某某慷、某某等合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省金华市婺城区人民法院 民事判决书 （2022）浙0702民初2827号 原告：**慷，男，1986年9月1日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：***，浙江元新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江元新律师事务所律师。 被告：**，男，1972年11月28日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：***，金华市婺城区登峰法律服务所法律工作者。 第三人：义乌市景润园林工程有限公司，住所地义乌市苏溪镇上西陶村。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 第三人：义乌市城市投资建设集团有限公司，住所地义乌市北苑街道雪峰东路36号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江***律师事务所律师。 第三人：***，男，1968年8月14日出生，汉族，住金华市婺城区。 原告**慷与被告**、第三人义乌市景润园林工程有限公司（以下简称景润公司）、义乌市城市投资建设集团有限公司（以下简称义乌城投公司）合同纠纷一案，本院于2022年4月24日立案后依法适用简易程序于2022年5月31日公开开庭进行了审理，因原、被告均申请调查取证，本案延期审理，并因此扣除审限一个月；后原告于2022年8月15日提出申请，本院于8月16日追加***为本案第三人参加诉讼，本案因当事人变更重新计算审限；本案于2022年9月20日公开开庭进行了审理，原告**慷及其委托诉讼代理人***、***，被告**及其委托诉讼代理人***，第三人义乌城投公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人景润公司、***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告**慷向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告分红款79000元；2．判令被告支付原告违约金100000元；3．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：第三人义乌城投公司系案涉“义乌市机场路立交化改造工程-阶段-（**互通-民航路）两侧临时绿化工程”的发包人，第三人景润公司系该项目承包人。原、被告与案外人***、***共同向景润公司分包该项目，并由被告代持原告于该项目投资比例份额。2018年12月28日，原、被告就合伙投资前述工程项目达成一致并签订《合作协议书》，协议书对合作内容、方式、乙方的权利与义务、合作期限及相关约定及违约责任等作了详细约定。其中，第二条约定合作方式为：原告出资拾柒万元，被告将本项目中股份的16.5％转让给原告，并由被告代原告持有该股份。第四条约定合作期限为2018年12月29日至2019年12月31日止。第五条约定因违约造成对方损失的，承担拾万元违约金。《合作协议书》签订后，原告依约于2018年12月29日向被告通过银行转账汇出17万元作为出资。据悉，案涉工程于2019年投入施工，现已竣工验收并经结算审计完毕。依据审计结果，被告与案外人***、***最终可获得的净利润约为六十万元。现依照《合作协议书》约定，原告应分得99000元，而被告仅支付20000元分红，剩余部分拒绝分红。原告认为，原、被告之间签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，依法成立并有效，双方成立合伙合同关系。现被告拒绝分红，已经构成根本性违约，严重侵犯了原告的合法权利，被告应当向原告支付相应的分红款并违约责任。 被告**答辩称：一、原告与被告于2018年12月28日签订了合作协议，12月29日将投资款17万元汇给被告。被告与案外人***、***共同向景润公司分包了“义乌市机场路立交化改造工程-阶段-（**互通-民航路）两侧临时绿化工程”，被告代表原告持有16.5％的股份。原告诉称的前述事实都属实。被告收到原告的款项后，当天即将款项汇给了工程的牵头人用于本项目中。二、原告在起诉状中自述案涉工程由原、被告及案外人***、***共同合作承包，***、***和被告虽然未签订合伙协议，但口头约定各占1／3。本案的关键是项目的财务由***管理，盈亏情况至今不清楚，工程至今未结算。原告在诉状中称“依据审计结果，被告与***、***最终可获得的净利润为六十万元”，这一说法没有事实和法律依据。只能等待工程结算后才能知晓盈亏情况。三、被告在本案中没有违约的行为。理由包括：1．原、被告签订的合作协议，虽然对期限和股份比例有明确约定，但在合作期限届满后工程款结算、利润支付时间、支付方式等均未作明确约定。2．原告对整个工程的施工情况及被告与***、***的经营情况应该了如指掌，但问题是***、***至今未结算工程盈亏，被告也至今未收到工程款，被告也无法支付给原告。3．双方是朋友关系，基于这一点，被告将自有资金3万元分别于2019年5月13日、2021年2月9日通过微信支付给原告。原告在诉状中**是2万元，与本案事实不符。基于以上事实，请求法院查明事实驳回原告诉讼请求。 第三人义乌城投公司述称：一、原告是否具有实际施工人身份不清楚。二、义乌城投公司已按约向景润公司支付结算价的80％，后续款项因尚不符合付款条件尚未支付。综上，本案与第三人义乌城投公司无关，请求依法判决。 第三人景润公司、***未到庭**意见。 当事人围绕诉讼请求向本院依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对到庭当事人不持争议的证据，包括当事人的身份信息材料、工商登记信息、存款分户查询明细、“义乌市机场路立交化改造工程-阶段-（**互通~民航路）两侧临时绿化工程”施工合同，本院经审核后予以确认并在卷佐证。对于当事人之间持有争议的事实和证据，本院认证如下： 一、对原告提交的以下证据：1．微信聊天记录中的案涉项目账目照片3张，用以证明被告应当按照协议约定向原告进行分红，被告拒不分红的行为构成违约，应当支付10万元违约金；2．微信聊天记录截屏打印件1份，用以证明双方在***、塘雅镇合作的项目，被告于2021年2月9日支付的1万元系该项目设计图纸的费用。第三人景润公司、***未到庭提出反驳意见。被告**质证称：证据1，案涉项目账目无法确认是否被告发送给原告，即便是真实的，这也不能证明本案工程利润是60万元，自然也无法得出原告的分红款数额，也无法证明被告已经构成违约，退一步讲，被告如果违约，这个违约金也是过高的，有违法律规定；证据2，确有设计图纸一事，但设计图纸的1万元是另外计算的，而且设计图纸的费用原告已自行向农户收取。第三人义乌城投公司质证称：证据1，义乌城投公司不清楚情况，但是根据原告提交的“案涉项目账目”来看，形成时间是2019年2月1日、2日，而案涉工程在2019年1月才签订施工合同，所以账目明显是缺失的；证据2，义乌城投公司不清楚原、被告之间的情况。 上述证据，本院认为，其中证据1，被告**本人于第二次庭审中到庭**，表示其已将***提供的关于账目的照片发送给原告，其转发的照片即原告提交的该组证据，故本院对证据的真实性予以确认，并确认被告曾将第三人***发送的账目照片转发给原告的事实，对于被告是否应当支付分红款以及是否构成违约等争议问题，本院予以综合认定。证据2，在被告**对该份证据不予认可的情况下，因原告未能提交原始载体中的聊天记录，对真实性难以确认；但结合原、被告的庭审**，本院对原、被告曾因金东区***、塘雅镇农户自建房设计图纸产生经济往来的事实，以及设计图纸的大致费用、原告后期自行向农户收取了费用等事实予以确认。 2、对被告提交的证据：微信转账记录截图2份，用以证明被告已分两次支付给原告3万元的事实。第三人景润公司、***未到庭提出反驳意见。第三人义乌城投公司表示不清楚原、被告之间的情况。原告质证称：对2019年5月23日的转账记录无异议，正是原告在诉状中认可的已收到的2万元款项；对2021年2月9日的1万元转账，对真实性无异议，但对关联性有异议，并非本案工程的交易往来，而是在金东区**、塘雅工程设计图纸产生的经济往来，是被告欠原告的设计费。 对双方不持争议的2019年5月23日的转账记录，本院予以确认。对于2021年2月9日的转账记录，本院对真实性予以确认，在双方持有争议的情况下，对于该笔款项是否能够用于支付本案工程的分红款，本院结合庭审中当事人的**予以综合评判。 本院经审理认定事实如下：第三人义乌城投公司将“义乌市机场路立交化改造工程-阶段-（**互通-民航路）两侧临时绿化工程”发包给第三人景润公司施工，双方订立了《施工合同》，主要内容有：估算造价为380万元，合同暂定价为3414300元；工程完工后支付至实际完成工程量价款的80％（含安全文明施工费及民工工伤保险费），工程竣工验收合格且工程计算审计后支付至结算价的95％，余款的2.5％作为**养护费，其余2.5％作为质量保证金；养护期一年，保修期一年；工程竣工验收合格1年后28天内扣除违约金后无息退还剩余的养护金及保修金；期满移交前，***活率须达到100％，草皮无杂草覆盖率达95％以上，整形修剪符合设计要求；合同订立时间为2019年1月8日。景润公司承包上述工程后，经中间人介绍，将工程交由被告**、第三人***及另一投资人***共同出资承包，三人口头商议各自占三分之一的投资比例。 因该工程项目需交纳保证金170715元。被告**又与原告**慷商量，两人共同出资工程保证金，由**代持投资权益，两人于2018年12月28签订一份《合作协议书》。在合作方式方面，双方约定：甲方**慷，乙方**，甲方出资17万元保证金，以乙方名义签约项目；乙方在2019年1月31日之前取得本项目预付款并将17万元保证金返还给甲方；甲方累计出资共17万元；乙方将本项目总股份的16.5％转让给甲方，并为乙方代持此股份；乙方在本项目中支出达到50万元后，甲方在收到乙方财务账目之日3-5个工作日17万元转到协议指定账户；乙方在拥有本项目的财务管理权及工程管理权的前提下与其他第三人及个人合作与甲方无关，甲方不得以任何形式干涉。在乙方的权利义务方面，双方约定乙方全权负责本项目所有施工和技术上的事宜，甲方不得以任何形式干涉；乙方有本项目的财务管理权，有义务将财务内容至少1月1次以书面或电子邮件形式告知甲方；乙方在获得甲方资金后不得以任何理由及形式要求甲方追加投资，不得以任何理由及形式降低甲方的股份。在合作期限等方面，双方约定为2018年12月29日至2019年12月31日止；***逾期未返还甲方投资本金及股份分红，乙方为甲方本金支付月息2分利息，按月支付；合作期限到期，合作投资关系转为借贷关系。在违约责任方面，双方约定甲乙双方违约造成损失的，承担10万元违约金；以上协议任何一方出现违约的情况，另一方即可终止本协议；协议终止不影响甲乙双方在本协议中应有权利及股份。合同签订后，**慷于2018年12月29日转账给**17万元，**收款后出资了另外715元，交纳了工程保证金。后工程开始施工。施工期间，被告**于2019年5月19日收到***支付的工程预付款77000元，于5月23日通过微信转账给原告2万元。**于2021年8月6日将17万元保证金退还给原告。 另查明：***曾将案涉绿化工程的手写账目拍照发送给**，**又将收到的三张照片转发给**慷。其中一张照片内容显示：总造价534896元，***237284元，**205069元，***92043元、500元。另两张是人工、**等支出明细，包括神舟路的费用、民航路的费用。义乌市机场路立交化改造工程-阶段-（**互通-民航路）两侧临时绿化工程于2022年1月17日经义乌市财政项目预算稽核中心出具稽核意见书，载明：工程结算已经浙江中际工程项目管理有限公司审价完毕，审核价为2245801元，稽核核减165862元，稽核价2079939元；由施工单位支付追加审核费6104元，应从工程结算款中扣除，扣除后造价2073835元。目前义乌城投公司已支付给景润公司工程款金额为送审价的80％，即2005435元。 又查明：被告在一定期限内陆续接到金东区**、塘雅地区农户宅基地建房的设计图纸业务后，交由原告设计，累计产生设计费约5、6万元。双方原本约定的合作模式为由**向农户收取费用，再交给原告。在被告未付清设计费的情况下，后期原告自行向农户收取了费用。被告**于2021年2月9日转账给原告1万元，原告主张该款系用于支付设计图纸的费用，被告主张该款系用于支付本案绿化工程。 本院认为，本案原、被告对于两人订立《合作协议书》并由原告出资17万元工程保证金，由被告代持原告的投资份额，被告对外以其个人名义与***、***共同承建案涉绿化工程项目，后被告基于合作协议书的约定将17万元保证金退还给原告等事实，双方当事人之间不持争议。本案当事人之间的主要争议在于，一是原告要求被告支付分红款、承担违约责任的诉讼请求是否具有事实和法律依据，被告以工程尚未结算、其不存在违约行为的答辩意见是否具有事实和法律依据；二是如被告的行为构成违约的，其有关违约金过高的抗辩理由是否成立；三是被告已经支付的款项数额是多少，是原告主张的2万元还是被告主张的3万元。关于第一个争议焦点：首先，因景润公司未到庭参加诉讼，本院电联公司的财务人员、项目有关人员了解工程概况，在本案第一次庭审后至第二次庭审期间，***也曾多次接受本院电话询问，据*****，案涉的绿化工程目前尚未移交，未最终结算，盈亏尚不明确，且对**在整个项目中投资的绿化区域、点位等持有异议，认为不能按照整个项目的审计价格结算；而2019年2月份***将账目照片发送给**的期间处于工程尚未完工的状态，结合景润公司和义乌城投公司之间签订的施工合同，确有涉及养护期、保修期及期满后移交等事项的约定，因此，综合考虑前述因素，在**与***、***尚未完成结算，**后续也未领取任何分红款的情况下，原告以工程利润达60余万元，据此要求**支付所有工程分红，缺乏相应依据，对该诉讼主张本院不予支持。其次，***曾将77000元预分红支付给**，**收款后将部分款项支付给原告。虽然除保证金外，**另外也因工程项目投入了35069元，但当时在工程仍处施工期间，且庭审中**也**77000元款项属于进场的费用，后续施工仍在继续，此后收到的保证金是“原路退回”，结合合作协议书有关双方出资情况、退还保证金及合作期限等约定，**作为工程合伙人在后续投资仍然存续且又无需原告再另行投入其他资金的情况下，将收到的第一笔款项先用于偿付自己当时的投资本金，再将剩余的款项进行分配，此计算方式有违公平，损害了原告的投资利益，被告应按照双方约定各自享有的投资份额将其中的1／2支付给原告，即38500元。另，庭审中原告对于其出资额远多于被告却仅享有1／2份额持有异议，对此本院认为，合作协议书经双方协商后订立，合作双方针对投资比例进行了明确的约定，对双方具有约束力。在原、被告未就盈余分配作出其他不同约定的情形下，双方应按照股份比例分享分红。原告虽然出资较多，但无需参与工程的管理，而**负责工程的部分事项，对外也与***、***合伙承包工程，***也****需面临后期养护期内的费用分担问题，故在案涉绿化工程尚未最终确定成本、收入及利润的情况下，本院在本案中对原、被告出资占比及利润分配的合理性问题不作理涉，针对目前收到的分红按照各半分配。关于第二、第三个争议焦点：负有履行义务的一方当事人应当举证证实其履行了合同义务。本案中，在被告提交了2021年2月9日1万元的转账凭证的情况下，原告主张该款项系其他经济往来导致的款项，此时举证责任转为由原告举证证实存在其他经济往来。虽然原告提交的微信聊天记录系复制件，未能提交能够核对一致的原始聊天记录，但结合庭审中双方当事人的**，确实存在农户自建房的图纸设计费事宜，且两人均**设计费合计金额约5、6万元，在被告未付清的情况下，后期由原告自行向用户收取。故此时举证责任又回到被告一方，应由被告举证证实除去1万元之外，包含农户直接支付导致抵销的费用，其已将全部设计费支付完毕，然而被告并未能进一步举证证实。故对该1万元转账，本院采纳原告的意见，不作为本案分红款的已付款予以认定。被告还需支付给原告的分红款为18500元。关于违约金，考虑到本案被告未收到其他分红，且在工程的财务问题方面相较于***等人而言确实较为被动，且**收到的第一笔款项也仅有77000元，远低于17万元的保证金数额，故本院结合双方在合作期限项下约定逾期返还投资本金及股份分红的约定，调整为对其中应当退还的17万元保证金从一年合作期满后开始计算利息，对18500元分红款的违约损失，调整为以18500元为基数自2019年5月23起计算利息，对利息标准，因合同约定的月息2分过高，调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计算。本案当事人订立协议发生在民法典施行前，但合作关系持续至民法典施行后，解决本案争议适用民法典的相关规定。综上，对原告诉讼请求及被告抗辩理由中的合理合法部分，本院予以支持。需要指出的是，第三人景润公司、***经本院传唤未到庭参加诉讼，对本院进一步查明项目支出、工程款收入等案件事实造成一定影响。虽然**不负责项目的财务管理，在其与***、***之间的合伙关系方面地位较为劣势，但**作为三人合伙关系的当事人，应当积极应对，尽力促成项目最终完成分配，避免与原告之间再发生纠纷。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下： 1、被告**于本判决生效之日起5日内支付原告**慷分红款18500元； 2、被告**应于本判决生效之日起5日内支付原告违约金50878.57元（其中一部分违约金以17万元为基数，自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准的四倍，计算至2021年8月6日为42491.50元；另一部分以18500元为基数，自2019年5月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准的四倍支付至实际付清之日止，暂计算至2022年4月24日为8387.07元）。 三、驳回原告**慷的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1940元（原告已预交，已减半收取），由原告**慷负担1173元，由被告**负担767元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员    ** 二〇二二年十一月十四日 代书记员    ***