某某、阳江市阳东区金汇房地产有限公司等商品房预约合同纠纷民事二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤17民终1416号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1962年7月22日出生，住广东省阳西县。

委托诉讼代理人：郑万**，广东荣耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阳江市阳东区金汇房地产有限公司，住所地广东省阳江市阳东区。

法定代表人：区镇权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许万祥，广东迅恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯兆媛，广东迅恒（阳西）律师事务所律师。

原审第三人：陈仕先，男，汉族，1964年12月5日出生，住广东省阳西县织篢镇。

原审第三人：阳春市第三建筑工程公司。住所地广东省阳春市春城街道。

法定代表人：李壁彤。

上诉人***因与被上诉人阳江市阳东区金汇房地产有限公司（以下简称金汇房地产公司），原审第三人陈仕先、阳春市第三建筑工程公司（以下简称阳春三建公司）商品房预约合同纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院（2020）粤1704民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决第二项或将案件发回重审；二、金汇房地产公司返还购房款404114元及利息给***（利息以404114元为基数，从2015年12月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计至金汇房地产公司返还清购房款之日止）；三、一、二审案件受理费由金汇房地产公司负担。事实和理由：一、金汇房地产公司是房地产开发销售的企业，金汇房地产公司开发的位于阳东区东城镇XXX花园金环路路边的XXXX名居楼盘，楼盘建设期间，陈仕先挂靠阳春三建公司进行建设，该事实有陈仕先与阳春三建公司签订的《项目工程施工承包责任书》确认。由于金汇房地产公司没有依约支付工程款给陈仕先，用相应的多套商品房给陈仕先抵偿工程款，该事实有金汇房地产公司制作的“XXXX名居A1、A2、A3栋工程开支明细表”印证，涉案的A3栋XXXX房就是其中之一。最初因陈仕先承包涉案楼盘建设资金周转困难，想向***借款用于周转，但***怕陈仕先没钱归还不同意借款，后陈仕先称可以介绍一套拟抵顶工程款的商品房卖给***，所以应陈仕先的要求在2015年12月6日，***带上现金，双方到金汇房地产公司的售楼部办理购房手续，***与金汇房地产公司签订了《认购协议书》，其中协议约定，***以3700元/㎡的价格认购由金汇房地产公司开发建设的位于阳东区XXX花园金环路XXXX名居A3栋XXXX房的房屋（建筑面积109.22㎡），采用一次性付款的方式支付购房款404114元给金汇房地产公司，付清购房款后双方签署《商品房买卖合同》等。签订《认购协议书》当日***即时一次性付清了购房款404114元给金汇房地产公司，金汇房地产公司也出具了收据（编号NoXXXX6）给***收执。同一时间，金汇房地产公司将该款项作为工程款支付给了陈仕先，陈仕先也同时出具了404114元的工程款收据给金汇房地产公司。等到可以正式签订《商品房买卖合同》的时候，金汇房地产公司却以各种借口拒绝签订《商品房买卖合同》和交付房屋，***无奈只能请求金汇房地产公司返还所付购房款。二、关于涉案购房款是否实际支付的问题。一审法院认为，***在多次庭审过程中的陈述前后不同,互相矛盾，这是认定事实错误。***在第二次起诉的过程中，陈述是一致的，不存在虚假的问题，在第一次起诉中的第二次庭审调查时***已明确陈述了是：“第一次庭审后，代理人就上述问题详细询问了***，***本人陈述是陈仕先原想向***借款发工人工资，但***不是很乐意借。之后，***和陈仕先协商好由陈仕先卖一套拟抵顶工程款的商品房给***，故***带现金和陈仕先一起去到售楼部办理购房手续，***将购房款交给陈仕先财会人员，财会人员收款后，即时将该款交给了陈仕先。金汇房地产公司的财会人员分别出具了***提供的两份收据，即金汇房地产公司收取***购房款的收据及阳春三建盖章、陈仕先签名的收到***的工程款的收据。付款情况以本次陈述为准。”而且在该次开庭中，陈仕先的陈述也与***的陈述一致。如果金汇房地产公司没有收到***的款项，按日常的习惯，作为制度完善的房地产开发销售企业是不会出具收款收据的，如果陈仕先没有收到相应的款项，其也不会出具收到工程款的收据给金汇房地产公司。一审法院认为“从阳春三建公司出具的两份《情况说明》、一份《声明》的内容来看,该公司主张陈仕先仅是该公司派驻XXXX名居1期项目工程的项目管理人,未经该公司授权,陈仕先无权代表该公司以XXXX名居的商品房价款抵顶该公司的项目工程款”。这是阳春三建公司单方面的陈述，不应采信。试问，在陈仕先承建涉案工程期间，是谁支付了工人工资，是谁支付了材料款？阳春三建公司是否有支付，证据何在？再者，为什么会有金汇房地产公司制作的“XXXX名居A1、A2、A3栋工程开支明细表”中多套商品房抵顶给陈仕先的工程款，这又作何解释。从各方面的事实都证实了陈仕先是实际施工人，所以阳春三建公司的两份《情况说明》、一份《声明》都不具有真实性，不能以此作为定案依据。一审法院还认为“金汇房地产公司提供的对公账簿的相应时段所有相关凭证,并没有反映出有关***的任何付款信息。”这是金汇房地产公司自己制作的账册，并不具有客观唯一性，不能排除金汇房地产公司有多套帐的可能性，一审法院以该观点作为判决依据，这是推理逻辑错误。最后，金汇房地产公司出具的收据（编号NoXXXX6）给***和陈仕先出具收据给金汇房地产公司，该两份收据一审法院判决根本就没作论述和否定，在没有足够的证据否定上述两份收据前，就本案而言该两份收据的证明力远远大于其他证据，一审法院撇开这两份收据而驳回***的诉讼请求，是判决错误。综上所述，请求二审法院支持***的上诉请求。

金汇房地产公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。二、***上诉的事实和理由均不属实，也没有任何证据证实，应不予支持。三、本案不存在以涉案商品房抵顶工程款的事实。首先，金汇房地产公司和***之间建立的是正常的商品房预约合同关系，***应当向金汇房地产公司支付购房款，并不存在以涉案房屋抵顶工程款的事实。其次，与金汇房地产公司构成建筑工程施工合同关系的是阳春三建公司，金汇房地产公司、阳春三建公司、陈仕先相互之间都没有以涉案房屋抵顶工程款的合意，更没有签订任何协议。本案有资格与金汇房地产公司协商以商品房抵顶工程款的是阳春三建公司，陈仕先没有取得授权，无权代表阳春三建公司协商抵顶工程款一事。最后，金汇房地产公司从未制作过《XXXX名居A1、A2、A3栋工程开支明细表》，该表也没有金汇房地产公司的盖章，甚至无任何人签名，***的主张毫无事实依据。四、***从未向金汇房地产公司支付涉案房屋的购房款。就该事实情况，***在一审二次庭审以及另案[（2019）粤1704民初355号]二次庭审中已作充分陈述，是否实际支付购房款的事实只有一个，而***却在一共四次庭审过程中的陈述前后不同，互相矛盾，更加充分地证实了***没有支付购房款的事实。综上所述，请求二审法院依法驳回***的上诉请求。

陈仕先述称：金汇房地产公司开发的阳东区XXXX名居楼盘1期工程是陈仕先挂靠阳春三建公司承包施工建设的。由于金汇房地产公司无钱支付陈仕先已完成的工程进度款，致使陈仕先无钱支付工人工资，造成工人停工闹事，最后经金汇房地产公司经理区镇权与陈仕先协商，金汇房地产公司给多套房陈仕先抵顶相应的工程进度款，陈仕先联系购房者亏本收现金来支付工人工资才得以复工。XXXX名居楼盘的A3栋XXXX房就是金汇房地产公司给房陈仕先抵顶工程进度款其中的一套，该套房开发商的定价是404114元，开发商也以该房抵顶了应支付给陈仕先的工程进度款404114元。后由于陈仕先资金周转困难和还欠工人工资无法支付，多处借款周转，同时也向***提出了借款，但***怕陈仕先无钱还不是很想借，经陈仕先与***商量，最后讲好卖一套抵顶工程的商品房给***，于是在2015年12月6日陈仕先与***去到金汇房地产公司售楼办公室，三方一起经金汇房地产公司经理区镇权在场同意，代销售楼房公司经理林鸿浩在场办理了商品房买卖合同，签好买卖手续后，经金汇房地产公司会计李丹萍、出纳梁成果出具收据，***和其儿子当场现金支付了该房的房款，同时陈仕先也写了一份收据给金汇房地产公司，证明收到工程款404114元。陈仕先当场收到该工程款后，即时现场交给了施工队班组总负责人林星的手，林星当场发放了工人工资。因该A3栋XXXX房金汇房地产公司后又卖给了别人，金汇房地产公司现在无房交给***，理应退回404114元购房款给***才合理，金汇房地产公司讲没有收到房款，是讲假话。

阳春三建公司没有提供诉讼意见。

***一审起诉请求：一、解除***与金汇房地产公司于2015年12月6日签订的《认购协议书》（编号NoXXXX2）；二、判令金汇房地产公司返还购房款404114元及支付利息给***（利息以404114元为基数，自2015年12月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计至金汇房地产公司付清购房款之日止）；三、案件受理费由金汇房地产公司负担。

一审法院认定事实：金汇房地产公司成立于2010年3月22日，类型是有限责任公司（自然人控股），法定代表人区镇权，经营范围是房地产开发销售。***与陈仕先都居住在阳西县城，是一般朋友关系。金汇房地产公司开发位于阳江市阳东区东城镇XXX花园金环路路边的XXXX名居楼盘，并于2017年取得了预售许可证。阳春三建公司是XXXX名居楼盘的总承包单位，该公司（甲方）与陈仕先（乙方）签订了一份《项目工程施工承包责任书》（合同编号：20XXXX1），注明陈仕先是项目承包人，主要内容“甲方总承包签约的阳东县XXXX名居商住楼工程现同意由乙方责任承包……”落款日期2014年9月1日，甲方代表是一个私人姓名，但没有加盖甲方公司公章，乙方代表是陈仕先签名。

***主张以404114元的价款向金汇房地产公司购买了阳江市阳东区XXXX名居A3XXXX房，但该公司至今没有将房交付给***，为此提供一份《认购协议书》（NoXXXX2）、一份《收据》（NoXXXX6），其中《认购协议书》出售方是金汇房地产公司（加盖该公司公章），认购方是***，编号NoXXXX2下面另起一行手写“陈仕先老板定”字样，主要内容“一、认购物业XXXX名居A3幢XXX号房，用途住宅；建筑面积109.22㎡，套内面积90.80㎡，分摊面积18.42㎡，总价人民币483263元，折后总价404114元。二、付款方式为一次性付款……须于20年月日前付清……认购方交清款后签署《商品房买卖合同》……”没有签订日期，***在“业主”处签名，销售代表是陈XX，没有加盖公司公章。《收据》主要内容是“今收到***（身份证号4417XXX）交来购买阳江市阳东区东城镇XXX花园金环路边XXXX名居项目1期A3栋XXX号房房款金额大写肆拾零万肆仟壹佰壹拾肆元，小写404114元。”收款单位加盖“阳江市阳东区金汇房地产有限公司财务专用章”的公章，日期是2015年12月6日。

2019年2月11日，***（反诉被告）第一次向一审法院起诉金汇房地产公司（反诉原告）[（2019）粤1704民初355号]，诉讼请求：1.请求判令金汇房地产公司将位于阳江市阳东区XXX花园金环路XXXX名居A3栋XXXX房交付给***管理使用；2.请求判令金汇房地产公司为***办理阳江市阳东区XXX花园金环路XXXX名居A3栋XXXX房的房地产权属证书；3.本案的诉讼费用由金汇房地产公司负担。金汇房地产公司依法提出反诉。该案在诉讼过程中，一审法院依法追陈仕先。该案依法分别于2019年4月30日、2019年11月8日两次公开开庭进行了审理。***第一次庭审陈述：①陈仕先承建金汇房地产公司的工程，因资金周转困难向***借款，之后没有依约归还。又由于金汇房地产公司没有及时支付工程进度款给陈仕先，而用相应的商品房抵顶工程款，涉案房产是其中一套。经三方协商，金汇房地产公司将涉案房屋卖给***，作为抵偿该公司应支付给陈仕先的工程款404114元；同时，***与陈仕先之间的债权债务于2015年12月6日消灭；②《认购协议书》是2015年12月6日在金汇房地产公司售楼部签订的，***在金汇房地产公司售楼部财务处交款后，金汇房地产公司当场出具收据给***。***第二次庭审陈述：③陈仕先原本想向***借款发工人工资，但***不是很乐意。之后，两人协商，由陈仕先出卖一套金汇房地产公司给他抵顶工程款的商品房给***，两人于2015年12月6日一起到金汇房地产公司售楼部办理购房手续，***将提取的购房款现金交给金汇房地产公司财会人员，财会人员收款后，即时将该款交给了陈仕先，并出具了两份收据；④***是一名企业家，涉案购房款404114元之中有30多万元是***的儿子交给***的，***的儿子是否是在银行中提取需要庭后核实再告知法庭，有小部分是***自有资金。

金汇房地产公司第一次庭审陈述：①***没有提供银行转账流水或其他证据证实支付了购房款的行为；②XXXX名居商住楼工程由阳春三建公司承建，陈仕先不是工程项目承包人，无权以涉案商品房抵顶阳春三建公司的工程进度款；③***主张与陈仕先存在借贷关系，一方面不能提供借据和银行流水等证据，另一方面陈仕先否认借贷关系，因此，***主张以所谓借款用于支付涉案房屋购房款的事实不存在；④陈仕先称***、金汇房地产公司、陈仕先三方就签订《认购协议书》进行了协商不是事实。陈仕先当庭陈述仅收到阳春三建公司支付给他的款项是30多万；⑤***支付商品房价款应当汇入金汇房地产公司的对公监管账户，再由金汇房地产公司向阳春三建公司支付工程进度款；⑥《认购协议书》是金汇房地产公司按照陈仕先的要求事先出具，当时***并不在现场，陈仕先提供的是居间服务；⑦***称以借款抵顶工程款，而陈仕先则称金汇房地产公司在现场收到了***的款项，两种说法明显存在矛盾之处。金汇房地产公司第二次庭审陈述：⑧***自始至终没有提供有效证据证明实际交付了购房款，并且多次陈述变更购房款的支付方式及地点，违背了诚实守信原则；⑨陈仕先为赚取差价，事先要求金汇房地产公司出具《认购协议书》及《收据》作为他与***洽谈的依据，也方便其取得***的信任；⑩《认购协议书》交付给陈仕先的时间是在2015年12月6日之前，且《认购协议书》右上角载明“陈仕先老板定”，如果是2015年12月6日当天签订《认购协议书》，则不必特别载明这个内容。

陈仕先第一次庭审陈述：①***与陈仕先不存在借贷关系。***与陈仕先约定，先由***支付一笔款给金汇房地产公司，金汇房地产公司再将该款支付给陈仕先抵顶工程款。陈仕先不清楚***是如何支付404114元给金汇房地产公司的。陈仕先最终收到30多万元；②《认购协议书》是2015年12月6日签订的，当时陈仕先与***、金汇房地产公司均在场。陈仕先第二次庭审陈述：③***向金汇房地产公司购买涉案商品房，***将购房款交给金汇房地产公司财会人员，财会人员出具售房手续给***后，又将该四十几万元购房款交给陈仕先作为抵顶金汇房地产公司应支付给陈仕先的工程款。对于购房款具体的支付时间、地点、方式不清楚；④***与金汇房地产公司签订《认购协议书》时，陈仕先不在场。金汇房地产公司在财会支付工程款给陈仕先时，陈仕先与***、金汇房地产公司均在场。

***（反诉被告）于2019年12月11日向一审法院提出撤回本诉申请，金汇房地产公司于2019年12月16日向一审法院提出撤回反诉申请。一审法院依法于2019年11月5日作出民事裁定书，裁定：一、准许原告（反诉被告）***撤回起诉；二、准许被告（反诉原告）金汇房地产公司撤回反诉。

2020年8月13日，***第二次向一审法院起诉金汇房地产公司，请求如诉称，本案在诉讼过程中，一审法院依法追陈仕先、阳春三建公司。本案也依法先后公开开庭进行了两次审理。***第一次庭审陈述：①***开工厂，资产大概一亿几千万元；②***是经营工厂的老板，工厂及家中常备大量现金，涉案购房款是在家中拿现金，不是在银行当天提取的；③刚开始陈仕先想向***借款，***不同意。后来陈仕先称其承建的XXXX名居楼盘可以卖一套商品房给***；④涉案购房款来源是***经营的工厂的周转现金，购房款交付现金也是应陈仕先的要求。***第二次庭审陈述：⑤2015年12月6日（不清楚上午还是下午），***与儿子拿着404114元现金到金汇房地产公司售楼部，与售楼人员签订了《认购协议书》，再将现金404114元交给金汇房地产公司财会人员李丹萍、出纳梁成果，金汇房地产公司出具《收据》给***，该《收据》加盖财会专用章及会计李丹萍、出纳梁成果的签名。之后，财会人员再将该款交给陈仕先，陈仕先在售楼部当场发放工人工资。***是在售楼部还是财务部支付购房款不影响***实际支付了款项的事实；⑥最初陈仕先想向***借款用于支付工人工资，***不同意，怕陈仕先没钱归还，陈仕先称可以用房抵顶。两人商量好可以即时将该款项作为工程款支付给陈仕先。

金汇房地产公司第一次庭审陈述：①金汇房地产公司的对公账户没有收到***主张交付的涉案购房款；②***在（2019）粤1704民初号355号案自认与陈仕先有借贷关系，因陈仕先没有依约还款，***用该借贷债权抵顶了涉案购房款，并没有陈述以现金方式一次性向金汇房地产公司支付购房款。***自认之前的借贷债权抵顶购房款进行撤销，应当在该案辩论终结前提出，并且取得当事人的同意，显然，***撤销自认违反了法律规定，应当按照***的自认进行审查；③金汇房地产公司因资金周转困难，陈仕先称可以帮助销售涉案商品房，基于此，金汇房地产公司才在尚未与***支付购房款的前提下，根据陈仕先的要求预先出具了《认购协议书》和《收据》，《认购协议书》右上角有陈仕先写下的“陈仕先老板定”字样；④金汇房地产公司是将《认购协议书》和《收据》交给了陈仕先，而不是交给了***；⑤***在（2019）粤1704民初号355号案中陈述用已有的借贷债权债务抵顶涉案购房款，而在本案中主张一次性支付了购房款，支付时间、方式、地点、在场人员的陈述前后矛盾，与陈仕先的陈述也不相同。金汇房地产公司第二次庭审陈述：⑥金汇房地产公司当时资金紧急，急于出售商品房，陈仕先承诺可以为金汇房地产公司介绍购房客，但要求金汇房地产公司先出具《认购协议书》和《收据》，但金汇房地产公司在出具了《认购协议书》和《收据》后并没有实际收到购房款。而且，根据财务制度，购房款应当汇入住建部门指定的对公账户；⑦阳春三建公司也出具了书面说明，说明从来没有同意陈仕先私下用商品房抵顶工程款。

金汇房地产公司另外主张，没有拖欠总承包单位即阳春三建公司的工程款，而且陈仕先还向金汇房地产公司的法定代表人区镇权借款，为此提供如下证据：①两张《借据》，一张《借据》内容“借到区镇权现金人民币大写壹佰伍拾万元正（￥150万元），按月利息1.5%计算。借款人陈仕先。2016年12月20日”；另一张《借据》内容“借到区镇权现金人民币大写壹佰肆拾万元正（￥140万元），按月利息2%计算。借款人陈仕先。2018年8月29日”。②一个视频，视频里面有很多人，其中一个陈仕先，台面上有几堆钱。

金汇房地产公司主张，所有购房款应汇入住建部门指定的该公司对公监管账户，为此提供账簿（2015年12月1日至12月31日），记载有收款凭证、付款凭证、转账凭证，经翻查这些凭证，并没有反映出有关***的任何付款信息。

金汇房地产公司主张，金汇房地产公司与阳春三建公司从未达成以XXXX名居商品房价款抵顶工程款的合意，为此提供如下证据：①阳春三建公司出具的一份《情况说明》，主要内容“阳东区人民法院：贵院受理的（2019）粤1704民初2559号案件，我司发表如下情况说明：本公司从未收到陈仕先主张的用阳江市阳东区XXX花园金环路XXXX名居A1栋XXX1房房屋价款抵顶阳江市阳东区金汇房地产有限公司对本公司承建的阳东区XXXX名居A1、A2、A3栋住宅的工程款或进度款。特此说明！”没有落款日期；②阳春三建公司出具一份《情况说明》，主要内容“阳江市中级人民法院：梁对迎、梁文苏二人分别与金汇房地产公司、陈仕先、阳春三建公司商品房预售合同纠纷两案[案号分别为（2019）粤1704民初2559号、（2019）粤1704民初2560号]，梁对迎、梁文苏提供的编号No8828941的《收据》中加盖的‘阳春三建公司XXXX名居工程项目经理部’的印章不出自我司，该印章未在我司办理备案手续，也未在公安机关办理备案登记，上述印章是陈仕先在未经我司同意的前提下私刻的，我司保留追究陈仕先相应法律责任的权利。特此说明！日期2020年7月28日”；阳春三建公司出具的一份《声明》，主要内容“阳江市中级人民法院：梁对迎、梁文苏二人分别与金汇房地产公司、陈仕先、阳春三建公司商品房预售合同纠纷两案[案号分别为（2019）粤1704民初2559号、（2019）粤1704民初2560号]，我司对陈仕先的身份特作如下声明：我司与金汇房地产公司存在建设工程施工合同关系，陈仕先仅是作为我司派驻XXXX名居1期项目工程的项目管理人，没有我司授权的情况下，陈仕先无权代表我司以XXXX名居的商品房价款抵顶我司的项目工程款。我司也从未与金汇房地产公司达成以XXXX名居的商品房价款抵顶我司对金汇房地产公司的项目工程款的协议，对于陈仕先未经我司同意私刻‘阳春市第三建筑工程公司XXXX名居工程项目经理部’印章而利用该印章从事的一切行为我司将保留追究其责任的权利。特此声明！日期2020年9月15日。”

另查，涉案房屋阳江市阳东区XXX花园金环路XXXX名居A3栋XXX号房现已售出给他人。

再查，金汇房地产公司的法定代表人区镇权怀疑以前的会计李丹萍与陈仕先勾结串通，伪造文件骗取公司财产，并且经常在没有授权的情况下作出损害公司的行为，涉案收据加盖了公司财会章及其本人签名，不排除是受到陈仕先和***的利益引诱而私自作出，因此于2020年4月18日向公安机关报案，公安机关于2020年4月20日出具了报警回执，该刑事案件现正在侦查中。2019年9月24日，金汇房地产公司曾经出具过一份《解除劳动合同证明书》，主要内容是解除与劳动者李丹萍的劳动关系。2020年7月24日，阳江市阳东区劳动人事争议仲裁委员会依法委托广东明鉴文书司法鉴定所对日期为2019年9月24日的《解除劳动合同证明书》上印文“阳江市阳东区金汇房地产有限公司”与该处手写字迹的形成先后顺序进行朱墨时序鉴定。2020年8月11日，该鉴定所作出粤明鉴[2020]文鉴字第0413号《司法鉴定意见书》，鉴定意见是朱墨时序是先印后字。

一审法院认为：商品房认购协议书是指双方当事人在订立正式的商品房买卖合同之前所签订的，约定将来订立正式的房屋买卖合同的协议。实践中，建设单位在拿到商品房预售许可证之前，为了提前确定销售目标，往往与买受人订立商品房认购协议书。关于商品房认购协议书的效力，应当区分具体情况考虑。如果当事人双方就将来订立正式的商品房买卖合同进行了约定，且交付了相应定金，可以看做当事人之间存在有关商品房买卖的预约合同。本案中，***主张与金汇房地产公司签订了《认购协议书》，该协议书仅约定了认购方付清购房款后签署商品房买卖合同，但没有约定***需要支付相应定金，亦没有约定商品房交付使用的条件、日期、办理不动产登记的时间、面积差异的处理、违约责任的承担等商品房买卖合同的主要条款，因此，该《认购协议书》的性质属于商品房预约合同，本案案由定为商品房预约合同纠纷，符合法律规定。

关于《认购协议书》应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，***请求解除与金汇房地产公司签订的《认购协议书》，金汇房地产公司当庭表示同意，并且涉案房屋阳江市阳东区XXX花园金环路XXXX名居A3栋XXX号房现已售出给他人，交付的基础条件已不存在。因此，该《认购协议书》依法可以解除。需要注意一点，《认购协议书》没有注明落款日期，因此，***主张《认购协议书》的签订日期是2015年12月6日，但未提供相关证据佐证，金汇房地产公司对此予以否认，因此，涉案《认购协议书》的实际签订日期无法确认。

关于涉案购房款有无实际支付的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第三款规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”本案中，***主张已全付清涉案购房款，综合各方当事人的陈述及在案现有证据，可确定：①对于涉案购房款的支付方式、支付时间、支付地点，***于2019年2月11日第一次向一审法院提起诉讼时两次庭审过程中的陈述前后不同，与2020年8月13日第二次向一审法院提起诉讼时两次庭审过程中的陈述亦前后不同，互相矛盾；②对于涉案购房款的来源，***在一共四次庭审过程中的陈述亦前后不同，互相矛盾；***自称是工厂老板，工厂及家里随时有大额现金，但未能提供相关证据予以佐证；④陈仕先否认向***借款；⑤从阳春三建公司出具的两份《情况说明》、一份《声明》的内容来看，该公司主张陈仕先仅是该公司派驻XXXX名居1期项目工程的项目管理人，未经该公司授权，陈仕先无权代表该公司以XXXX名居的商品房价款抵顶该公司的项目工程款；⑥金汇房地产公司提供的对公账簿的相应时段所有相关凭证，并没有反映出有关***的任何付款信息。综上，***主张付清了涉案购房款404114元，但未提供相关证据予以佐证，金汇房地产公司对此予以否认，因此，对***该主张，证据不足，应不予支持。同时，***主张的利息请求没有依据，一审法院同样不予支持。

金汇房地产公司的法定代表人区镇权怀疑以前的会计李丹萍与陈仕先勾结串通，伪造文件骗取公司财产，据此向公安机关报警，公安机关也依法立案侦查了。因本案民事纠纷处理的是案外人***与案外人金汇房地产公司之间的《认购协议书》及涉案购房款事宜，不符合先刑后民的处理原则，因此，本案民事纠纷不需要以上述诈骗涉刑案件的处理结果为依据，依法可以按照民事法律规定先行裁判。

陈仕先、阳春三建公司经一审法院依法传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证及质证的诉讼权利，依法应作缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》九十三条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除***与阳江市阳东区金汇房地产有限公司签订的《认购协议书》；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费7362元，由***负担。

二审诉讼中，***提供以下证据：证据一，收据（No0851298），拟证明陈仕先在2015年12月6日收到金汇房地产公司支付的工程款404114元，该款事实上是***支付给金汇房地产公司购买A3栋XXXX房的购房款；证据二，XXXX名居A1、A2、A3栋工程款明细表（该证据盖有阳春三建公司XXXX名居工程项目经理部印章）、合同付款审批单（该证据盖有阳春三建公司XXXX名居工程项目经理部印章），拟证明陈仕先是涉案工程的实际施工人，金汇房地产公司支付工程款给陈仕先的具体情况，包括以所建的多套商品房拟抵顶工程款的情况，其中序号11项的工程款404114元，是金汇房地产公司拟将A3栋XXXX房折抵相应工程款给陈仕先的情况，同时对应的合同付款审批单中也明确证实了以A3栋XXXX房折抵404114元工程款是以现金一次性付款的事实。金汇房地产公司质证认为：该两组证据并不属于新证据，不能作为认定本案事实的依据。对证据一，真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明其所证明的内容。金汇房地产公司在与***案件之前，没有见过或收过该收据，该收据应为***与陈仕先一方为本案而制作的证据，证据内容不属实；证据二，XXXX名居A1、A2、A3栋工程款明细表在此前案件曾经见过，表中所盖印章看不清楚，对其真实性、合法性、关联性不予认可。金汇房地产公司与陈仕先之间从来没有进行以房抵顶工程款的协商，更没有出具该明细表，该表是陈仕先与***为应对案件而私自制作的。对合同付款审批单真实性不予确认，金汇房地产公司的诉讼代理人从来没有见过，也没有听金汇房地产公司提及过该审批表，没有金汇房地产公司的盖章、签名确认，也没有任何签批流程，该审批表不可能是金汇房地产公司与陈仕先之间就涉案房屋一次性付款的依据。金汇房地产公司没有制作和提供过该合同付款审批单给陈仕先，金汇房地产公司没有以涉案商品房抵顶工程款的意愿，更不存在审批。补充说明***持有的认购协议书和对应收款收据的情况，中介人陈仕先以为金汇房地产公司介绍客户买房及取得客户信任为由，要求金汇房地产公司提前开具认购协议书和收据，金汇房地产公司为促成交易轻信了陈仕先而应其要求提供了认购协议书和收据给陈仕先本人，实际上***根本没有到金汇房地产公司现场，认购协议书上的签名也并非其本人签署，***或陈仕先均从未支付涉案付款404114元给金汇房地产公司，金汇房地产公司亦未见过***本人。金汇房地产公司留存的认购协议书上的落款日期是已填写好的，而***方提供的认购协议书没有填写落款日期。

二审询问后，金汇房地产公司向本院补充提供以下证据：证据一，司法鉴定意见书（穗司鉴214XXXXXX20），拟证明认购协议书上的***的签名字迹与***在两次民事起诉状、民事上诉状共三次的签名字迹均不是同一人所写，本案***方涉嫌虚假诉讼；证据二，司法鉴定意见书（穗司鉴214XXXXXXXX86），拟证明认购协议书上的***的签字捺指印与***在两次民事起诉状、民事上诉状共三次的签字处指印均不是出自同一人同一指印；证据三，广东省高级人民法院民事申请再审案件受理通知书（2021）粤民申8496号、（2021）粤民申8497号，拟证明金汇房地产公司因与梁文苏、梁对迎商品房预售合同纠纷案件，不服阳江市中级人民法院作出的（2020）粤17民终1631、1634号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，现均已立案审查。***质证认为：证据一、证据二两份司法鉴定意见书不是新证据，且鉴定的检材和样本没有经过庭审质证，鉴定没有经过法院委托，不符合证据规则的规定，应不予采信该两份证据。对于本案两次起诉和上诉中的***签字问题，所有的委托书都是***签名的，在2019年1月28日的起诉状和2021年2月20日的上诉状中的签名是***本人的签名，在2020年7月16日的再次起诉中，因***外出不在阳江，而代理律师是特别授权，经沟通***同意由代理律师代签字。关于认购协议书中***的签名问题，该***签名并不是***本人亲自签名，而是同去的家属代签的，***认可，在一审时就该问题已有陈述，当时金汇房地产公司没有提出异议；证据三，该证据只能说明相关案件已被广东省高级人民法院立案审查，并不代表相关生效判决已被撤销，该证据与本案没有关联性。金汇房地产公司在二审询问后提供的所有证据不能证明***在诉讼中存在虚假诉讼，相反证明了金汇房地产公司不想退款而乱编造事实借口。

本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，***二审提供一份编号为NoXXXXX8《收据》，内容如下：2015年12月6日，今收到金汇房地产公司交来由阳春三建公司承建的XXXX名居工程项目进度款，金额￥404114，收据盖有阳春三建公司XXXX名居工程项目经理部印章。***提供的该份收据在（2019）粤1704民初355号案件一审法院第一次庭审时，***作为证据五提供过，当时***持有该份收据的原件。金汇房地产公司当时质证认为：对该收据的真实性不予认可，该收据显示是阳春三建公司收到金汇房地产公司的工程项目进度款，依交易习惯，如果金汇房地产公司确已经向阳春三建公司支付工程进度款，那么该收据理应由金汇房地产公司收执作为财务的记账凭证，***持有该收据原件证实了该收据不具有真实性，不排除是由阳春三建公司单方制作，不能证明是用涉案房屋抵顶陈仕先的工程款。陈仕先当时质证认为：认可该收据真实性，证明金汇房地产公司收到***的购房款之后，再将部分的购房款转到阳春三建公司抵顶陈仕先的工程进度款，并没有像***所说的陈仕先向***借款，也不像金汇房地产公司所说的***将款项交给陈仕先，而是***将款项交给金汇房地产公司，金汇房地产公司再将款项交给陈仕先，是金汇房地产公司用商品房的款项来抵顶工程进度款。

金汇房地产公司在本案二审陈述涉案楼盘XXXX名居的工程现正在与阳春三建公司进行结算，金汇房地产公司已支付给阳春三建公司的工程款中，不包括本案XXXX名居A3幢XXXX房的房款404114元。

又查明：二审诉讼期间，金汇房地产公司于2021年7月30日自行委托广东明鉴文书司法鉴定所对本案《认购协议书》中的***签名字迹及指模（检材），与2021年2月20日***的《民事上诉状》（样本1）、2020年7月16日***的《民事起诉状》（样本2）、2019年1月28日的《民事起诉状》（样本3）中的***签名字迹及指印是否同一人所写进行司法鉴定。广东明鉴文书司法鉴定所于2021年8月4日分别作出司法鉴定意见书（穗司鉴214XXXXXX20），鉴定意见认为检材字迹与样本1字迹、样本2字迹、样本3字迹不是同一人所写；司法鉴定意见书（穗司鉴214XXXXXX86），鉴定意见为：检材中的***签字处的指印与样本1中起诉人处***签字处指印、样本2中具状人处***签字处指印、样本3中具状人处***签字处指印不是出自同一人同一手指。***的委托诉讼代理人在对上述证据质证时确认《认购协议书》中***的签名并不是***本人亲自签名，而是同去的家属代签，经***认可，

本院认为，本案是商品房预约合同纠纷，因涉案商品房金汇房地产公司已出售他人，涉案《认购协议书》已无继续履行的可能，且***与金汇房地产公司对一审判决解除《认购协议书》均没有提起上诉，故本院维持一审判决该判项。本案各方争议的焦点是***是否有支付404114元购房款给金汇房地产公司，***请求金汇房地产公司退还购房款应否支持。

关于涉案购房款***有无实际支付的问题。首先，从各方当事人陈述来分析。***在第一次诉讼的第一次庭审陈述为因陈仕先向***借款后没有依约归还，金汇房地产公司也拖欠陈仕先的工程进度款，经***、陈仕先、金汇房地产公司三方协商，由金汇房地产公司将涉案商品房卖给***，以抵顶金汇房地产公司欠陈仕先的工程款。但后来的几次庭审中，***则陈述404114元的购房款是于2015年12月6日与售楼人员签订《认购协议书》后，再现金支付给金汇房地产公司的财会人员，金汇房地产公司的财会人员再将该款交给陈仕先，陈仕先在售楼部当场发放工人工资。***对款项的支付方式陈述前后矛盾。而陈仕先在第一次诉讼的第一次庭审陈述为其与***不存在借贷关系，***与陈仕先约定，先由***支付一笔款给金汇房地产公司，再由金汇房地产公司将该款支付给陈仕先抵顶工程款，陈仕先在当时陈述不清楚***是如何支付404114元给金汇房地产公司，陈仕先最终收到的款项为30多万元，《认购协议书》是2015年12月6日签订的，当时陈仕先与***均在场。陈仕先在第一次诉讼第二次庭审陈述为***将购房款交给金汇房地产公司财会人员，财会人员将该四十几万元购房款交给陈仕先作为抵顶金汇房地产公司应支付给陈仕先的工程款，对于购房款具体的支付时间、地点、方式不清楚，***与金汇房地产公司签订《认购协议书》时，陈仕先不在场。可见，陈仕先的陈述也前后不一，与***的陈述亦存在矛盾。此外，***在二审中因金汇房地产公司自行委托鉴定机构对《认购协议书》中的***签名及指模进行鉴定，***经对金汇房地产公司提供的鉴定报告质证，***承认《认购协议书》中***的签名非其本人所签，是由他人代签，故不排除***在签订协议书并不在场的可能。本院认为，如果确实存在购房款已支付的客观事实，***、陈仕先作为参与其中的当事人，即使两人记忆存在偏差，但对于关键的案件事实应不会作出相互矛盾、前后不一的陈述。但在两次诉讼中，***、陈仕先的陈述存在较大差异，而且***在二审前隐瞒了《认购协议书》非其本人所签的重要事实。上述事实反映，***与陈仕先两人的陈述可信度低，无法客观反映案件事实，本院不予采信。其次，从***提供的证据来看。1.虽然***提供的404114元《收据》盖有金汇房地产公司的财务专用章，但如前所述，由于***对付款事实的陈述相互矛盾、前后不一，可信度低，在未有其他证据佐证购房款已实际支付的情况下，该《收据》不能作为直接认定事实的依据。2.***二审提供的编号为NoXXXXX98《收据》，载明陈仕先于2015年12月6日收到金汇房地产公司交来由阳春三建公司承建的XXXX名居工程项目进度款404114元，收据盖有阳春三建公司XXXX名居工程项目经理部印章。该份《收据》***已在此前第一次起诉的（2019）粤1704民初355号案件中作为证据提供，而且***当时还持有该份证据的原件。如果陈仕先、阳春三建公司与金汇房地产公司确存在以购房款抵顶工程款的行为，该收据的原件应在金汇房地产公司处保存，而不应由***所持有。金汇房地产公司在本案中也不予认可该证据的真实性，认为与阳春三建公司结算的工程款中并不包含涉案商品房的购房款404114元。由此可见，陈仕先与金汇房地产公司之间的以涉案商品房购房款抵顶工程款行为并没有完成，不能单凭陈仕先在《收据》中的自认而推定金汇房地产公司已收取***的购房款。3.***二审提供的XXXX名居A1、A2、A3栋工程款明细表及合同付款审批单，该两份证据没有金汇房地产公司的盖章，也没有金汇房地产公司的工作人员签名确认，金汇房地产公司对该两份证据亦予以否认，故亦无法证明***所主张的已支付购房款给金汇房地产公司，本院对该两份证据亦不予采纳。最后，***没有提供404114元款项的任何取款记录、银行流水以佐证其已支付购房款的事实。故综合上述分析，现有的证据不足以证明***已支付404114元购房款给金汇房地产公司，一审法院不予采纳***该项主张，并驳回其请求金汇房地产公司返还购房款及利息的请求并无不妥，本院予以维持。

综上所述，***上诉请求理据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7362元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘丽婵

审 判 员　施震宇

审 判 员　莫怡华

二〇二一年八月三十一日

法官助理　李凤霞

书 记 员　冯梅瑰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。