北京聚某某工程设计有限公司、东营世圆建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁10民终2846号 上诉人（原审被告）：北京聚***工程设计有限公司，住所地北京市通州区京华科技园。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市东卫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市东卫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营世圆建筑工程有限公司，住所地山东省东营市东营区运河路663号2幢511号。 法定代表人：张**，总经理。 被上诉人（原审被告）：威海蓝创园林工程有限公司，住所地山东省威海市南海新区现代路北畅海路东。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，威海蓝创园林工程有限公司员工。 上诉人北京聚***工程设计有限公司（以下简称聚慧公司）因与被上诉人东营世圆建筑工程有限公司（以下简称世圆公司）、威海蓝创园林工程有限公司（以下简称蓝创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2022)鲁1003民初3562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚慧公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审；2.诉讼费用由世圆公司、蓝创公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“通过全面浏览微信聊天记录内容，聚慧公司所称的上述微信聊天记录内容均产生于双方就油画布的制作存在分歧、张**催款而**迟迟未予回复、**要求张**配合与蓝创公司进行审计及在审计过程中双方就具体项目产生分歧等特定情境中，双方在微信聊天记录中就是否据实结算产生争执，并未就据实结算达成一致意见”与事实严重不符，违背常理，属于事实认定错误。1、本案中，聚慧公司和世圆公司均提交法定代表人**与张**的微信聊天记录录屏视频，在2022年9月8日的开庭中，当庭进行了播放，全面浏览双方提交的微信聊天记录，能看出**与张**就涉案工程量据实结算达成了一致意见。2、双方提交的微信聊天记录时间跨度比较长，涉及2020年、2021年及2022年，所涉及的话题包括但不限于：油画布的制作、工程维修、配合业主进行结算审计、世圆公司向聚慧公司催要工程款、工程款支付及双方之间工程结算，话题均是由某一种情境引起，在聊天记录中是穿插进行的。全面浏览双方之间的聊天记录，可以看出每一个话题是相互独立，各有结论，是完全可以清晰辨别的。3、聊天记录中涉及双方之间工程结算的有：①2020年10月28日晚上20：18分的微信聊天记录中，世圆公司法人张**明确提出“没事该减的减，不过该加的您的给我加公平合理”。2020年10月30日，张**给**发来项目减项和增项清单。[注：该增项和减项清单，在一审中向法院提交了，实际涉及双方合同之内的工程项目工程量的增、减以及合同之外增加的工程项目，据此，增项和减项清单包含合同内工程量的增减和合同外工程项目增加，不仅仅指工程项目增加或者减少。]②2021年5月28日19：54，**给张**发微信“这么大的馆多少个立面，不得有时间吗，多了少了谁也不合适，公平起见据实结算”，张**于2021年5月28日19：58回复“这样最好”。③2022年1月15日，张**催**付款，**再次向张**要工程量清单进行结算，张**将增项和减项清单发给**。2022年1月19日双方语音聊天中，谈及世圆公司的具体结算事宜，**提出会参考业主审计结算的工程量，该给多少量给多少量。张**语音回复“我刚才的意思是说，我该减的减，该加的加”。从上述聊天记录中可以看出，双方法人非常明确地确认双方之间的工程结算方式为对工程量据实结算，对双方之前签署的协议书约定的结算方式进行了变更。依据民法典第543条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，同时，鉴于双方法人均可以代表双方，因此双方法人在微信聊天中协商一致将工程结算方式确认为据实结算，对之前签署的协议书约定的结算方式进行变更是合法有效的。二、一审判决认定“聚慧公司所称的微信聊天记录内容，与其待证事实缺乏关联性，本院不予认定”明显错误。一审中，聚慧公司和世圆公司均提交了**与张**的微信聊天记录录屏视频，要证明的事项就是双方之间是否通过微信方式就工程量结算达成据实结算的一致意见，因此，微信聊条记录内容与待证事实是密切关联的。三、一审判决认定“聚慧公司与世圆公司在《展装分包合同》中约定了固定总价，聚慧公司辩称其与世圆公司就工程结算方式变更为据实结算，但未提交充分证据证实，本院不予采信。对于聚慧公司提出的全部工程造价鉴定申请，本院亦不予支持”属于事实认定错误，同时，适用法律错误。本案中工程结算方式变更为据实结算的证据有双方均提交的微信聊天记录录屏视频和微信聊天记录中张**发给**的增项和减项清单，上述证据可以相互印证，双方就工程结算，尤其是工程量，进行据实结算达成了一致意见。一审法院认定未提交充分证据证实与事实是明显不符的。为了查明案件事实，聚慧公司申请一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定，符合法律规定，依法应当予以受理和支持。四、一审中，聚慧公司认可合同外增项工程款为39175元，是基于据实结算的结算原则计算得出的，而不是依据双方之间签署的《展装分包合同》约定的结算原则计算的，依据《展装分包合同》第三条的约定聚慧公司无需向世圆公司支付合同外增项工程款39175元。一审判决一方面援引《展装分包合同》第三条的约定，另一方面又无视该条约定，认定合同外工程价款为39175元，是明显自相矛盾的。《展装分包合同》第三条约定，合同外增减项造价调整的前提是需要项目经理签字，本案中，合同外增项及增项款根本没有经过项目经理签字，依据该条款，费用是不变的，聚慧公司无需向世圆公司支付合同外增项工程款39175元。聚慧公司在一审中自始至终坚持据实结算原则，以实际发生工程量来计算双方之间的工程结算款，并未按照《展装分包合同》的约定执行。一审没有采信聚慧公司前述主张，坚持按照《展装分包合同》的约定进行结算，合同外工程款理应遵守《展装分包合同》第三条的约定，世圆公司没有提交证据证明经项目经理签字的造价调整增项单，就无权主张合同外增项工程款39175元。五、一审判决认定“案涉工程合同内不存在增项、减项的问题”与事实不符，前两次开庭庭审中，一审法官曾反复问了聚慧公司法人**，**多次均回答有减项。六、一审法院审理过程中未将世圆公司提交的视听资料证据向聚慧公司提供与原件一致的副本，且经聚慧公司主动索要，一审法院未有合理理由仍拒绝提供，不仅不利于查清和还原事实，而且未能公平、**保障聚慧公司合法程序权利，属于程序违法。 世圆公司辩称，不认可聚慧公司所述事实，双方并未协商一致变更结算方式，双方虽对工程结算方式进行过磋商，但并未达成合意。 蓝创公司未予述辩。 聚慧公司向一审法院起诉请求：1、聚慧公司支付世圆公司工程款345218元；2、聚慧公司向世圆公司支付以345218元为基数，自2020年11月30日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；3、蓝创公司在欠付聚慧公司工程款范围内对上述工程款及利息承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费由聚慧公司和蓝创公司承担。 一审法院认定事实：蓝创公司为发包单位，聚慧公司为总承包单位，世圆公司为分包单位。世圆公司无建设工程企业资质。蓝创公司与聚慧公司于2020年6月15日签订《山东威海五垒岛湾国家湿地公园科普宣教中心项目合同》，本合同标的为聚慧公司实施的山东威海五垒岛湾国家湿地公园科普宣教中心设计施工一体化1宗。聚慧公司与世圆公司于2020年6月18日签订《展装分包合同》，约定山东威海五垒岛湾国家湿地公园科普宣教中心项目展装施工由世圆公司负责，协议价格994100元整，优惠价格为994000元。合同约定，协议总价为包干价，乙方填写的报价单内所有项目及甲方提供的施工图范围，除发包方书面要求增加项目以外，协议总价不作调整；预留总价的5%作为质保金，18个月后质保期满后无质量问题一次性支付。合同约定按照进度支付工程款，项目竣工后经总发包方、监理方、甲方联合验收合格后支付至总价的95%。案涉工程于2020年11月20日完工，于2020年11月30日竣工验收，质保期自竣工验收之日起计算，现已到期。聚慧公司向世圆公司已付工程款为744690元。蓝创公司欠付聚慧公司工程款5516131.40元。 庭审中，经各方确认，案涉工程合同内不存在增项、减项的问题，只存在增量及减量的问题；合同外有增项。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：聚慧公司与世圆公司双方均提交了其法定代表人**与张**的微信聊天记录录屏视频。 聚慧公司称，2020年10月28日晚上20：18的微信聊天记录中，张**说“没事该减的减，不过该加的你得给我加，公平合理”；2020年10月30日，张**给**发来项目减项和增项清单；2021年5月28日19：54，**说“这么大的馆，多少个立面，不得有时间吗，多了少了谁也不合适，公平起见，据实结算”，2021年5月28日19：58张**回复“这样最好”；2022年1月15日，张**催付款，**再次向张**要工程量清单进行结算，张**将增项和减项清单发给**；双方在2022年1月19日的语音聊天中，**提出参考业主审计结算的工程量，该给多少量给多少量，张**回复“我刚才的意思是说，我该减的减，该加的加”。以上聊天记录可以看出，双方法定代表人确认双方之间的工程结算方式为据实结算，对《展装分包合同》中约定的结算方式进行了变更。 世圆公司称，综观完整的聊天记录，张**发送增减项的背景是应**要求配合蓝创公司与聚慧公司的审计而发送，并非对结算方式的变更，且对合同主要条款的变更应当明确具体，双方在聊天记录中的内容属于磋商过程，并未达成合意。 通过全面浏览微信聊天记录内容，聚慧公司所称的上述微信聊天记录内容均产生于双方就油画布的制作存在分歧、张**催款而**迟迟未予回复、**要求张**配合与蓝创公司进行审计及在审计过程中双方就具体项目产生分歧等特定情境中，双方在微信聊天记录中就是否据实结算产生争执，并未就据实结算达成一致意见。且结合《展装分包合同》第三条乙方责任中约定“乙方必须严格按设计图纸施工，不得擅自改变方案，对有特殊要求的项目按图纸说明制作加工，如有异议在制作前或者采购订单前与项目经理沟通，经项目经理认可后方可改变且费用不变，如有大的增减项，需经项目经理签字确认方可做造价调整”。综上，在合同明确约定固定总价，且双方均确认案涉工程合同内不存在增项、减项问题的情况下，聚慧公司所称的微信聊天记录内容，与其待证事实缺乏关联性，一审法院不予认定。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，世圆公司按照合同约定完成案涉工程，聚慧公司应当按照合同约定支付相应的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，聚慧公司与世圆公司在《展装分包合同》中约定了固定总价，聚慧公司辩称其与世圆公司就工程结算方式变更为据实结算，但未提交充分证据证实，不予采信。对于聚慧公司提出的全部工程造价鉴定申请，亦不予支持。基于此，庭审中世圆公司认可合同内工程价款为994000元，质保金按照5%计算为49700元，合同外工程价款为39175元。结合聚慧公司已付工程款744690元，聚慧公司欠付世圆公司工程款238785元、质保金49700元。 按照《展装分包合同》约定，上述工程款的支付时间应为竣工验收之日，即2020年11月30日；质保金的支付时间应为18个月后，即2022年5月31日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。世圆公司主张自2020年11月30日起计算逾期付款利息，有事实和法律依据，予以支持，但质保金的逾期付款利息则应自2022年6月1日起算。因自2019年8月20日起，利率的标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故关于利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，应截止至判决确定的付款之日止。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因世圆公司缺乏相应的建设工程企业资质，其与聚慧公司之间属违法分包，其作为实际施工人，要求蓝创公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持，但其要求承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、北京聚***工程设计有限公司于判决生效之日起十日内向东营世圆建筑工程有限公司支付工程款238785元，并以238785元为基数，自2020年11月30日起至判决确定的付款之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、北京聚***工程设计有限公司于判决生效之日起十日内向东营世圆建筑工程有限公司支付质保金49700元，并以49700元为基数，自2022年6月1日起至本判决确定的付款之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、威海蓝创园林工程有限公司在欠付北京聚***工程设计有限公司工程款5516131.40元范围内对上述一、二项债务承担责任；上述款项均支付至东营世圆建筑工程有限公司开户于恒丰银行东营分行账号为8546100101********的账户中。四、驳回东营世圆建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3239元、保全费2270元，由东营世圆建筑工程有限公司负担931元，由北京聚***工程设计有限公司负担4578元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。聚慧公司提交如下证据：张**与**2022年1月15日至1月19日微信聊天记录录频文字稿和张**与**2020年11月17日微信聊天记录截屏并结合其一审提交的其他聊天记录，拟证明从双方聊天记录中可以看出，双方对之前签署的协议书约定的结算方式进行变更，双方协商一致将工程结算方式确认为据实结算；蓝创公司委托第三方出具的《预结算审核定案书》，拟证明双方合同中存在增项、减项。经质证，世圆公司认为，聚慧公司提交的张**与**2022年1月15日至1月19日的微信聊天不完整，故对其真实性不认可。另外，纵观双方完整的聊天记录，系对结算内容的磋商过程，最终并未达成合意；对《预结算审核定案书》的真实性、关联性及证明目的均不认可。蓝创公司未发表质证意见。 本院认为，从双方提交的微信聊天记录看，虽谈及增项、减项等内容，但并对结算方式及价款形成最终意见，仅凭聊天记录内容无法认定双方协商一致将合同约定的固定总价变更为据实结算。《预结算审核定案书》涉及案外第三人，世圆公司对其真实性亦不认可，因此本院对该证据的真实性、关联性均不予认定。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证实。聚慧公司主张在合同实际履行过程中，其与世圆公司就工程结算方式变更为据实结算，但从聚慧公司提交的证据看，聚慧公司与世圆公司在《展装分包合同》中约定“协议总价为包干价，……除发包方书面要求增加项目以外，协议总价不作调整”，同时约定“世圆公司必须严格按设计图纸施工，不得擅自改变方案，对有特殊要求的项目按图纸说明制作加工，如有异议在制作前或者采购订单前与项目经理沟通，经项目经理认可后方可改变且费用不变，如有大的增减项，需经项目经理签字确认方可做造价调整”。由此可见，双方签订的案涉合同系固定总价合同，若要增加项目等需经过发包方书面作出要求。聚慧公司提交的证据仅能证实双方对结算方式进行磋商，但并未达成一致意见，且在一审诉讼中，双方均认可案涉工程合同内只有增量及减量，不存在增项、减项的问题，合同外有增项。据此，一审认定以《展装分包合同》约定的固定价款为基础计算案涉工程款，并无不当，本院予以维持。 综上所述，北京聚***工程设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5627元，由上诉人北京聚***工程设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　许　萍 审判员　　*** 二〇二二年十二月十三日 书记员　　*** 附件 自动履行提示 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定，当事人应根据生效法律文书指定的期间和方式积极自动履行义务。 一、生效法律文书确定的义务为金钱给付义务的，可将应付款项直接汇入生效法律文书确认的债权人收款账户；生效法律文书确定双方互负金钱履行义务的，可对相应部分抵销后就剩余部分履行。 二、生效法律文书确定的义务为交付特定标的物或不动产过户登记等非金钱履行义务，义务人可在履行期内通知受履行人在指定地点、时间接收标的物或办理相关手续，必要时可申请人民法院派员到场监督履行或将标的物向公证机关提存。 三、逾期未履行生效法律文书确定的义务，依法将承担如下法律后果：1.加倍支付迟延履行期间的债务利息；2.进入执行程序后需承担执行费用，拒不履行可能被依法采取限制消费、纳入失信被执行人名单等；3.符合法定情形的，将被采取拘留、罚款等司法强制措施，构成犯罪的将依法追究刑事责任。