中煤第五建设有限公司第一工程处、河北拓安管业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀11民终546号

上诉人（原审被告）：中煤第五建设有限公司第一工程处，地址江苏省徐州市淮海西路351-1号。

法定代表人：占春到，处长。

委托诉讼代理人：王普，江苏苏旭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北拓安管业有限公司，地址枣强县北环路159号。

法定代表人：邢新春，董事长。

委托诉讼代理人：王文秀，女，1969年10月2日出生，汉族。

委托诉讼代理人：李洪义，河北事杰律师事务所律师。

原审被告：中煤第五建设有限公司，地址江苏省徐州市淮海西路241号。

法定代表人：代东生，总经理。

委托诉讼代理人：王普，江苏苏旭律师事务所律师。

上诉人中煤第五建设有限公司第一工程处（以下简称第一工程处）因与被上诉人河北拓安管业有限公司（以下简称拓安公司）、原审被告中煤第五建设有限公司（以下简称中煤公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省枣强县人民法院（2019）冀1121民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人第一工程处、原审被告中煤公司的委托诉讼代理人王普、被上诉人拓安公司的委托诉讼代理人王文秀、李洪义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

第一工程处上诉请求：1、请求撤销河北省枣强县人民法院（2019）冀1121民初1348号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。一审法院认定事实不清。1、对于合同约定的内容一审法院认定错误。由于涉案合同虽然实际是加工承揽合同，但为了便于合同审批，签订时标题为《建安工程施工分包合同》内容形式也是按照分包合同相关要求书写的。因而其中对于“材料”的约定就是指本案涉案产成品，也就是瓦斯管及相关管件，而对于“材料”双方明确约定“经甲方确认后，应按用量计划要求的质量、品种、规格、型号、数量、供货时间等组织货源”，一审法院认为双方合同约定的“经甲方确认”的“材料”指产品用材，明显为错误认识。同时，一审法院认定《招标情况记录表》为所需产品的具体细化也属于认定事实错误，该记录表属于上诉人与实际使用人之间的大概约定，并非是最终对于产品用量的约定，同时该记录表并无被上诉人签字认可，应当与被上诉人无关。而且，上诉人与被上诉人签订的合同并未明确约定以《招标情况记录表》数量和价格为准，上诉人与被上诉人之间于2016年8月17日由河北省枣强县人民法院作出的（2016）冀1121民初660号判决书第3页明确认定了会议纪要等不是合同的组成部分。关于一审证据中的电话录音，在通话时间上距离合同签约已经经过了近五年时间，通话人也已经调离了涉案单位，并不能代表上诉人对于该合同的履行予以表态，而事实上通话人也并未认可被上诉人提出的先通知后生产的论点。2、对于履约事实，一审法院认定错误。一审法院认定“原告按约完成生产”，明显缺乏证据佐证，一审过程中被上诉人并未提出相关证据证明其按照约定的“签约后45个工作日内交货完毕”。按照惯常交易习惯，承揽方如依约完成生产应当在完工时告知委托方，同时应当要求委托方做好接受准备，而事实上被上诉人并未按照相关约定按时完成生产，也就是说，被上诉人也是属于违约状态。3、一审法院对于被上诉人一审主张的经济损失数额认定错误。被上诉人一审阶段提出的经济损失为所谓的管件保管支出，但并未在案件审理过程中提供相关损失的证据，因此理所当然不被支持。一审法院在未对损失数额进行充分举、质证、发表辩论意见的情况下，按照上诉人与被上诉人（2016）冀1121民初660号案件中被上诉人起诉日期作为逾期付款起算点，明显无相关证据支持。首先，被上诉人并未提出届时已经完成相关产成品生产的依据，其次，被上诉人在（2016）冀1121民初660号案件诉讼中提出要求上诉人继续履行合同的诉请，后又予以了撤回。因此不能认定截至（2016）冀1121民初660号案件被上诉人起诉时上诉人就应当承担相关付款义务，所以逾期付款的时间点认定有误。二、一审法院适用法律不当。一审法院依据错误的事实认定，引用相关法律规定对于案件予以判决，明显有失公允。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律有欠妥当，请求二审法院依法查明事实纠正一审错误判决，以维护上诉人合法权益。

拓安公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人所称材料与案涉产品不同，在合同条款第四条第二项明确约定主要材料要有入场合格证明，所以原判决认为原材料为产品用材并无不妥。合同中供应时间是指合同签订之日起45个工作日内的陆续供货时间，上诉人称招标情况记录表是上诉人与实际使用人之间的大概约定，并非是最终对于产品用量的约定，同时该记录表并无被上诉人签字认可，应当与被上诉人无关的说法不属实，因为招标情况记录表是上诉人交付被上诉人的，涉及具体标的物的品种、价格、型号、数量，其总价为10278000元。况且该记录表在合同中有明确的记载，只是名称不是情况记录表而是会议纪要（2013.9.23），枣强县人民法院作出的（2016）冀1121民初660号判决书认定该纪要不是合同的组成部分，李村煤矿不是本案被告，在（2016）冀1121民初660号情况记录表是上诉人自己提供的。电话录音虽然经过了五年的时间，王旭升已经调离上诉人处，但是谈话内容明确还原了上诉人违约与被上诉人守约的事实。如被上诉人职工马明振说全部生产出来了，当时要的很急，你知道把，叫我们抓紧生产，不到两周就生产出来了，结果送货时不让送了。说巷道不打了，你知道这事的。上诉人项目负责人王旭升道：我知道。二、王旭升通话录音同时证明被上诉人在签约后45个工作日完成了标的物，并要求送货，但是上诉人不让送货的原因是上诉人用了太钢的货了。三、原判决认定上诉人赔偿经济损失是正确的，因为被上诉人在枣强县人民法院（2016）冀1121民初660号判决书中已经明确提出了继续履行合同，接受剩余货物，支付货款的请求，被上诉人损失最晚在上次起诉时候便已经存在，所以原判认定经济损失数额正确。上诉人上诉理由无事实及法律依据，应予驳回。

中煤公司的陈述意见同第一工程处的上诉意见。

拓安公司向一审法院起诉请求：1．要求第一工程处、中煤公司履行合同义务接受标的物，并支付货款3541884元、赔偿经济损失200000元；2．由第一工程处、中煤公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：2013年9月29日拓安公司与第一工程处签订《建安工程施工分包合同》，合同约定拓安公司为第一工程处定作井下用瓦斯管，总价款（暂定）10278000元；交货日期自合同签订之日45个工作日全部交货完毕；材料方面，经甲方确认后，按用量计划要求的质量、品种、规格等组织货源。后双方订立合同补充条款，拓安公司指定收款账号：中国农业银行股份有限公司枣强县支行41×××37。拓安公司完成定作产品后，第一工程处接收部分货物，剩余3541884元的货物未予接收。2016年拓安公司向枣强法院提起诉讼即（2016）冀1121民初660号，要求第一工程处给付拖欠货款并继续履行合同接收剩余货物。审理过程中，拓安公司撤回其中要求继续履行合同接收货物的请求（即本案诉求），枣强法院于2016年8月17日对该案作出判决。第一工程处不服上诉至衡水市中级人民法院，后经衡水中院调解结案。2018年11月14日拓安公司向第一工程处邮寄通知书，要求就案涉产品指定收货地点、收货人，第一工程处未予回复。另，经勘验，案涉产品现由拓安公司保管存放。

一审法院认为：当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的定作合同不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。关于诉讼时效，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。拓安公司在（2016）冀1121民初660号一案中要求第一工程处继续履行合同接收货物，诉讼时效发生中断，至民法总则施行之日诉讼时效期间尚未届满，故本案适用三年期间规定，拓安公司所诉未超过诉讼时效。况且拓安公司于2018年11月14日向第一工程处邮寄通知，再次主张权利，均发生诉讼时效中断的法律后果。

关于拓安公司要求继续履行合同。首先，合同第三条交货日期中约定“合同签定之日起45个工作日内全部交货完毕”。在第一工程处未能证明双方已变更合同内容时如订立补充协议，拓安公司履行合同义务按约完成生产，不存在过错；其次，第一工程处所抗辩需“经甲方确认”位于合同第四条材料中，主要是对产品用材方面所作的要求。合同中未约定拓安公司应按工程进度需要进行生产。后第一工程处不再通知拓安公司发货，拓安公司不存在过错；同时，第一工程处向拓安公司提供的招标情况记录表（证据3）正是对合同所需产品的具体细化，列明了各项产品名称、规格的数量、单价，总计金额与合同价款完全一致，“按用量计划”应指向于此；第三，电话录音中显示，拓安公司提到“因为要的急，我们抓紧生产……不要货不是我们的原因”第一工程处回答“是李村矿的原因”“关键是巷道要改”，拓安公司说“当时要的很急啊，你知道吧，叫我们抓紧生产”第一工程处答“我知道我知道”“实际是潞安矿务局用太钢的了”等等，由此也可看出，拓安公司多次提到先通知后生产，第一工程处始终未予反驳，并道出其中原因。因此，第一工程处抗辩理由不能成立。

拓安公司履约完成后，第一工程处不予接受合同产品，构成违约，其应承担继续履行的违约责任。故拓安公司要求其继续履行接受产品并支付货款3541884元，合法有据，应予支持。公司法第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。第一工程处系中煤公司的分公司，故中煤公司应当共同承担给付责任。关于经济损失200000元，拓安公司未提交为保管合同产品租赁场地及发生实际损失的相关证据，如租赁合同、费用支出等，其要求按居民服务业标准计算保管费用，没有事实和法律依据，诉求不当。第一工程处承担违约责任的方式，合同中未约定违约金或者违约金的计算方法，故本案宜按因逾期付款造成的利息损失计算，损失数额自拓安公司主张权利即2016年4月19日起诉之日开始参照贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、中煤第五建设有限公司第一工程处、中煤第五建设有限公司于本判决生效之日起十日内向河北拓安管业有限公司提取产品【直径356㎝的瓦斯管3米，直径530㎝的瓦斯管560米，三通（直径356㎝变108）326个，三通（直径530㎝变108）416个】，提取费用自行负担，并给付拓安公司货款3541884元及利息（利息自2016年4月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、如中煤第五建设有限公司第一工程处、中煤第五建设有限公司自本判决生效之日起十日内未提取上述产品，则拓安公司有权在逾期提货之日起十日后要求二被告给付货款3541884元及利息（利息自2016年4月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36735元，由中煤第五建设有限公司第一工程处、中煤第五建设有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，关于案涉合同应否继续履行及责任承担的问题。根据2013年9月29日拓安公司与第一工程处签订《建安工程施工分包合同》约定，拓安公司为第一工程处定作井下用瓦斯管，合同价款（暂定）10278000元。拓安公司完成定作产品后，第一工程处接收部分货物，剩余3541884元的货物未予接收。第一工程处称合同价款未确定，亦未通知拓安公司进行上述货物的生产。本院认为其上述主张不能成立。一、根据案涉合同约定，“合同价款（暂定）”10278000元，即双方对合同价款进行了约定，虽约定为“暂定”，但第一工程处未能提供证据证实双方对价款进行新的约定变更了前述约定，因此，对合同价款应以双方现有合同约定为准。二、对于合同具体内容，拓安公司称根据第一工程处提供的招标情况记录表的内容进行了生产，第一工程处认为该记录表不是合同组成部分并否认将上述记录表提供给过拓安公司。该记录表系案涉合同中李村煤矿的招标情况说明，其内容与案涉合同约定的项目相符、合同价款一致，第一工程处系该项目中标单位，拓安公司与该招标行为无直接关联，故应认定该记录表表系第一工程处提供给拓安公司。三、二审庭审中，关于双方合同履行过程，第一工程处称案涉合同第一批货物系电话通知的拓安公司进行生产。即双方交易习惯为口头通知，结合拓安公司职工与时任第一工程处项目负责人王旭升的通话录音，拓安公司提供的生产通知单等证据，可证实拓安公司就案涉合同货物按照第一工程处的通知进行了生产。因此，第一工程处的上述主张不能成立。对于逾期付款时间点的起算问题，一审法院按照拓安公司就案涉合同第一次提起诉讼的时间，即要求第一工程处继续履行合同的2016年4月19日起，计算逾期付款利息并无不当，本院予以确认。

综上所述，第一工程处的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36735元，由上诉人中煤第五建设有限公司第一工程处负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张天杲

审判员　　王江丰

审判员　　朱一麟

二〇二〇年六月二十三日

书记员　　吴晓雪