社会保险基金管理中心的《复函》载明的支付标准和比例，依法核定该期间的生活护理费为43413.60元，合法有据，且未超出仲裁裁决，本院予以认可。

关于一次性伤残补助金和伤残津贴问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，龚燕红因工致残被鉴定为二级伤残，其申请仲裁要求解除劳动关系，依法应获得一次性伤残补助金以及按月支付至死亡止的伤残津贴。其中，一次性伤残补助金为25个月的本人工资，即185625元（7425元/月×25个月）；伤残津贴按照本人工资的85%从解除时即2019年5月计发至死亡当月即2019年12月共计50490元（7425元/月×85%×8个月），广州市从化区社会保险基金管理中心的《复函》亦对该计发标准和比例进行了明确，而原审法院按照一级伤残的27个月和90%比例的标准计算，适用法律错误，本院予以纠正。

关于一次性工亡补助金、丧葬补助金以及供养亲属抚恤金问题。龚燕红是因工致残停工留薪期满后死亡，根据《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，除了一次性伤残补助金和伤残津贴外，其近亲属还可以享受的待遇是丧葬补助金和供养亲属抚恤金，并不包括一次性工亡补助金；而且，从化第一建筑公司已就该施工项目参加了工伤保险，故上述待遇应由工伤保险基金核定支付。在没有证据证明社保部门经核定后不予支付且是因从化第一建筑公司过错导致的情况下，***、***、向金慧、章汶先直接起诉要求从化第一建筑公司支付该工伤保险待遇项目，理据不足，故本院对此不予处理，双方应先行向社保部门寻求解决。从化第一建筑公司的上诉理由成立，本院予以采纳。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。

至于上述已认定的本应同样由工伤保险基金支付的住院伙食补助费、生活护理费、一次性伤残补助金和伤残津贴等工伤保险待遇项目，因本院认定数额未超出仲裁裁决数额，而从化第一建筑公司没有对仲裁裁决提起诉讼，是对自己权利的自行处分，该处分行为具有法律约束力，即从化第一建筑公司应当按照上述认定项目和金额先行向***、***、向金慧、章汶先支付，之后可向社保部门进行申领。故对从化第一建筑公司上诉认为已经购买工伤保险而无需支付且未超出仲裁裁决的请求部分，本院不予支持。

关于劳动关系解除等其他判项，双方均无异议，本院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初5449号民事判决第一项和案件受理费负担的决定。

二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初5449号民事判决第三项、第四项。

三、变更广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初5449号民事判决第二项为：广州市从化第一建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付2018年3月5日至2018年5月7日工资差额5618.10元、未签劳动合同二倍工资差额10000元、停工留薪期工资82443.10元、医疗费88405元、住院伙食补助费13160元、交通费2000元、停工留薪期间护理费40560元、生活护理费43413.60元、一次性伤残补助金185625元、伤残津贴50490元给***、***、向金慧、章汶先，广州市从化第一建筑工程有限公司已支付的27938.90元在上述应付款项中予以抵扣。

四、驳回***、***、向金慧、章汶先的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审受理费10元，由上诉人广州市从化第一建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　婷

审判员　乔　营

审判员　黄小迪

二〇二一年一月四日

书记员　李颖仪

书记员　李芳荃