阳春市第三建筑工程公司、阳春市恒泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤17民终430号

上诉人（原审原告）：阳春市第三建筑工程公司，住所地：广东省阳春市春城街道南新大道2号305号。

法定代表人：关芬强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢克健，广东拓进律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阳春市恒泰房地产开发有限公司，住所地：广东省阳春市春城街道东兴中街35号。

法定代表人：冯活晓，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑健慈，广东协诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴炳健，广东协诚律师事务所律师。

原审第三人：陈仕先，男，1964年12月5日出生，汉族，住广东省阳西县。

原审第三人：郭运标，男，1963年1月27日出生，汉族，住广东省阳西县。

上诉人阳春市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）因与被上诉人阳春市恒泰房地产开发有限公司（以下简称恒泰房地产公司）以及原审第三人陈仕先、郭运标建设工程施工合同纠纷一案，不服阳春市人民法院（2015）阳春法民一初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：三建公司是一家以主营土木工程建筑（三级）为主的集体所有制企业，陈仕先、郭运标因没有相应的建筑资质，口头商定挂靠三建公司从事工程建设，并于2010年8月2日正式与三建公司签订《协议书》，约定由陈仕先、郭运标挂靠三建公司承包恒泰房地产公司发包的位于阳春市永宁镇红光村五队土方开挖、运弃、平整工程。2010年7月12日，三建公司作为承包方（乙方）与恒泰房地产公司作为发包方（甲方）签订《土方工程承包合同》，约定：“一、承包项目，本工程地块位于阳春市永宁镇红光村五队，土方开挖、运弃、平整。基础设施工程在条件充许下按当地预算计价下浮百分点优先安排（详见征地红线图）；二、承包方式：包挖、包运、平整，不得转包；三、承包价格：该项目工程开挖、运输、平整（土方含砂、石、除爆破外），在开发区1公里内每立方米计价人民币7.5元，三岸填土场2.5公里范围内每立方米计价人民币10元，硖石高朗田村填土场7公里范围内（按车实量计算）每立方米计价人民币15元结算给乙方；四、工期要求：按甲方征地红线图图纸要求尺寸和标高进行开挖，自2010年7月16日开始施工，在80个工作日内完成土方开挖、运、填土方均需按图纸要求整平；五……；六、安全要求，其中第2款为严格按照土方工程施工技术操作规程中的安全注意事项，必须持有土石方工程资质的施工单位进行施工，否则出现安全事故，概由乙方负责等；七、结算方式：第1款，根据甲方指定的地面标高，委托有资质的测量单位进行电脑推图计算土方量。第2款，计算方式按实际开挖的土方量计算工程款，工程完成一次性补人民币10万元给乙方。第3款，该项目总工程款约人民币400万元，采用转帐支付形式，开挖完成经验收合格后三天内支付工程款，但乙方必须预留资金200万元作为甲方借用，时间暂定为3个月月利息2%结算给乙方；八、违约责任：第1款，若甲方逾期付工程款，则按余款部分日3‰的滞纳金罚款。第2款，若乙方未按规定时间内完成总土方工程，工程工期逾期的则按总工程款日3‰滞纳金罚款”。2010年8月2日，三建公司出具一份授权委托书给郭运标、陈仕先，该授权书内容为：“本授权委托书声明：我公司承包阳春市永宁镇红光村五队新圩花园土方开挖、运、平工程，现授权委托郭运标、陈仕先两人为该工程项目负责人，全权办理工程的经营业务及财务款项事宜”。2011年10月10日，恒泰房地产公司出具委托代理人为曾钊康的授权委托书给郭运标、陈仕先，该委托书的授权范围为：“代理人在其权限范围内签署的一切有关文件，我均予承认，由此在法律上产生的权利、义务均由委托人享有和承担。代理人无转委托权”；代理权限为：“2011年10月10日至2012年10月10日止”。签订上述合同后，郭运标、陈仕先组织施工人员进场施工。2010年11月1日，三建公司（乙方）与恒泰房地产公司（甲方）签订《土方工程承包补充合同》，约定：“原合同确定的土方开挖、运输工程，由于堆放土方填土场不足，现将剩余部分的土方运往硖石横坑。一、承包价格：由于增加了运输路程5.8公里，全长8.3公里，按车实际土方量结算，每立方米计算人民币16.7元结算给乙方（该项目价格含工程发票税甲乙双方各负责50%）；二、由于运输路程远增加经济开支，为了加快工程进度，甲方同意按工程进度分期支付柴油款给乙方作为运输使用，具体支付办法双方协商；三、工期期限：由于运输路程增加影响工程进度，甲方同意将工期期限延长20天”。2011年4月8日，三建公司（乙方）与张英俊代表恒泰房地产公司（甲方）签订《土方工程承包补充合同》，约定：“由于原土方工程承包合同所涉及的土质和运距发生了变化，乙方按原承包价格无法继续履行合同，经双方协商同意订立本补充合同。一、项目工程：项目工程土方由甲方补贴1.2元/立方米给乙方勾机；二、弃土运输至硖石高朗田村填土场（8.3公里），由甲方补贴1元/立方米给乙方；三、本补充合同未列明事项按原合同条款执行；四、本补充合同补贴从2011年3月1日起执行”。2011年9月24日，张英俊代表恒泰房地产公司作为甲方与陈仕先、郭运标作为乙方签订《土石方工程补充协议》，约定：“经双方于2011年9月24日在迎宾大道恒泰公司研究决定，关于结算该项目土方工程量的事宜，现甲乙双方协商一致同意由承包方继续完善现有剩余的土方工程后再进行一次结算。一、确定计算土方面积按征地红线图范围（150亩折合100000.1㎡）面积，按181.5以上地面标高土方量挖方为97.05万立方米，除去未开挖的土方（例如板房后面的马水桔岭）后，进行按实际开挖的土方量结算；二、包挖、包运8.3公里土方工程计价每立方米人民币20元结算，1公里范围内的土方工程计价按原合同执行。三、其中石方工程按70000立方米包干结算，根据国家规定标准每立方米增补松散系数0.45立方米结算，石方工程爆破由发包方负责；四、承包方必须在五天内进场开工，工期为晴天工作日30天内保证完成总工程量，否则视同违约”。2011年10月18日，曾钊康、张英俊以恒泰房地产公司的名义与陈仕先、郭运标签订《土石方工程补充协议》，该协议没有加具恒泰房地产公司单位印章，约定：“根据2011年9月24日签订土石方工程补充协议，现甲乙双方协商一致同意补充如下补充协议条款：一、该项目根据现状剩余的土石方约20万元立方米，由于难以确定是否属于土方类或者是石方的问题，经双方现场勘探确认三、四类土石方量不低于10万立方米，不管承包方采取任何的方式完成该工程的土石方量，发包方一次性补贴160万元给承包方；二、承包方即时组织机械进场施工，正常施工时承包方预付工程款30万元，其次按工程进度每10天预付80%工程款，如若发包方逾期预付工程进度款，则按欠款处理按月计息5%作为补偿给承包方，余款待工程完成后一个月内一次性结清”。2011年10月24日，陈仕先作为申请方向恒泰房地产公司提交一份《要求超深部份土石方补方的申请》，称：“关于永宁新圩花园项目工程土石方补方的问题，根据合同双方签订的地形标高为181.5高程，超深后地形标高为179.4高程，平均面积超深为2.1米。经双方多次协商和委托职能部门测量面积和现场丈量超深部分面积为17380平方米，实超深土方量为36498立方米，双方确认后作为结算依据”，吴裕汉作为现场管理人员和曾钊康作为项目经理在该申请书上签名确认。2012年3月15日，梁景翻、张英俊作为恒泰房地产公司（甲方）的代表人与恒泰房地产公司签订《土方工程结算协议》，约定：“关于阳春市永宁镇新圩花园土方工程的测量结算，经甲乙双方共同协商，同意委托阳春市国土局测量队（实为阳春市国土资源局测绘队）测量，测量数据以阳春市国土局测量队测量为准，工程按实际测量结算，除去已支付的工程款项，甲方在5天内一次性付70万元给乙方，余下工程款在测量结算后2个月内一次性付完给乙方，不准拖欠，若2个月后甲方在经济上确实有困难，未能付清款项，可以双方协商解决”。郭运标、陈仕先退场后，恒泰房地产公司将郭运标、陈仕先尚未开挖的土石方工程重新发包给案外人谢克洪组织施工队完成。

恒泰房地产公司于2014年9月11日工商登记成立，法定代表人为张学林，投资人为张学林、陈秋梅，于2011年1月1日变更登记法定代表人为冯活晓，股东为冯活晓、罗群英，罗群英为张英俊的妻子。冯活晓出任恒泰房地产公司的法定代表人后，于2012年2月23日向三建公司及郭运标、陈仕先出具了受托人为梁景翻的授权委托书，该委托书载明：“现委托受托人全权代表我单位开展房地产开发业务，作为我单位代理人。代理人在其权限范围内签署的一切有关文件，我均予承认，由此在法律上产生的权利、义务均由委托人享有和承担。代理人无转委托权。代理人梁景翻的代理权限为：2012年2月23日至2014年2月23日止。同时终止2011年10月10日签字授权委托曾钊康的授权委托书”。

恒泰房地产公司依下列时间向三建公司支付款项（开具收款单位为三建公司的增值税发票）：2011年2月9日支款1220000元、2011年4月11日支款800000元、2011年4月27日支款200000元、2011年10月20日支款300000元、2011年11月7日支款700000元、2011年11月8日支款100000元、2011年11月17日支款两笔各为200000元和400000元、2011年11月21日支款900000元、2011年12月9日支款100000元、2011年12月12日支款两笔各为500000元和174496元、2011年12月28日支款200000元、2012年1月11日支款500000元、2012年1月16日支款500000元、2012年3月19日支款700000元、2012年8月14日支款1300000元、2012年9月18日支款1304956元，恒泰房地产公司主张上述支款项为工程款，合计10099452元；另外还于2012年8月9日支款5611.44元、2012年8月14日支款85410元、2012年9月14日支款5632.83元、2012年9月18日支款85735.61元，恒泰房地产公司主张该四笔支款属于税金，合计182389.88元。恒泰房地产公司依下列时间向郭运标、陈仕先支付款项：2010年12月21日支款280000元、2011年3月29日支款900000元、2011年5月9日支款1000000元、2011年8月25日支款200000元，合计2380000元。上述恒泰房地产公司合计向三建公司及郭运标、陈仕先支款12661841.88元，三建公司及郭运标确认收到上述款项，但三建公司主张恒泰房地产公司只支付了工程款12109452元（含税金），其余款项则属于恒泰房地产公司向三建公司支付的其他项目工程款，三建公司没有提供相应的证据予以证明。

三建公司诉称恒泰房地产公司于2012年7月3日出具一份《永宁新区土石方工程结算清单》，确认三建公司实挖土方量为62.34万立方，补方土石方量为11.88万立方米，总工程款为13279452元（含爆破费），由于该清单记载的实挖工程量是恒泰房地产公司按浮方折算70%实方的方法计出来的完成土石方工程量，故三建公司不同意签名确认。该结算清单记载：“根据甲乙双方合同签订永宁新区土石方工程，按国家高程基准标高181.5米以上开挖土石方工程量为97.05万立方米。2012年3月15日双方委托市国土资源局测量队进行测量，测量结果剩余土石方量为34.71万立方米，实际开挖的土石方量为62.34万立方米，经双方确认作为结算的依据。……实开挖土石方量：62.34万立方米，补方土石方量：11.88万立方米，总工程款：13279452元（含爆破工程款）。参加结算人员：曾钊康、张英俊、陈明杨（签名）。结算日期：二○一二年七月三日”。恒泰房地产公司认为双方在委托阳春市国土资源局测量队（测绘队）进行测量后已口头结算郭运标、陈仕先的实际工程量及工程款，恒泰房地产公司亦至2012年9月14日止已全部支付了工程款（含税金）给三建公司及郭运标、陈仕先，其公司根本没有出具三建公司主张的上述《永宁新区土石方工程结算清单》，该清单上的“曾钊康”、“张英俊”、“陈明扬”的签名与该三人本人的签名不符，曾钊康向其公司确认清单中的“曾钊康”并非本人签名，曾钊康的授权已于2012年2月23日终止，曾钊康不可能在清楚终止其授权后于2012年7月3日签署《永宁新区土石方工程结算清单》，因而申请对上述清单中的三人签名真伪及形成时间进行司法鉴定。原审法院依法委托广东南天司法鉴定所对上述事项进行司法鉴定，该所于2015年8月29日作出粤南[2015]文鉴字第241号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、检材《永宁新区土石方工程结算清单》第3项落款处‘曾钊康’、‘陈明扬’签名字迹分别是曾钊康、陈明扬所写，‘张英俊’签名字迹倾向是张英俊本人所写；2、检材《永宁新区土石方工程结算清单》第3项落款处‘曾钊康’、‘张英俊’、‘陈明扬’签名字迹的形成时间与其落款时间‘2012年7月3日’不符，而形成于2013年4月前后”。经质证，三建公司认为上述第二点鉴定意见的形成时间段表述不够明确，为此原审法院要求该鉴定机构作出补充说明，该所于2015年11月26日作出粤南[2015]文函字第216号《关于粤南[2015]文鉴定字第241号〈文书鉴定意见书〉的补充说明》，对鉴定意见说明如下：鉴定意见中“而应现成于2013年4月前后的时间段为2013年3、4、5月，不包含2012年10月10日，即应在2012年10月10日之后形成的”。恒泰房地产公司支付了鉴定费81639元。

为了核准阳春市国土资源局测绘队的测量结果，原审法院向该局调查取证，该局答复称:“我局测绘队于2012年3月26日受阳春市第三建筑工程公司及阳春市恒泰房地产开发有限公司委托，对永宁红光开发区新圩花园土方工程进行现场采集标高，按委托方提供的平场标高181.5米为量算土方基准点，在指定红线范围内量算出尚未挖土375811.9立方米（附图）。该两家公司并没有委托我局测绘队对已完成工程量进行量算的有关工作”。三建公司在质证中认为上述阳春市国土资源局复函出具的数据与现场施工红线图不符，函中的尚未挖土375811.9立方米是包括了红线外的数据。为此，原审法院再次向阳春市国土资源局调查取证，该局答复称：“一、我局测绘队于2012年3月26日受阳春市第三建筑工程公司及阳春市恒泰房地产开发有限公司委托对永宁红光开发区新圩花园土方工程进行现场采集标高时，委托双方都派有人员（人员称呼不详）到现场参加采集标高工作；二、我局测绘队是有资质测绘单位，所测成果加盖公章后具有法律效力无需用户签名确认；三、根据委托双方现场指界，测出范围红线量算出尚未挖土375811.9立方米，是否含有三建公司在申请书中陈述的红线外左上角小三角形部分土方量，该情况属于委托双方现场指界问题。我局测绘队是按照委托双方指定界线范围现场采集标高数据，测绘成果没有出现错误的情况”。三建公司及郭运标均不认可阳春市国土资源局测绘队测量尚未开挖土石方为375811.9立方米的结果，但明确表示不申请委托有资质机构进行评估完成工程量及结算工程款，只补充提供了吴裕汉书写的《土石方登记簿》，经审查该登记簿：1、没有三建公司、恒泰房地产公司及郭运标、陈仕先加盖单位印章或授权委托代理人签名确认；2、该登记簿记载恒泰房地产公司的财会人员罗志桂于2011年1月26日晚收到吴裕汉交回登记簿一本，称至2011年1月22日止吴裕汉回单共27111车；3、署期为11月6日至1月26日的第二期运泥工程的车数有车方的签名，其余时间段的没有任何人签名，2月28日起的记载每台车每天的总方数，之前记载的则是多少车数，没有累计总车数或方数以及记载明确各堆场运土石方的累计总车数或方数，亦没有记载相应运载车辆的载重量；4、吴裕汉向原审合议庭反映是张英俊叫其在工地负责记数的，工作时间从2010年9月份起至2012年1月份止，2011年2月份春节前由郭运标向其发放工资，2012年2月份春节后由恒泰房地产公司发放其的工资。

关于交纳税费问题，三建公司没有提供其向税务部门交纳税金的证据，原审法院向阳春市地方税务局马水税务分局调查取证，该局复函称：“一、阳春市第三建筑工程公司与阳春市恒泰房地产开发有限公司在2010年7月12日至2012年9月14日期间共有两个工程项目，分别是阳春市永宁镇红光村五队土方开挖工程和土方开挖、运弃、平整、基础设施工程，其中阳春市永宁镇红光村五队土方开挖工程累计开具发票4514496元，缴纳税费合计171493.65元；土方开挖、运弃、平整、基础设施工程累计开具发票3636810元，缴纳税费合计135652.98元。二、从事土石方开挖工程的建筑企业缴纳的综合税率是3.73%（不包含企业所得税2.5%）”。三建公司及郭运标确认上述税金是郭运标、陈仕先以三建公司名义交纳的。郭运标、陈仕先认为恒泰房地产公司拖欠其工程款，而恒泰房地产公司则认为双方已于2012年9月份口头结清了工程款，双方发生纷争后经阳春市永宁镇人民调解委员会调解无效，三建公司遂诉至原审法院,请求：1、判令恒泰房地产公司立即支付尚欠工程款4877094元给三建公司；2、判令恒泰房地产公司立即支付尚欠工程款的税款560198.16元给三建公司（税款按总工程款16797546元×工程款税率6.67%×50%=5601983.16元）；3、判令恒泰房地产公司支付自2012年9月4日起至2014年12月4日止的延期付款违约金3950446.14元（每月按欠款总额的3%计算，尚欠工程款4877094元×27个月×3%=3950446.14元），2014年12月5日以后的违约金亦按欠款总额的3%计算，直计至恒泰房地产公司付清欠款时止。

原审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。三建公司及到庭参加诉讼的郭运标确认涉案工程的实际施工人为陈仕先、郭运标，陈仕先、郭运标因没有相应的建筑资质而挂靠三建公司名义组织施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案中，无论是上述三建公司与恒泰房地产公司签订的合同，还是陈仕先、郭运标与恒泰房地产公司签订的合同，或陈仕先、郭运标与三建公司签订的合同，均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，三建公司虽不是恒泰房地产公司发包案涉工程的实际施工人（即承包方），但恒泰房地产公司同意参照双方达成的结算协议结算案涉工程工程款，而且郭运标作为案涉工程的实际施工人亦无异议，予以准许。本案的焦点是三建公司提交称是恒泰房地产公司出具的《永宁新区土石方工程结算清单》能否作为确定陈仕先、郭运标实际完成施工工程量和工程款的结算依据问题。原审法院认为该份清单中载明的工程量不能作为本案工程量和工程款的结算依据，因为：1、该份清单落署的日期是“2012年7月3日”，但经原审法院依法委托广东南方司法鉴定所对其形成时间进行司法鉴定，其结论是：“该份清单形成时间段为2013年3、4、5月，应在2012年10月10日之后形成的”，三建公司及陈仕先、郭运标虽对该鉴定结论存有异议，但未能提供足以反驳的证据，依据民事诉讼证据高度盖然性的原则，故依法予以采纳，因而该份清单的形成时间不具有真实性。2、三建公司、恒泰房地产公司以及陈仕先、郭运标对三建公司与恒泰房地产公司于2012年3月5日签订的《土方工程结算协议》均无异议，该协议约定：“测量数据以阳春市国土局测量队（阳春市国土资源局测绘队）测量为准”，即陈仕先、郭运标作为实际施工人与恒泰房地产公司作为发包方达成一致的结算意见是以阳春市国土资源局测绘队的测量数据作为结算陈仕先、郭运标实际施工工程量的依据；本案中，从阳春市国土资源局测绘队的测量结果是“进行现场采集标高时，委托双方都派有人员（人员称呼不详）到现场参加采集标高工作”、“我局测绘队是按照委托方指定界线范围，现场采集标高数据，测绘成果没有出现错误的情况”，以及测绘结果是：“按委托双方提供的平场标高181.5米为量算土方基准点，在指定线线范围内量算出尚未挖土375811.9立方米。该两家公司并没有委托我测绘队对已完成工程量进行量算的有关工作”的情况来看，阳春市国土资源局出具的数据是根据委托双方现场指界量算的结果，是符合客观实际情况的，因而依法应当以阳春市国土资源局出具的测绘数据作为案涉工程量的结算依据，即尚未挖土为375811.9立方米，但该份清单记载的是“2012年3月15日双方委托市国土资源局测量队进行测量，测量结果剩余土石方量为34.71万立方米，实际开挖的土石方量为62.34万立方米”，故该份清单记载的剩余未挖土石方量“34.71万立方米”与阳春市国土资源局测绘队的量算结果“34.71万立方米”明显不一致，而且双方亦没有对“已完成工程量进行量算的有关工作”，三建公司虽补充提供吴裕汉书写的《土石方登记簿》，经审查，即使该登记簿是真实的，但该登记簿有部分数字是以车为单位进行每天累计记数的，装载的是开挖后的土石方，属于浮方，并非是双方结算协议约定的实方，何况该登记簿并非经三建公司授权委托代理人签名确认，亦无加盖恒泰房地产公司的单位印章确认，由此可见，是无法佐证该清单中记载的“实际开挖的土石方量为62.34立方米”的事实成立；三建公司及陈仕先、郭运标未能提供足以佐证其主ＸＸ春市国土资源局测绘队的测量结算包括“红线外的石土方数”的证据，故应认定该份清单记载的内容与郭运标实际完成工程量情况不符。3、三建公司及陈仕先、郭运标确认恒泰房地产公司于2012年2月23日出具的授权委托书，也就说明三建公司及陈仕先、郭运标已明确清楚恒泰房地产公司原委托代理人曾钊康的授权至2012年2月23日终止，此后代表恒泰房地产公司开展房地产开发业务的授权委托代理人为梁景翻，况且梁景翻亦作为恒泰房地产公司的代理人于2012年3月15日与三建公司签订了《土方工程结算协议》，可见三建公司及陈仕先、郭运标已清楚自2012年2月23日起有权代理恒泰房地产公司的是梁景翻，并非是曾钊康，因而该份清单的“参加结算人员”曾钊康、张英俊、陈明扬的签名即使是真实的，也不构成合同法第四十九条规定的表见代理，由于该份清单并无非是有权代理恒泰房地产公司的委托代理人梁景翻签名确认，亦无加盖恒泰房地产公司的单位印章予以确认，故不能认定该份清单是恒泰房地产公司的真实意思表示。据上所述，三建公司据以主张恒泰房地产公司拖欠案涉工程款的《永宁新区土石方工程结算清单》不具有真实性、客观性，无法证明其主张恒泰房地产公司拖欠工程款4688094元的事实成立，依法不予采信，该结算清单对恒泰房地产公司不产生法律效力。现三建公司及陈仕先、郭运标在原审法院释明后仍明确表示不申请委托有资质部门对陈仕先、郭运标完成工程量及工程款进行评估结算，故三建公司主张恒泰房地产公司拖欠工程款的诉讼请求证据不足，依法予以驳回。关于税金问题，依法交税是每个公民及企业的法定义务，个人及企业不得因此获利，本案工程款纳税义务的主体是实际施工人陈仕先、郭运标，三建公司及陈仕先、郭运标均无证据证明其向税务机关交纳税金情况，根据调查取证结果，陈仕先、郭运标以三建公司名义（开具增值税发票）向税务机关交纳了税金307146.63元（171493.65元+135652.98元），而恒泰房地产公司已支付税金182389.88元给三建公司，超出了双方于2010年11月1日签订《土方工程承包补充合同》关于“该项目价格含工程发票税甲乙双方各负责50%”约定的恒泰房地产公司应付的税金额（307146.63元÷2＝153573.32元），因而三建公司诉请恒泰房地产公司支付拖欠税金不仅不符合法律规定，而且证据不足，应依法予以驳回。由于三建公司提供的《永宁新区土石方工程结算清单》不具有真实性，故恒泰房地产公司支付的鉴定费81639元应由三建公司负担，三建公司应当返还给恒泰房地产公司。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：驳回阳春市第三建筑工程公司的全部诉讼请求。一审案件受理费77514元，鉴定费用81639元，合共159153元，由阳春市第三建筑工程公司负担。

三建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审认定恒泰房地产公司于2012年2月23日向三建公司及陈仕先、郭运标出具受托人为梁景翻的授权委托书错误。三建公司及陈仕先、郭运标从来没有收到恒泰房地产公司于2012年2月23日出具的授权委托书，在原审审理过程中也从来没有确认收到恒泰房地产公司的这份委托书。三建公司只是在提起本案诉讼后才从恒泰房地产公司提交给原审法院的证据中看到这份委托书，在此这前从未见过。一审庭审质证时，三建公司及陈仕先、郭运标对该份委托书的真实性亦不予认可。恒泰房地产公司在本案诉讼前从来没有向三建公司出示过该份委托书，也没有向三建公司表示过撤销对曾钊康的授权委托。2、原审认定恒泰房地产公司已向三建公司支付了税金182389.88元，没有证据证明。恒泰房地产公司提供的证据5《发票及收据》中只有两张《收款收据》写明是交税金，其中一张日期为2012年8月9日，金额为5611.44元；另一张日期为2012年9月14日，金额为5632.83元。除此之外，恒泰房地产公司再没有证据证明其所支付款项的性质为税金。日期为2012年8月14日的发票，显示支付了1385410元工程款，并无反映是支付税金，但原审却将其中的1300000认定为工程款，将其中的尾数85410元认定为支付税金；还有一张日期为2012年9月18日的发票，显示支付了1390691.61元工程款，也没有反映是税金，但原审同样将其中的1304956元认定为支付工程款，将其中的尾数85735.61元认定为税金。显然，原审对上述两笔税金的认定与恒泰房地产公司提供的证据不相符。3、原审对征地红线图范围内的剩余土方量到底是375811.9立方米还是34.71万立方米这一重要事实没有查清，就认定《永宁新区土石方工程结算清单》与阳春市国土资源局的量算结果不一致，是极不负责任的事实认定。根据双方于2011年9月24日签订的《土石方工程补充协议》约定，确定计算土方面积按征地红线图范围（150亩折合100000.1㎡）面积，按181.5以上地面标高土方量挖方为97.05万立方米，除去未开挖的土方后的部分，作为工程结算的土方量。据此，三建公司开挖的土方工程量等于97.05万立方米减去征地红线图范围内的剩余土方量。在三建公司施工过程中，由于恒泰房地产公司的指挥失误，致使三建公司曾在征地红线范围外施工挖方（《数字化制图》左上角小三角形的部分），阳春市国土局测绘队根据双方的委托于2012年3月份对阳春市永宁镇红光村五队土方开挖工程的工程土方量进行了测量，并制作了《数字化制图》，该图所示的数据总挖方量共375811.9方，是指剩余土方量，既包括了《数字化制图》红线内的剩余土方量，也包括了《数字化制图》红线外左上角呈小三角形部分的剩余土方量。阳春市国土资源局在给原审法院的第一次复函中称《数字化制图》中仅是红线内的剩余土方量就有375811.9方，但在给原审法院的第二次答复函中却称：“……三、测出范围红线量算出尚未挖土375811.9立方米，是否含有三建公司在申请书中陈述的红线外左上角小三角形部分土方量，该情况属于委托双方现场指界问题。我局是按照委托双方指定界线范围现场采集标高数据，测绘成果没有出现错误的情况”，由此可见，征地红线图范围内的剩余土方量到底是375811.9立方米还是34.71万立方米，事实不清。三建公司为此询问阳春市国土资局测绘队，该测绘队答复可以由法院组织几方当事人到其队里重新计算；三建公司在2015年12月12日向原审法院提出书面申请，要求组织本案三方当事人到阳春市国土资源局测绘队重新对征地红线图上红线范围内的剩余土方量进行计算和核定；三建公司这一申请合情合理，但原审法院没有接纳三建公司的申请，对征地红线图上红线范围内的剩余土方量不作深入的查明和认定，草率地认定《永宁新区土石方工程结算清单》与阳春市国土资源局的量算结果不一致，驳回三建公司的诉讼请求，极不负责任。4、曾钊康、张英俊、陈明扬一直代表恒泰房地产公司多次与三建公司办理涉案工程的合同签订和结算协议签订事宜，应认定其身份为恒泰房地产公司专门委托和指定的涉案工程项目的负责人和工程结算代理人，这三人向三建公司出具《永宁新区土石方工程结算清单》并签字的行为，依法构成表见代理，原审对曾钊康、张英俊、陈明扬的这种特定的身份没有作出准确的认定，认为不构成表见代理，极其错误。曾钊康是恒泰房地产公司书面委托的涉案工程项目代理人，有恒泰房地产公司于2011年10月10日出具的《授权委托书》为证，恒泰房地产公司辩称其已于2012年2月23日终止了对曾钊康的授权，改委托梁景翻为代理人，但只提供一份2012年2月23日的委托书，没有其他证据能证明该委托书送达给三建公司及陈仕先、郭运标，对三建公司来说，曾钊康作为恒泰房地产公司开展房地产开发业务代理人的身份仍然有效。陈明扬是恒泰房地产公司的工作人员，职务为经理，负责涉案工程项目。张英俊在张学林担任恒泰房地产公司的法定代表人时期被指定为涉案工程项目的负责人，后张学林将股权转让给冯活晓，冯活晓任命曾钊康为负责人，张英俊作为副手，协助曾钊康的工作；张英俊还是恒泰房地产公司的股东之一，因其原系国家公职人员，故其股份由其妻子罗群英代其持有。更为重要的是，双方在2011年4月8日、2011年9月24日、2011年10月18日三次签订补充协议时，张英俊都作为恒泰房地产公司的代理人在协议上签字（曾钊康也在2011年10月18日的补充协议上签字），2012年3月15日双方签订《土方工程结算协议》时，张英俊作为恒泰房地产公司的代理人与梁景翻一起在结算协议上签字，这说明张英俊是恒泰房地产公司指定的负责与三建公司办理结算事宜的代理人。据此，曾钊康、张英俊、陈明扬应认定为恒泰房地产公司专门委托和指定的涉案工程项目的负责人和工程结算代理人，这三人向三建公司出具《永宁新区土石方工程结算清单》并签字的行为，依法构成表见代理。

二、原审不予认定恒泰房地产公司出具给三建公司的《永宁新区土石方工程结算清单》的真实性，否定曾钊康、张英俊、陈明扬三人向三建公司出具《永宁新区土石方工程结算清单》并签字的行为依法构成表见代理，直接驳回三建公司关于支付工程款4877094元的诉讼请求错误。1、吴裕汉是张英俊代表恒泰房地产公司聘请的负责在施工现场对开挖土方量进行车数和方数记录的工作人员，2012年3月15日三建公司与恒泰房地产公司签订《工程结算协议书》后，张英俊从吴裕汉处提取了开挖工程量的记录数据，恒泰房地产公司根据这些数据自行计算出具《永宁新区土石方工程结算清单》给三建公司，因此《永宁新区土石方工程结算清单》是恒泰房地产公司主动单方出具给三建公司的，构成其对开挖土方工程量的确认。2、曾钊康、张英俊、陈明扬三人是恒泰房地产公司的工作人员和代理人，张英俊作为恒泰房地产公司的股东之一，恒泰房地产公司既然指定其与三建公司在2012年3月15日签订《工程结算协议书》，说明张英俊是恒泰房地产公司委托办理涉案工程结算事宜的代理人，张英俊有权出具结算文件，三建公司亦有充足的理由相信张英俊有这种代理权，依法构成表见代理。《永宁新区土石方工程结算清单》虽经鉴定认为出具的时间是在2013年3、4月份前后而不是2012年7月3日，但该鉴定结论同时确定了曾钊康、张英俊、陈明扬在清单上的签字真实，故张英俊在《永宁新区土石方工程结算清单》签名的行为对恒泰房地产公司有约束力。三建公司对《永宁新区土石方工程结算清单》所载明的开挖工程量并没有异议，只是对清单上按浮方折算为实方的工程款计算方式有异议，该清单所载明的工程量应予认定。3、本案不存在三建公司与曾钊康、张英俊、陈明扬互相串通而出具《永宁新区土石方工程结算清单》的事实，因为《永宁新区土石方工程结算清单》是按浮方折合为实方计算工程款的，明显对三建公司不利。如果三建公司真的与曾钊康、张英俊、陈明扬互相串通，那么《永宁新区土石方工程结算清单》肯定不会按浮方折合实方计算工程款，而是直接按浮方计算工程款。4、原审认定恒泰房地产公司在2012年2月23日已经向三建公司及陈仕先、郭运标出具了委托梁景翻为代理人的授权委托书，撤销了对曾钊康的委托，自此之后，只有梁景翻有权进行结算，曾钊康、张英俊、陈明扬无权代表恒泰房地产公司与三建公司进行结算和出具《永宁新区土石方工程结算清单》，该认定与恒泰房地产公司的客观行为相互矛盾。首先，对于恒泰房地产公司在2012年2月23日已经向三建公司及陈仕先、郭运标出具了委托梁景翻为代理人的授权委托书，撤销了对曾钊康的委托这部分的事实没有证据证明，不能认定。其次，恒泰房地产公司2012年3月15日与三建公司签订《土方工程结算协议》时，张英俊与梁景翻均代表恒泰房地产公司在协议上签字，说明恒泰房地产公司在2012年2月23日之后还委托张英俊作为与三建公司办理结算事宜的代理人，因此，原审认定在2012年2月23日之后只有梁景翻才有权代表恒泰房地产公司进行结算，曾钊康、张英俊、陈明扬都没有结算的权利，不能成立。5、恒泰房地产公司主张已付清了全部工程款和税金给三建公司，但对三建公司总工程量是多少以及总工程款12479452元、税款182398.88元如何计算出来等重要事实无法陈述清楚，可见，恒泰房地产公司辩称已付清工程款不是客观事实。综上，本案应当按照《永宁新区土石方工程结算清单》所载明的工程量并结合三建公司提供的证据二、证据三来计算工程款，三建公司请求恒泰房地产公司支付工程款4877094元理据充足，应予支持。

三、三建公司请求恒泰房地产公司每月按其尚欠工程款4877094元的3%支付违约金共3950446.14元，有合同的约定为依据，应予支持。三建公司与恒泰房地产公司2010年7月12日签订的《土方工程承包合同》第八条约定，若甲方逾期付工程款，则余款部分按日3‰计付滞纳金；三建公司与恒泰房地产公司2011年10月18日签订的《土石方工程补充协议》第二条约定，如若发包方逾期预付工程进度款，则按欠款处理，按月计息5%作为补偿给承包方。以上条款表明，只要恒泰房地产公司有拖欠工程款的事实，就应向三建公司支付违约金。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，三建公司请求按每月3%的标准支付违约金，没有超出合同的约定，应予支持。

四、原审判决驳回三建公司关于工程款税金部分的诉讼请求错误。对于税金的负担问题，三建公司与恒泰房地产公司在合同中约定各负担50%，该约定并不违反法律规定，应当认定为有效。经原审法院到税务部门查明，三建公司为此而支付的增值税税金数额为307146元，恒泰房地产公司应负担其中的50%即153573.32元。恒泰房地产公司没有证据证明其支付的182389.88元为税金，其提供的证据只能证明其支付的11244.27元为税金，而且补充协议中约定各负担50%的税金并不限于增值税，而是指因整个工程而产生的所有税金。据此，可以判定恒泰房地产公司并未履行税金负担义务，应根据合同的约定向三建公司支付相应的税金。综上所述，请求二审依法改判，支持三建公司的全部诉讼请求。

恒泰房地产公司答辩称：（一）《永宁新区土石方工程结算清单》（以下简称《结算清单》）不具有合法性、真实性、客观性，不能代表恒泰房地产公司真实的意思表示。1、《结算清单》落款的结算日期“二O一二年七月三日”与事实不符，不具有合法性。根据广东南天司法鉴定所粤南(2015)文鉴字第241号文书司法鉴定意见书及粤南(2015)文函字第216号《关于粤南(2015)文鉴字第241号的补充说明》，《结算清单》第三页落款处“曾钊康”、“张英俊”、“陈明扬”签名字迹形成时间与其落款时间“2012年7月3日”不符，而是形成于2013年4月前后，即2013年3、4、5月，不包含2012年10月10日，是在2012年10月10日之后形成的。因此，《结算清单》是三建公司与曾钊康、张英俊、陈明扬恶意串通倒签，不具有合法性。2、《结算清单》的内容及数据不合理，不具有真实性、客观性。首先，恒泰房地产公司与三建公司于2011年10月18日签订的《土石方工程补充协议》约定：“剩余约20万立方米的土石方量由于难以明确是否属于土方或者是石方的问题，经双方现场勘探确认三、四类土石方量不低于10万立方米，不管承包方（三建公司）采取任何的方式完成该工程的土石方量，恒泰房地产公司一次性补贴160万元”。但由于三建公司的原因，无法完成土石方爆破工程，导致剩余的工程也无法完成，故恒泰房地产公司又另行委托他人来完成剩余的工程，包括三、四类土石方的爆破工程。这本是三建公司违约，但《结算清单》中却没有对三建公司违约的行为进行处罚，反而要求恒泰房地产公司全额支付爆破工程的160万元补贴（第七条）及IO万元完成所有工程的补贴（第十条），这完全没有理由。其次，根据阳春市国土资源局出具的测量图纸，剩余的土石方量为375811.9立方米。虽然三建公司庭上质疑阳春市国土局出具的测量结果的准确性，并申请一审法院核实。但经一审法院调查取证，阳春市国土资源局明确表示测量结果是正确的，并未出错。三建公司上诉认为原审对征地红线范围内的剩余土方量到底是375811.9立方米还是34.7万立方米这一重要事实没有查清，纯属混淆视听，毫无事实依据。阳春市国土资源局测量的结果是剩余的土石方量为375811.9立方米，而《结算清单》中载明的计算工程款的重要内容“剩余石方量为34.71万立方米”与事实不符。以上两点证明该清单不具有真实性、客观性。根据恒泰房地产公司与三建公司于2012年3月15日签订的《土方工程结算协议》，应当以阳春市国土资源局出具的测绘数据作为工程的结算依据，《结算清单》不能作为结算依据。3、《结算清单》不能代表恒泰房地产公司真实的意思表示。首先，恒泰房地产公司没有向三建公司出具《结算清单》，虽然恒泰房地产公司于2011年10月10日委托曾钊康代理恒泰房地产公司开展房地产开发业务，但在2012年2月23日恒泰房地产公司已授权梁景翻代理恒泰房地产公司开展房地产开发业务，并同时终止对曾钊康的授权。自2012年2月23日起，曾钊康就没有代理恒泰房地产公司与三建公司进行业务来往，而是由梁景翻代理，恒泰房地产公司与三建公司于2012年3月15日签订的《土方工程结算协议》印证了该事实。三建公司主张不知道恒泰房地产公司重新委托代理人，没有任何事实依据，自2012年2月23日起，所有与三建公司之间有关的工程事宜均改由梁景翻代理恒泰房地产公司与三建公司进行，对该事实三建公司不可能不知情。另外,《土方工程结算协议》如此重要的协议，也是由梁景翻代理恒泰房地产公司与三建公司签订，三建公司称不知道梁景翻的授权文件，明显与常理不符，原审认定三建公司及陈仕先、郭运标明确清楚恒泰房地产公司于2012年2月23日出具的《授权委托书》正确。因此，《结算清单》没有经恒泰房地产公司盖章确认，也没有恒泰房地产公司授权委托的代理人签名，对恒泰房地产公司不具有法律约束力。虽然《结算清单》的落款时间为“二0一二年七月三日”，但根据广东南天司法鉴定所的鉴定意见，《结算清单》第三页落款处“曾钊康”、“张英俊”、“陈明扬”签名字迹形成时间为2013年4月前后，是在2012年10月10日之后形成，因此曾钊康无论如何也无法代表恒泰房地产公司与三建公司签订《结算清单》。其次，恒泰房地产公司于2011年10月10日授权曾钊康代表恒泰房地产公司开展房地产开发业务，期限至2012年10月10日止，后来恒泰房地产公司于2012年2月23日授权梁景翻代表恒泰房地产公司开展房地产开发业务，同时并终止曾钊康的授权。以上事实证明与三建公司业务来往过程中恒泰房地产公司的代理人同一时段内有且只有一个，而且是有非常明确的授权。三建公司认为曾钊康、张英俊、陈明扬的身份为恒泰房地产公司专门委托和指定的涉案工程项目的负责人和结算工程代理人，这三人向三建公司出具《结算清单》并签字的行为依法构成表见代理，与事实完全不符。本案不存在表见代理的情形，三建公司当时明确知道曾钊康、张英俊、陈明扬没有代理权，三建公司如认为曾钊康、张英俊、陈明扬具有代理权，就不必在明知曾钊康的《授权委托书》中注明的代理期限至2012年10月10日止的情况下，恶意将《结算清单》的落款时间倒签至“二0一二年七月三日”。原审认定即使《结算清单》中“曾钊康”、“张英俊”、“陈明扬”的签名是真实的，也不构成表见代理，认定正确。(二)恒泰房地产公司已足额支付工程款，无需再支付工程款及违约金。签订《土方工程结算协议》后，恒泰房地产公司先依约支付了70万元,后根据阳春市国土资源局的测量结果，双方已进行了结算，恒泰房地产公司尚应支付工程款2604956元。恒泰房地产公司分别于2012年8月9日、2012年9月14日向三建公司汇款1385410元（其中税金85410元）、1390691.61元（其中税金85735.61元），将余下全部工程款及应付税金支付给三建公司。虽然双方没有签订书面结算协议，但不能否认恒泰房地产公司已付清工程款及税金的事实。另外，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，恒泰房地产公司与三建公司签订的《土方工程承包合同》属无效合同,三建公司不能按合同约定要求恒泰房地产公司支付违约金,三建公司主张的违约金也过高，没有法律依据。(三)恒泰房地产公司已足额支付税金。因考虑到如每一笔工程款均计算、支付税金,实际操作麻烦、复杂，所以恒泰房地产公司与三建公司达成一致意见，由三建公司先行支付部分工程款税金，在结算的时候恒泰房地产公司再补交税金。后来在最后结算时双方商定，恒泰房地产公司对剩余工程款2604956元按6.57%支付税金即可。三建公司认为恒泰房地产公司支付的182389.88元除两笔5611.44元、5632.83元外，其余不应认定为税金错误,恒泰房地产公司支付给三建公司的5611.44元、5632.83元分别是85410元税金、85735.61元税金按6.57%计算的税中税，所以《收款收据》中注明是交税金尾，而85410元税金、85735.61元税金分别是两笔工程款1300000元、1304956元按6.57%计算出来的工程款税金。最后两笔工程款1300000元、1304956元恒泰房地产公司按6.57%计算税金并分别于2012年8月9日、2012年9月14日将工程款及税金一并汇入三建公司账户，后来三建公司认为通过该方式支付税金,三建公司需为税金纳税，因此恒泰房地产公司又将税金85410元、85735.61元统一按6.57%计算支付5611.44元、5632.83元税中税给三建公司。因此，原审认定恒泰房地产公司向三建公司支付了182389.88元税金正确。根据原审法院调查取证的结果，陈仕先、郭运标以三建公司名义向税务机关缴纳了307146.63元税金，而恒泰房地产公司已支付了182389.88元税金。因此，原审驳回三建公司要求恒泰房地产公司支付税金的请求正确。综上所述，原审适用法律正确，判决合法、合理。请求二审依法驳回上诉，维持原判。

陈仕先、郭运标述称：同意三建公司的上诉意见。

本院查明,原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。另查明，恒泰房地产公司实际于2010年3月16日工商登记成立，法定代表人为张学林，投资人为张学林、陈秋梅;于2011年11月1日变更登记法定代表人为冯活晓，股东为冯活晓、罗群英，原审查明的登记、变更时间有误。2013年10月14日,恒泰房地产公司变更登记股东为冯活晓、冯娟萍，法定代表人仍为冯活晓。三建公司提供的《永宁新区土石方工程结算清单》，内容为：“根据甲乙双方合同签订永宁新区土石方工程,按国家高程基准标高181.5米以上开挖土石方工程量为97.05万立方米，2012年3朋15日双方委托市国土资源局测量队进行测量,测量结果剩余土石方量为34.71万立方米,实际开挖的土石方量为62.34万立方米,经双方确认作为结算的依据。一、按照2010年7月12日合同约定在开发区1公里内回填土方每立方米实方价格7.50元计价，浮方40000立方米×0.7折合实方=28000×7.5=210000元。补超深回填36498立方米×0.7折合实方=25548.6×8.7=222273元。二、民族学校2.5公里回填土方每立方米实方价格10元计价，根据测量结果浮方21.33立方米（减除谢会长、黄维回填以及基础部分沙石41500立方米）×0.7折合实方=120260×10=1202600元。三、硖石高朗田村7公里内堆土场回填土方每立方米实方价格15元计价，浮方42000立方米×0.7折合实方=29400×15=441000元。四、按照2010年11月1日合同约定，硖石横坑8.3公里堆土场回填土方每立方米实方价格16.70元计价，浮方239900立方米×0.7折合实方=167930×16.70=2804431元。（1）根据2011年4月8日补充合同签订从2011年3月1日起每立方米原来实方价格16.70元增加补贴2.20元，浮方197290立方米×0.7折合实方=138103×18.90=2610146元。（2）按照2011年9月24日补充协议约定，实方每立方米20元计价，浮方199590立方米×0.7折合实方=139713×20=2794260元。五、超深部分补方每立方米实方计价18.90元，实方36498立方米×18.90=689812元。六、根据2011年4月16日测量数据结果，补误填土方17324方×7.5元=129930元。七、根据2011年10月18日补充协议，爆破石方约20万立方米补爆破费用160万元，由于工程未完成，施工队同意扣除剩余未完成的石方爆破费10万元，或直接完成该项石方爆破工程量，工期在20天内完成，押金50万元，待工程完成返还押金。八、按照2011年9月24日补充协议约定，增补石方松散系31500立方米补运输费每立方米10元计价，补偿款315000元。九、2.6万立方米土石方的问题，经双方协商一次性补贴8000立方米土石方量，每立方米按20元计价，补偿款160000元。十、根据合同签订工程完成一次性补贴人民币10万元的约定，该款项是用于补贴工程发票的税、费。（当时经办人：张学林、严文耀、张英俊）。实开挖土石方量：62.34万立方米，补方土石方量：11.88万立方米，总工程款：13279452元（含爆破工程费），参加结算人员：曾钊康、张英俊、陈明扬（均为手写签名），结算日期：二0一二年七月三日。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点为：一、三建公司完成的实际工程量应如何确定，工程造价应如何计算；二、如恒泰房地产公司尚欠工程款，应否计算尚欠工程款的利息，利率应如何确定；三、恒泰房地产公司负担的工程款税费如何确定。

对于争议焦点一，陈仕先、郭运标挂靠三建公司与恒泰房地产公司签订《土方工程承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，该《土方工程承包合同》无效；但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，恒泰房地产公司应按双方合同的约定支付工程价款。对于工程量和工程价款如何确定的问题，双方签订《土方工程承包合同》后，于2010年11月1日签订《土方工程承包补充合同》，2011年4月8日，张英俊开始代表恒泰房地产公司与三建公司又签订一份《土方工程承包补充合同》，2011年10月18日，张英俊、曾钊康又以恒泰房地产公司名义与陈仕先、郭运标签订《土石方工程补充协议》，2012年3月15日，张英俊、梁景翻作为恒泰房地产公司的代表人与三建公司签订《土方工程结算协议》。综合上述情况，张英俊在其妻子罗群英成为恒泰房地产公司股东前后，均作为恒泰房地产公司的代表与三建公司、陈仕先、郭运标签订施工、结算协议，三建公司、陈仕先、郭运标有理由相信在履行施工合同过程中张英俊是恒泰房地产公司的代表人，其有权代表恒泰房地产公司。张英俊、陈明扬、曾钊康出具的《永宁新区土石方工程结算清单》，应属代表公司行为，是公司的真实意思表示。本案的土方工程按弃土场地的运输距离不同而确定不同的单价，各个不同运输距离的填土场弃置了多少车泥土、折合多少立方（浮方），均有原始的现场记录，这是计算工程价款的唯一依据。《永宁新区土石方工程结算清单》是按现场的土石方运输记录作出，具有客观真实性。至于阳春市国土资源局测绘队算出的尚未挖土为375811.9立方米、而清单中的尚未挖土为347100立方米、两者存在着差异的问题，清单中的尚未挖土方数是根据总方数97.05万立方米减去实际开挖的土石方量62.34万立方米计算出来，而实际开挖土方量62.34万立方米，是根据各个填土场的运输记录，按车数算出土方数（浮方），再将浮方×0.7折合实方，将各个填土场的折合立方数相加，得出实际开挖土方量为62.34万立方米，从而推定未挖土方为34.71万立方，该数据与阳春市国土资源局测绘队算出的未挖土方数不一致，存在两种可能：1、由于现场指界失误，测绘队测量的数据包含了红线外左上角小三角形部分土方量；2、结算清单的实方是折算值（浮方×0.7），与实际值可能存在误差。鉴于测绘队测量在前（2012年3月26日），结算清单在后（2012年7月3日），应以结算清单确定的数据为准。

至于双方争议的是按浮方结算还是按实方结算的问题，双方于2010年7月12日签订的《土方工程承包合同》，约定开发区1公里内每立方米计价7.5元，三岸填土场2.5公里范围内每立方米计价10元，硖石高朗田村填土场7公里范围内每立方计价15元（对应为结算清单的一、二、三项），计算方式按实际开挖的土方量计算工程款；双方于2010年11月1日签订的《土方工程承包补充合同》约定：“由于堆放土方填土场不足，现将剩余部分的土方运往硖石横坑，承包价格：由于增加了运输距离5.8公里，全长8.3公里，按车实际土方量结算，每立方米计价16.7元”（对应为结算清单第四项）；双方于2011年4月8日又签订《土方工程承包补充合同》，约定由于土质和运距发生变化，补贴2.2元，补贴从2011年3月1日起执行（对应为结算清单第四项第（1）款）；双方于2011年9月24日签订《土石方工程补充协议》，约定包挖、包运8.3公里土方工程计价每立方数20元，按实际开挖的土方量结算（对应为结算清单第四项第（2）款）。综观《永宁新区土石方工程结算清单》，是按上述4份合同（协议）分段结算，其中2010年11月1日签订的《土方工程承包补充合同》，明确约定按车实际土方量结算（即按浮方计算），故该合同对应的土方量应按浮方计算（对应为结算清单第四项），即工程造价应为239900立方米×16.70元=4006330元。另外三份合同其中两份约定按实际开挖方数计算（即按实方计算），另一份没有约定是按浮方还是实方计算，该三份合同对应的土方量应按实方计算。据此，工程总造价为13279452元+（按浮方计算增加的工程造价：4006330元-2804431元）=14481351元。至于是否存在陈仕先、郭运标与曾钊康、张英俊、陈明扬恶意串通出具《永宁新区土石方工程结算清单》的问题，张英俊的妻子罗群英是恒泰房地产公司的股东，其不可能与陈仕先、郭运标串通，损害恒泰房地产公司的利益；曾钊康、张英俊、陈明扬出具的《永宁新区土石方工程结算清单》，全部按实方计算工程造价，明显低于陈仕先、郭运标主张的按浮方计算的工程造价，陈仕先、郭运标对结算清单计算出的工程造价亦表示不接受，故可排除陈仕先、郭运标与曾钊康、张英俊、陈明扬恶意串通的可能。至于曾钊康、张英俊、陈明扬签名的时间是否与结算清单的落款时间一致，并不影响该结算清单的效力。

对于争议焦点二，双方于2010年7月12日签订的《土方工程承包合同》第八条第1款约定：“若甲方逾期付工程款，则按余款部分日3‰的滞纳金罚款”，即双方在签订承包合同时已明确约定了逾期付款的违约责任，恒泰房地产公司应支付拖欠工程款的利息给三建公司。鉴于双方约定利率过高，应调整为按月利率2%计算，从结算清单出具之日起（即2012年7月3日）计算逾期付款利息。

对于争议焦点三，双方于2010年11月1日签订的《土方工程承包补充合同》明确约定税金由甲乙双方各负担50%，恒泰房地产公司亦主张其支付的款项其中182389.88元是支付税金，故三建公司已支付的税金307146.63元，恒泰房地产公司应负担一半即153573.32元。

综上所述，本案工程总造价为14481351元，已付工程款为12661841.88元-153573.32元（税金）=12508268.56元，尚欠工程款1973082.44元，恒泰房地产公司应支付尚欠的工程款1973082.44元及该款利息（从2012年7月3日起计至本判决确定的履行期限届满之日止，按月利率2%计算）给三建公司。三建公司上诉部分有理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销阳春市人民法院（2015）阳春法民一初字第72号民事判决；

二、限阳春市恒泰房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十五天内支付尚欠的工程款1973082.44元及该款利息（从2012年7月3日起计至本判决确定的履行期限届满之日止，按月利率2%计算）给阳春市第三建筑工程公司。

三、驳回阳春市第三建筑工程公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费77514元，由阳春市第三建筑工程公司负担44514元，阳春市恒泰房地产开发有限公司负担33000元，鉴定费用81639元，由阳春市恒泰房地产开发有限公司负担；二审案件受理费77514元，由阳春市第三建筑工程公司负担44514元，阳春市恒泰房地产开发有限公司负担33000元。

本判决为终审判决。

审判长　龙　　飘

审判员　何 桂 霞

审判员　司徒达国

二〇一七年四月二十五日

书记员　冯 梅 瑰