阳春市新居商贸城开发有限公司、某某申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤17民终1119号

上诉人（原审原告）：阳春市新居商贸城开发有限公司。住所地：广东省阳春市合水镇政府大院内。

法定代表人：王凯玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林进福，广东众君法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李柏桦，广东众君法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1990年3月31日出生，汉族，住广东省阳春市。

被上诉人（原审被告）：阳春市第三建筑工程公司。住所地：广东省阳春市春城街道南新大道2号305号。

法定代表人：关芬强，该公司总经理。

上诉人阳春市新居商贸城开发有限公司（以下简称新居商贸城公司）因与被上诉人**、阳春市第三建筑工程公司（以下简称阳春三建公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服阳春市人民法院（2017）粤1781民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

新居商贸城公司上诉请求：1、判决撤销原审法院（2016）粤1781执异29号执行裁定。2、判决撤销原审法院（2017）粤1781民初8号民事判决，确认阳春市老干部活动中心综合楼工程项目回购期一期利息和回报利润320000元款项属阳春市第三建筑工程公司所有。3、本案一、二审全部诉讼费用由**承担。事实及理由：（一）阳春三建公司是阳春市老干部活动中心综合楼工程项目建设的合法主体，该项目回购期一期利息和回报利润属于阳春三建公司的可得收入，**主张其是上述收入的权利人没有依据。1、阳春三建公司是阳春市老干部活动中心综合楼工程项目建设的唯一合法主体，是该建设项目的投资方，该项目的投资回报应归属阳春三建公司。2、**没有建筑工程施工资质，更不具备承担招标项目的能力，不能成为阳春市老干部活动中心综合大楼建设工程建设项目的投资人，也不能成为该项目回购期一期利息和回报利润的权利人。**没有资格承建工程，其挂靠阳春三建公司的行为本身是违法、无效的。（二）阳春三建公司未履行法院生效判决，对涉案工程款，法院可依法查封。（三）原审法院（2016）粤1781执异29号执行裁定、（2017）粤1781民初8号民事判决认定事实错误，适用法律错误，应予以撤销。综上所述，请求二审法院支持新居商贸城公司的上诉请求。

**辩称：不同意新居商贸城公司的上诉请求。原审判决以及原审法院作出的（2016）粤1781执异29号执行裁定完全认定事实和适用法律准确。原审法院认定**是阳春市老干部活动中心综合楼工程项目回购期一期利息和回报利润的权利人，认定全面客观正确。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项的规定，阳春市老干部活动中心综合楼工程项目利息和回报利润，应当按照相关合同来认定**是权利人。从本案中阳春市中共阳春市委老干部局与承包人阳春第三建公司签订《广东省建设工程标准施工合同》、**与阳春三建公司签订的《项目工程承包责任书》、阳春三建公司将工程款转给**的姑姑韦仕雄的凭据以及中共阳春市委老干部局出具的情况说明等证据的内容来看，**实际上是挂靠阳春三建公司承包涉案工程项目，**是阳春市老干部活动中心综合工程项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权对发包人直接主张工程款，因此，应认定**是阳春市老干部活动中心综合楼工程项目利息和回报利润的实际权利人，**对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，请二审法院驳回新居商贸城公司的上诉请求。

被上诉人阳春三建公司辩称：不同意新居商贸城公司的上诉请求，原审法院（2016）粤1781执异29号执行裁定完全合法正当。原审法院认定**是阳春市老干部活动中心综合楼工程项目回购一期利息和回报利润320000元的权利人正确，请求二审法院依法驳回新居商贸城公司的上诉请求。阳春三建公司在原审法院执行其与新居商贸城公司建设工程施工合同纠纷一案中，同意分期支付本院（2014）阳中法民一终字第71号民事判决所确定的款项给新居商贸城公司，因阳春三建公司目前资金困难，暂无法一次性履行判决所确定的义务，希阳春三建公司给予理解。请二审法院维持原判。

新居商贸城公司向一审法院起诉请求：l、判决撤销原审法院(2016)粤1781执异29号执行裁定；2、判决确认阳春市老干部活动中心综合楼工程项目回购期一期利息和回报利润320000元款项属阳春三建公司所有；3、本案全部诉讼费用由**、阳春三建公司承担。

一审法院认定事实：新居商贸城公司与阳春三建公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2013年12月17日作出（2013）阳春法民一初字第890号民事判决，判决驳回新居商贸城公司的诉讼请求，新居商贸城公司对该判决不服，上诉至本院，本院于2014年7月1日作出（2014）阳中法民一终字第71号民事判决，判决撤销原审法院（2013）阳春法民一初字第890号民事判决，阳春三建公司返还311902.75元给新居商贸城公司。上述判决发生法律效力后，原审法院立案执行。在执行过程中，原审法院于2016年8月19日作出（2015）阳春法执字第35号恢字第1-2号执行裁定，查封了阳春三建公司可得的阳春市老干部活动中心综合楼工程项目回购期一期利息和回报利润，查封额度以320000元为限。异议人**于2016年9月8日向原审法院提出书面异议，认为阳春市老干部活动中心综合楼工程项目是异议人全额带资建设，该项目的工程款、利息及利润回报属异议人所有，请求解除查封。原审法院经审查后于2016年12月7日作出（2016）粤1781执异29号执行裁定，中止对阳春三建公司可得的阳春市老干部活动中心综合楼工程项目回购期一期利息和回报利润的查封，并于2016年12月9日将该执行裁定书送达给新居商贸城公司。新居商贸城公司不服，于2016年12月22日向原审法院提起本案诉讼。

阳春市中共阳春市委老干部局作为发包人与承包人阳春三建公司于2013年10月12日签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定由中共阳春市市委老干部局作为发包人，阳春三建公司作为承包人建设阳春市老干部活动中心综合大楼工程，上述合同约定阳春三建公司为阳春市老干部活动中心综合大楼建设工程建设项目实施的主体，负责对本项目进行投资建设以及移交。**与阳春三建公司于2013年10月25日签署《项目工程承包责任书》，双方约定阳春三建公司签约的阳春市老干部活动中心综合大楼建设工程现由异议人责任承包，全面负责该工程项目的施工和管理。**按照工程结算总造价的0.4%支付施工管理费给阳春三建公司。上述工程完工后，经阳春市财政局审核，审定工程结算金额为13825254.54元。阳春市财政局于2016年1月29日支付了7173400元工程款给阳春三建公司，阳春三建公司于同日将6994065元工程款转入**的姑姑韦仕雄账户中，阳春三建公司陈述扣除的179335元包括**要支付给其的管理费（13825254.54元×0.4%=55301元）以及该工程需要支付的税费，扣除费用后至今尚未缴纳税款。

原审法院对**提出的执行异议申请审查过程，中共阳春市委老干部局也向原审法院出示了书面情况说明，证明：“阳春市老干部活动中心综合大楼业主为中共阳春市委老干部局，项目建设方为**，因**个人无相应的建筑资质，因此挂靠阳春市第三建筑工程公司中标该项目，该项目由**自筹资金，自行全面负责该工程项目施工及管理。工程实质与第三建筑公司无关。目前该项目已顺利完工并移交我局使用，该工程余下的工程款项、利息等均应由**个人获得”。经原审法院向阳春市财政局调查取证，该局复函称：“市老干部活动中心综合楼项目是我市引入投资方实行BT融资建设项目，投资方先出资建设，待工程竣工验收合格后，符合政府回购条件时，政府出资分期回购，回购金额由项目投资本金、投资本金在建设期及回购期占用时间的利息、投资本金的回报利润三部分组成。利息及回报利润都是政府项目占用了投资方资金而做出的一种补偿”。

一审法院认为，本案属于申请执行人提起的执行异议之诉。当事人争议的焦点问题为**是否为阳春市老干部活动中心综合楼工程项目利息和回报利润的权利人。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”原审法院查封的阳春市老干部活动中心综合楼工程项目利息和回报利润，是属于上述规定中的第（五）项规定的无登记的其他财产和权利，应当按照相关合同来认定权利人。从本案中阳春市中共阳春市委老干部局与承包人阳春三建公司签订《广东省建设工程标准施工合同》、**与阳春三建公司签订的《项目工程承包责任书》、阳春三建公司将工程款转给**的姑姑韦仕雄的凭据以及中共阳春市委老干部局出具的情况说明等证据的内容来看，**实际上是挂靠阳春三建公司承包涉案工程项目，**是阳春市老干部活动中心综合楼工程项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权对发包人直接主张工程款，因此，依法应认定**是阳春市老干部活动中心综合楼工程项目利息和回报利润的实际权利人，其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。新居商贸城公司以阳春三建公司是阳春市老干部活动中心综合楼工程项目的中标人和合同相对人，是工程建设的合法主体，阳春三建公司与**签订《项目工程承包责任书》，将上述项目转包给没有建筑工程施工资质的**属于非法转包，其行为是无效不受法律保护的，主张原审法院查封的工程款属于阳春三建公司可得收入，理由不成立。因此，新居商贸城公司请求撤销(2016)粤1781执异29号执行裁定并确认阳春市老干部活动中心综合楼工程项目回购期一期利息和回报利润320000元款项属阳春三建公司所有，原审法院不予支持。

综上所述，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项的规定，判决如下：驳回新居商贸城公司的诉讼请求。本案一审受理费100元，由新居商贸城公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。**主张其挂靠阳春三建公司带资承建阳春市老干部活动中心综合楼工程，该工程项目回购期一期利息和回报利润320000元属于其所有，法院不能对该款项实施强制执行。因此，本案争议的焦点是**对阳春市老干部活动中心综合楼工程项目回购期一期利息和回报利润320000元是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。本案中，阳春三建公司并未收取该款，该320000元“阳春市老干部活动中心综合楼工程项目回购期一期利息和回报利润”实际上是合同主体中共阳春市委老干部局所欠的合同债务，现**主张自己是债权人，阳春三建公司也认可，且债务人中共阳春市委老干部局也向原审法院确认“该项目由**自筹资金，自行全面负责该工程项目施工及管理。工程实质与第三建筑公司无关。目前该项目已顺利完工并移交我局使用，该工程余下的工程款项、利息等均应由**个人获得”，故原审认定**对阳春市老干部活动中心综合楼工程项目回购期一期利息和回报利润320000元享有足以排除强制执行的民事权益并无不妥，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。新居商贸城公司上诉理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人阳春市新居商贸城开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　龙　飘

审 判 员　　姜玉华

审 判 员　　施震宇

二〇一七年十一月十六日

法官助理　　陈欢欢

书 记 员　　陈予昕