某某、广州建筑股份有限公司等联营合同纠纷民事一审民事判决书

广东省肇庆市鼎湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤1203民初1573号 原告（反诉被告）：***，男，汉族，1955年10月6日出生，住四会市。 委托代理人：**、***，均是广东国政律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：广州建筑股份有限公司，住所地：广州市越秀区广卫路4号六楼，统一社会信用代码：91440101556680988C。 法定代表人：***。 委托代理人：***，是泰和泰（广州）律师事务所律师。 委托代理人：***，女，汉族，1993年11月24日出生，住广州市越秀区，是该公司员工。 被告（反诉原告）：***，男，汉族，1967年9月28日出生，住广州市番禺区。 被告（反诉原告）：***，女，汉族，1967年8月4日出生，住广州市番禺区。 被告***、***的共同委托代理人：**，是泰和泰（广州）律师事务所律师。 被告***、***的共同委托代理人：***，是广东天穗律师事务所律师。 第三人（反诉第三人）：广东**鸿业建筑工程总公司，住所地：化州市良光镇良光路口开发区***屋（五楼），社会信用代码：91440982195221750U。 法定代表人：***。 委托代理人：**、**，均是广东广信君达律师事务所律师。 原告***诉被告广州建筑股份有限公司（以下简称“广建公司”）、***、***、第三人广东**鸿业建筑工程总公司（以下简称“**公司”）联营合同纠纷一案，本院于2021年9月2日受理后，被告***、***提出反诉，本院决定本、反诉合并审理，依法适用简易程序于2021年11月22日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序审理，于2022年1月13日、2022年8月25日两次公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人**、***、被告广建公司的委托代理人***、***、被告***、***的共同委托代理人**、***、第三人**公司的委托代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2014年3月18日，肇庆市鼎湖区**土木工程有限公司（已于2018年3月23日注销，以下简称“**公司”）与广东恒河投资有限公司（已于2020年6月17日注销，以下简称“恒河公司”）就“肇庆新区教育中心土石方回填工程”签订了一份《合作协议书》，约定：双方合作完成肇庆新区教育中心工程所有土石方回填工程，包括土石方外购、回填、钩挖、平整、压实，总工程量约30万平方米；施工时间拟从2013年11月10日至2015年1月30日；恒河公司负责与建设方签订合同、工程策划、监督、验收、结算，**公司负责总投资及工程的实施；扣除广建公司的管理费、相关税费（约12%左右）和成本后，双方各占50%的利润，责任风险共同承担；收到工程款并扣除相关管理费和税费后，先用于支付工程成本，待工程完成并与建设方结算完成后按比例分配利润。2016年2月4日，恒河公司与**公司又签署了一份《补充协议》，约定：（1）本宗土石方回填工程施工总成本合计9317073元；（2）至2016年2月4日止，被告已经支付给原告5737449元，尚欠施工成本3579624元未支付；（3）被告再行支付施工成本3579624元后，余下利润待建设方结算完成付款后，按《合作协议书》约定比例分成。签订《合作协议书》后，原告作为**公司股东、法定代表人，先后筹集了巨额资金，组织了大规模运输车队、勾机、挖掘机、推土机等大型机械设备夜以继日进行土石方回填施工，并且在规定的时间内，按质按量完成了施工。2017年3月17日，原告所负责组织施工的土石方工程连同其他整体工程经肇庆新区投资发展有限公司与被告广建公司以及设计、监理等单位进行了综合验收合格，并出具了《建筑工程竣工验收报告》。2018年1月30日，建设方与被告广建公司共同作出《工程结算审定定案表》，表中载明了肇庆新区教育中心工程审定造价为395579431.36元，其中有关土石方工程部分结算总金额合计29785586.34元（小学部、初中部、教工、高中部、学生中心、体育馆合计23064953.29元+签证增加工程量5781922.27元+教育中心配套用地回填工程938710.76元）。原告与恒河公司合作完成的室外土石方回填工程款为14412055.17元，扣除12.85%的税费（1851949.1元），余款为12560106.08元，再减除成本9317073元，余3243033.08元，原告与被告***各占50%即1621516.54元。此外，原告独自完成教育中心项目室内土石方回填工程及套配用地回填工程，其中室内土石方回填工程款为14434820.41元、配套用地回填工程款为938710.76元，两项合计15373531.17元，扣除12.85%的税费（1975498.75元），广建公司还应支付原告12919548.95元（13398032.41+1621516.54-2100000）。欠款从2019年2月4日开始按中国人民银行同业拆借利率的2倍即7.7%计算占用费，计至2022年2月3止为2984415.8元。被告广建公司及**公司均没有进行土石方回填工程的施工，双方的结算是虚假及无效的，不能免除其向实际施工人支付工程款的义务，被告**公司与***、***应当承担连带清偿责任。同时，原告为实现债权支付的律师费50000元，也应由各被告承担。现起诉请求判决：1、被告广建公司、***、***、第三人**公司共同向原告支付土石方回填工程款12919548.95元，并从2019年2月4日起按中国人民银行同业拆借中心公布的贷款利率的2倍计算资金占用费至清偿完毕之日止（至2022年2月3日止为2984415.8元）；2、被告广建公司、***、***、第三人**公司承担原告为实现债权支付的律师费50000元；3、被告广建公司、***、***、第三人**公司承担本案受理费和财产保全费。 被告广建公司答辩称：1、其已将包含涉案的室外土石方回填工程在内的部分工程项目合法分包给**公司。2、其与**公司已按《分包合同》约定进行结算，且其已按双方确认的结算金额足额支付工程款给**公司。 被告***答辩称：1、原告的施工范围仅为涉案项目中“室外土石方回填”部分，且该部分工程结算价为12895494.01元。2、其已依约支付全部工程款，并向原告超付了部分工程款。因此，其不需承担任何支付义务。 被告***答辩称：1、其是恒河公司的小股东，对整个涉案工程不清楚。同意被告***的答辩意见，恒河公司不存在拖欠工程款的情况。2、原告在2017年9月8日收到最后一笔分成后，于2018年3月23日办理了**公司的注销登记，证明了其已经足额收取了涉案土石方工程款的分成。3、恒河公司于2020年4月26日在广州市市场监督管理局的官网进行了债权人公告，并于2020年6月17日合法注销，如若**公司或原告对恒河公司存在债权，其理应在2020年4月26日至6月10日期间向恒河公司债权申报联系人申报债权，但恒河公司从未收到过原告任何债权申报申请，现恒河公司的清算程序已经终结，**公司或原告对恒河公司的债权无法实现，是原告自身怠于行使债权申报权利所致，与被告无关。 第三人答辩称：由法院依法认定。 被告***、***提出反诉称：2016年2月4日，恒河公司与**公司签订《补充协议》，明确**公司已完成《合作协议书》约定的相关工作，双方认可涉案工程总成本为9317073元，**公司已收取涉案工程成本5737449元，再领取3579624元后则领取了全部成本总价。第二日，***即向原告支付了剩余成本款项，原告亦以**公司的名义向恒河公司出具《***》明确这一事实。2017年1月23日，涉案项目仍未竣工验收和结算，然原告多次催促索要工程利润，***无奈只得预先向其垫付了100万元，此后又分别于2017年6月5日、2017年9月8日垫付了30万元、80万元，以上合计210万元。2019年1月15日，***依据**公司（***）已完成的工程量与**公司进行结算，涉案工程最终结算价为14796895.02×（1-12.85%）=12895494.01元。根据约定，上述工程价款扣除工程成本9317073元后，剩余可分配利润为3578421元，故***与原告各自可得利润应为1789210.5元。现***已提前向原告垫付2100000元，已超付310789.5元，原告应当依照合同约定予以返还。现反诉请求判决：一、原告向被告***、***返还超付工程款310789.5元及利息（以310789.5元为基数，按中国人民银行同业拆借中心公布的一年期贷款利率即LPR的4倍，自2021年11月16日起计算至实际偿还之日）；二、原告承担本案的诉讼费用（包括案件受理费、鉴定费、担保费等）。 原告对反诉答辩称：被告***、***尚未付清实际完成的土石方回填工程款，不存在其所主张的超付情形，对其反诉请求不予认可。 被告广建公司对反诉答辩称：原告与被告***、***之间的纠纷与其无关。 第三人**公司对反诉答辩称：由法院依法认定。 原告举证如下： 1、《合作协议书》，证明被告***接受被告广建公司转包的工程后，与原告签订有关土石方回填工程的施工合作协议； 2、《补充协议》，证明双方约定土石方回填工程利益分配比例； 3、竣工验收报告，证明项目工程经业主方验收合格； 4、工程结算审核报告，证明业主方与被告广建公司对包括原告施工的土石方工程进行了结算； 5、工程款支付情况说明，证明至2019年2月3日止，被告广建公司已经收取了包括原告土石方工程在内的全部工程款； 6、土石方工程单项目录，证明目录记载涉及原告施工的土石方回填工程共八项，合计工程款为23064953.29元； 7、小学部土石方回填项目，证明该项目土石方工程款为1558508.70元； 8、初中部土石方回填项目，证明该项目土石方工程款为1318312.37元； 9、教工、高中部楼土石方回填项目，证明该项目土石方工程款为2265205.64元； 10、学生中心土石方回填项目，证明该项目土石方工程款为1519256.67元； 11、体育馆土石方工程项目，证明该项目土石方工程款为947390.63元； 12、地下车库及基坑支护土石方工程项目，证明该项土石方工程款为400171.60元； 13、风雨连廊、接待中心、看台南北大门等土石方工程项目，证明该项土石方工程款为644052.51元； 14、雨水收集、室外园林景观、消防道路等土石方工程项目，证明该项土石方工程款为14412055.17元； 15、其他土石方回填签证工程汇总，证明业主同意签证的土石方增加工程款为5781922.27元； 16、土地储备中心项目土石方工程验收及付款凭据，证明该项目土石方工程（增加）验收并支付工程款为938710.76元； 17、委托合同、发票，证明原告支付律师费50000元； 18、工商登记资料，证明被告***、***的主体资格； 19、“关于肇庆新区教育中心建设项目土石方运输情况说明”，证明唯一参与教育中心工程基础土石方回填的运输车队在案涉工程中的施工情况； 20、“肇庆新区教育中心工地室内回填石粉明细表”，证明教育中心工程回填使用土方、石渣、石角、石粉的情况； 21、“供货说明”、“供应石粉石渣的说明”(2份)，证明案涉工程土石方回填材料的来源； 22、“关于肇庆新区教育中心工程项目土石方回填的情况证明”、肇庆新区教育中心工程绿化种植总平面图、《肇庆新区教育中心工程绿化工程专业分包合同》，证明负责教育中心工程绿化的四会市西江园林工程有限公司与恒河公司签订该项目全部绿化总承包合同； 23、“肇庆新区教育中心高中部工地室内外回填说明”（承包人**出具）、现场照片、《内部劳务分包工程合同》、肇庆新区教育中心工程内部劳务分包工程报价单（3），证明被告***与**于恒河公司办公室签订承包教育中心高中部、教学楼、学生***主体工程的施工合同，其承包的工程项目室内土石方回填工程全部都是**公司组织施工的； 24、“肇庆新区教育中心、学生中心、接待中心、工地室内外回填说明”（承包人**出具）、“施工班组结算确认书”、“按建筑投影面积与建筑面积计算差异明细”，证明原告回填教育中心配套项目五口鱼塘的施工图纸、施工图片及回填石渣的送货单； 25、施工现场签证记录表、工作联系单（北师大地块土方回填工程）及现场照片、施工图纸（2份），证明原告回填教育中心配套项目五口鱼塘； 26、土方、石粉、石渣、**回填工程明细及微信截图、电脑截屏，证明被告***的公司总监**于2017年5月23日向原告发送已核算好土石方回填工程明细的邮件。 被告广建公司对上述证据1、2有异议，表示不清楚原告与被告***之间的交易情况，认为与其无关。对证据3-5无异议。对证据6-15不予确认，认为不清楚证据的来源，不具备真实性。对证据16的真实性予以认可，关联性不予认可。对证据17，认为不应由其承担。对证据18的关联性不予认可。对证据19的真实性不予认可，认为证言仅是单方陈述，且证人与原告存在利害关系，证言所述入场时间与主体结构部分的土方工程的实际施工时间不相符合，其证言不具备客观性。对证据20的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为是原告单方制作的表格，并未附上相关的原始记录。对证据21，认为联进与长发石场出具的说明并没有单位负责人及制作证明材料人员的签名或**，不具备民诉法中关于单位出具证明的形式要求，且证人证言与供货说明不能互相印证。对证据22不予认可，认为其不是该合同当事人，涉案工程的绿化工程已经包含在其向**公司分包的工程范围内，且绿化工程的施工情况与本案无关。对证据23、24不予认可，认为其并非合同当事人，不清楚合同来源与内容，且劳务分包与涉案工程无关。证据25均由原告单方制作，不予认可。对证据26，认为与其无关。 被告***、***对上述证据1-2有异议，认为不是原件，但对事实予以认可。证据3、4由法院认定。证据5没有原件，不予确认。对证据6-15不予认可，认为目录是原告单方制作的，无法确认其真实性，且与本案没有直接关联性。对证据16不予认可，认为其没有参与。对证据17的真实性予以认可，关联性不予认可。对证据18无异议。对证据19-26的质证意见与被告广建公司的意见一致，确认**是其工作人员，但发送邮件的邮箱不是其工作人员邮箱。 第三人认为上述证据1、2与其无关。对证据3无异议。证据4-16由法院认定。对证据17的真实性、合法性予以确认，但认为不应由其承担。证据18由法院认定。对证据19-26，认为与其无关，无法确认其真实性。 被告广建公司举证如下： 《建设工程施工专业分包合同》，证明其与第三人于2021年3月31日签订分包合同，约定由第三人按照广建公司提供的施工图纸及规定内容承包本工程主体结构以外的部分项目施工； 《工程结算书》，证明其与第三人在《工程结算书》**确认最终结算价为135313268.62元； “肇庆新区教育中心工程施工总承包广东**鸿业建筑工程总公司收款明细表”，证明其已向第三人支付工程款135313268.62元； 《主体结构部分的土石方工程验收记录》、《子分部工程质量验收纪要》，证明主体结构部分的土石方工程均于2014年3月或此前已完工。 原告表示对上述证据1、2无法确认，由法院认定。对证据3不予确认。证据4的真实性、合法性由法院认定。 被告***、***对上述证据1、2予以认可。证据3由法院认定。对证据4予以认可，认为原告施工范围不包括主体结构部分。 第三人对上述证据1-3均予确认。对证据4，认为与其无关，由法院认定。 被告***举证如下： 《合作协议书》，证明恒河公司与**公司约定，在扣除管理费、税费及成本后，双方各占利润50%，责任风险共同承担； 《结算书》，证明涉案工程价款为12,895,494.01元； 《补充协议》，证明涉案工程成本为9317073元，及至2016年2月4日原告已收到涉案工程成本5737449元； 《***》，证明原告已于2016年2月5日收到涉案工程成本尾款3579624元； 《收据》，证明原告分别于2017年1月23日、6月5日和9月8日收到涉案工程利润1000000元、300000元、800000元，共计2100000元。 原告对上述证据1、3、4无异议。对证据2不予认可，认为该结算书并不能显示恒河公司与第三人之间的工程承包、发包关系，与原告无关。对证据5无异议，但认为被告未足额支付全部工程的利润。 被告***称其没有参与施工，上述证据均由法院认定。 第三人对证据2的真实性予以确认，证据1、3-5由法院认定。 第三人举证如下： 《***》，证明涉案的部分土石方回填工程由第三人分包给被告***，双方就该部分土石方回填工程签署《***》； 《结算确认书》，证明第三人已与被告***就《***》中分包的土石方回填工程进行了工程款结算，并已全部支付完毕。 原告对上述证据1不予确认，认为没有原件核对。对证据2不予确认。 被告广建公司认为上述证据与其无关，由法院认定。 被告***、***对上述证据予以确认。 被告***无证据提供。 经质证，被告***、***对原告提供的证据1、2无异议，被告广建公司对原告提供的证据3-5、16无异议，原告的证据17、18经与原件核对无异，上述证据的真实性、合法性及关联性应予确认，均予采信。对原告提供的证据6-15，被告广建公司、***、***均不予确认，而原告未能证明其来源及其真实性，对上述证据的真实性应不予确认，均不予采信。原告提供的证据19-24属于其本人陈述或证人证言，其证明力应结合其他证据予以认定。原告提供的证据25中的现场照片及施工图纸，经与原件核对无异，其真实性应予确认，予以采信；施工签证记录及工作联系单无原件予以核对，其真实性无法确认，不予采信。其提供的证据26经现场核对原件，其真实性应予确认，亦予采信。 第三人对被告广建公司提供的证据1-3均无异议，且被告广建公司的证据4经核对其真实性无疑，上述证据均予采信。 原告对被告***提供的证据1、3、4、5的真实性无异议，第三人对其提供的证据2的真实性无异议，上述证据的真实性、合法性及关联性应予确认，均予采信。 第三人提供的证据1、2涉及其与被告***、***之间的合同关系，被告***、***对上述证据予以确认，上述证据的真实性、合法性及关联性应予确认，亦予采信。 结合本院对证据的采信及庭审调查情况，**如下事实： 2013年12月，肇庆新区投资发展有限公司将其投资建设的肇庆新区教育中心工程项目发包给广建公司。2014年3月31日，广建公司与**公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定广建公司将肇庆新区教育中心工程除主体结构外的部分项目包括土石方回填工程分包给**公司，工程造价为16500万元，**公司按建设方和有关部门审定的工程结算总价下浮2.5%与广建公司结算，并向广建公司缴交0.35%的综合费用。2014年4月，***与**公司协商分包上述工程并达成一致意见。***向**公司出具了《***》，承包肇庆新区教育中心工程土石方回填工程项目施工，按业主与总承包方工程结算价的12.85%作为本工程的公司管理费及企业所得税金，在每次收取工程款时扣除。 2014年3月18日，恒河公司（由***与***共同出资设立）与**公司（由原告出资设立）签订了《合作协议书》，约定双方合作完成肇庆新区教育中心土石方回填工程，包括土石方外购、回填、钩挖、平整、压实，总工程量以建设方结算为准，约30万立方米，施工时间拟从2013年11月10日至2015年1月30日。上述协议约定：恒河公司负责与建设方签订合同、工程策划、监督、验收、结算，**公司负责总投资及工程的实施；扣除广建公司的管理费、相关税费（约12%左右）和成本后，双方各占50%的利润，责任风险共同承担；工程价款最终以与建设方的结算价为准，收到工程款并扣除相关管理费和税费后，先用于支付工程成本，待工程完成并与建设方结算完成后按比例分配利润。2014年年中左右，原告开始施工。施工期间，双方没有对工程量进行确认，但恒河公司向原告支付了部分成本。2016年2月4日，双方签订《补充协议》，确认**公司已完成《合作协议书》所约定的项目施工，双方认可该项目施工总成本为9317073元；至2016年2月4日止，恒河公司已经支付给原告5737449元，尚欠施工成本3579624元未支付，付清上述施工成本后，待建设方结算完成付款，按《合作协议书》约定比例分配利润。《补充协议》并载明，该项目施工总成本9317073元包含肇庆新区土地储备中心的土方回填工程成本。2016年2月5日，原告出具《***》，确认收到工程款3579624元。2017年3月17日，肇庆新区教育中心工程竣工验收合格。恒河公司又分别于2017年1月23日、6月5日、9月8日向原告支付了100万元、30万元、80万元。 2018年1月30日，广建公司与肇庆新区投资发展有限公司结算，确认工程总价为395579431.36元，其中室外土石方回填工程总价为14796895.02元。肇庆新区投资发展有限公司已向广建公司付清上述工程款。2018年10月，广建公司与**公司签订《结算书》，确认工程价款为135313268.62元。广建公司已向**公司付清上述工程款。2019年1月15日，***与**公司签订《结算书》，确认工程最终结算价为12895494.01元。2019年8月30日，***与**公司签订《结算确认书》，按肇庆新区投资发展有限公司与广建公司的室外土石方回填工程结算价14796895.02元扣除12.85%的税费、管理费，确认工程款为12895494.01元。**公司已向***全额支付了上述工程款。 原告认为被告未清偿全部工程款，于2021年9月2日委***提起本案诉讼，支付了律师费50000元。其认为，其施工的范围包括了室内（主体结构）的土石方回填工程及室外的土石方回填工程、土地储备中心项目回填工程（即配套用地回填工程、鱼塘回填工程），应将室内土石方回填工程价款、土地储备中心项目回填工程价款计算在内，故减除恒河公司已支付的工程款，还应支付工程款12919548.95元。其计算依据是其提供的结算审核报告书及工程报价表，但其未能提供上述证据的来源证明，而广建公司否认上述材料是其与肇庆新区投资发展有限公司的结算材料。原告述称其在2013年11月左右进场施工，至2014年春节才补签合作协议，履行合同期间其从四会、鼎湖等石场购买了石料并雇佣车队运输到案涉工程的工地作回填。其提供了照片、证人证言、劳务分包合同等以证明其所述，但上述照片无法确认工程项目及施工人员，而劳务分包合同未能提供原件予以核对。四会市大沙镇丰乐围水利会石业有限公司出具证言，称原告在2014年春节至2015年8月期间向其购买石渣、石粉等，并聘请运输队运往肇庆新区工地。四会市联进石场有限责任公司出具证言，称原告在2014年春节至2016年6月期间向其购买石渣、石粉等，并聘请运输队运往肇庆新区工地。四会市贞山长发龙岗岩石场出具证言，称原告在2014年元宵后至2015年6月期间向其购买石渣、石粉等，并聘请运输队运往肇庆新区工地。四会市西江园林工程有限公司出具证明，称**公司于2014年8月10日前已配合其完成肇庆新区教育中心绿化区域的土石方回填工程。证人**出具证言，称其于2014年3月从***处承包了肇庆新区教育中心高中部教学楼、***建设项目，原告配合其回填了上述建筑基础的土石方。证人**出具证言，称其于2014年4月从***处承包了肇庆新区教育中心学生中心、教育中心建设项目，原告配合其回填了上述建筑基础的土石方。证人**到庭作证，称其从2013年11月23日起从四会、莲花镇等运输石渣、石粉到北师大回填室内、外工地及鱼塘，至2015年8月大概运输了40万方左右的材料，按石渣750元／车（约23方）、角石1100元／车（约23方）计价。证人**到庭作证，称其与**合作在2013年11月23日至2015年8月期间根据原告的指示运输石渣、石粉到北师大回填室内、外工地及鱼塘，大概运输了20万方左右的材料。原告确认案涉工程的土石方总量按40万方算，总价大约2300万元，并由其支付了该费用。另外，原告还提供了短信记录，记载其于2017年5月在短信中要求与***核对工程量，对方告知其与**联系，而**于2017年5月23日向原告发送了回填工程明细表，载明该工程包括室外区域及主体工程的回填工程审核价为19741362.83元，但***否认上述内容是双方确认的工程量。 对原告所述的肇庆新区教育中心项目室内（主体结构）土石方回填工程，三被告及第三人均否认由原告施工，广建公司坚持认为由其自行施工。对原告所述的土地储备中心回填工程，广建公司确认由其承包，但未转包、分包给**公司或***、原告，且该项目由肇庆新区土地储备中心发包，与肇庆新区教育中心工程不是同一工程项目。***、***称其未承包上述工程，上述工程不属于《合作协议书》约定的项目。且***称双方在《补充协议》确定的9317073元成本实际是肇庆新区教育中心项目室外土石方工程的成本，不涉及土地储备中心项目工程。原告认为上述成本包含土地储备中心项目的土石方工程成本，但在第一次庭审后变更其起诉所述的上述事实，将上述成本作为室外土石方工程的成本计算。 另**，恒河公司的营业范围为建筑机械设备租赁及维修、房地产信息咨询、计算机软件、硬件的开发、销售等，不涉及建设工程施工，已于2020年6月17日注销工商登记。***辩称因恒河公司不具备施工资质，而由其与**公司签订分包合同。***、***于2021年11月22日提起本案反诉，主张恒河公司的债权。 **公司是原告个人独资企业，其经营范围包括土石方工程施工，已于2018年3月23日注销，但原告未能供该公司清算的材料。 本院认为，原告依据**公司与恒河公司签订的《合作协议书》及《补充协议》起诉要求被告***、***支付工程款，因此，本案是关于建设工程施工的联营合同纠纷。上述《合作协议书》的当事人**公司及恒河公司均已注销，其股东作为公司资产的所有人，依法可继承公司的财产，因此，原告及被告***、***提起本诉及反诉，具有法律依据。案涉合同订立、履行于民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。***不具备建设工程施工资质，而与**公司订立建设工程施工合同，该合同无效。**公司与恒河公司均不具备施工资质，双方签订《合作协议书》约定进行建设工程施工，违反法律的强制性规定，依照上述规定也属于无效的约定。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在上述情况下，建设工程施工合同无效但承包人仍可取得工程价款。因此，**公司与恒河公司约定对取得的工程款进行分配的内容没有违反法律法规的强制性规定，约定合法有效，应依约履行。综合原、被告双方的诉辩意见，双方争议的是原告实际参与施工的工程范围及应付工程价款。 关于实际施工的工程范围的认定。双方对原告实际参与肇庆新区教育中心项目室外土石方回填工程的施工无异议，应予确认。对上述工程的价款，经被告广建公司与肇庆新区投资发展公司结算确认为14796895.02元，应予确认。原告认为应当依照其提供的未能证明来源的审核报告书、报价单计算上述工程款，没有事实和法律依据，应不予支持。对双方争议的土地储备中心项目回填工程，被告***否认属于双方合作的项目，而原告未能提供充分的证据证明由其参与施工，及双方对此存在合作关系，且该项目发包及承包主体与肇庆新区教育中心项目的主体不完全同，属于另一工程项目，因此，涉及该项目的工程款本案不予处理。对双方争议的肇庆新区教育中心室内（主体结构）土石方工程，原告未能提供直接的证据证明其参与上述工程的施工，其提供的照片、证人证言、劳务分包合同等间接证据亦不足以证明其主张的事实，其短信记录及回填工程明细表虽提及结算，但未有文字确认结算的内容，也不能以此作为认定结算的证据。且其证人证言及原告所述使用的土石方数量、成本均与《补充协议》确认的施工成本相距甚远，上述证据不能相互印证而存在矛盾，因此，原告提供的证据证明力不足，不能证明其所述，应承担举证不能的不利后果。对其主张的事实，本院不予确认。故本案仅确认原告参与了肇庆新区教育中心项目室外土石方工程的施工，可分配的是上述工程价款14796895.02元。若原告有新证据证明参与了肇庆新区教育中心项目室内土石方工程、土地储备中心项目回填工程施工，可另行请求结算并计付相应的工程价款。 关于应付工程款的认定。依照《合作协议书》的约定，双方的工程价款根据承包关系扣除管理费再确定，因此，应依约定扣除相应的费用。而根据**的事实，案涉工程由被告广建公司分包给第三人，再由第三人分包给被告***，因此，***包合同约定扣除管理费用，原、被告双方可分配的肇庆新区教育中心项目室外土石方工程价款为12895494.01元[14796895.02元×（1-12.85%）]。依照《补充协议》的确认，上述项目施工总成本为9317073元。虽然该协议载明上述成本包含肇庆新区土地储备中心项目的土方回填工程成本，但原告未能提供证据证明其实际参与上述工程施工，也未能提供证据证明其与被告***对上述工程存在合作关系，且未能提供证据证明经双方确认的上述工程成本数额，而其在起诉所述事实中亦将协议约定的成本作为肇庆新区教育中心室外土石方工程成本扣除，故本案对肇庆新区土地储备中心项目的土方回填工程成本不予确认。对上述协议确认的施工成本，本案作为肇庆新区教育中心项目室外土石方工程的成本扣减。若原告有新证据证明双方对土地储备中心项目的土方回填工程施工存在合作关系，可另行结算并扣减本案已计算的成本。扣减上述成本，肇庆新区教育中心项目室外土石方工程尚余3578421.01元工程款可分配，原告应分得1789210.5元（3578421.01元×50%）。除成本外，被告***已向被告支付了210万元，已超额支付310789.5元。故原告请求继续支付，应不予支持。其请求被告承担因本案产生的律师费，理据不足，亦应不予支持。对于超付部分工程款，双方在恒河公司注销后发生争议，属于恒河公司遗留的债权。被告***、***作为恒河公司的股东，可以继承其财产，因此，其请求返还多付的款项并计付利息损失，应予支持。但利息损失应从起诉之日即2021年11月22日起按同期一年期LPR计算至实际清偿之日止，其请求按LPR的4倍计算，理据不足，应不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第二十条第二款的规定，公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。原告未能提供证据证明其依法对**公司的债务进行了清算，及通知债权人申报债权，应依照上述规定对**公司的债务承担清偿责任。因此，多付的工程款310789.5元及利息，应由原告向被告***、***偿付。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条的规定，判决如下： 原告（反诉被告）***于本判决发生法律效力之日起七日内向被告（反诉原告）***、***返还多付的工程款310789.5元，并从2021年11月22日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息损失至付清欠款之日止； 驳回原告（反诉被告）***要求被告（反诉原告）***、***、被告（反诉第三人）广州建筑股份有限公司、第三人（反诉第三人）广东**鸿业建筑工程总公司支付工程款12919548.95元并计付资金占用费的诉讼请求； 驳回原告（反诉被告）***要求被告（反诉原告）***、***、被告（反诉第三人）广州建筑股份有限公司、第三人（反诉第三人）广东**鸿业建筑工程总公司承担律师费50000元的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费117523.78元、财产保全费5000元，共122523.78元（原告已预交），由原告负担。反诉受理费2981元（被告***、***已预交），由原告负担。本院不作收退，由原告于本判决发生法律效力之日起七日内向被告***、***返还2981元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于肇庆市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　苏活民 人民陪审员　　*** 二〇二二年九月二日 书　记　员　　***