***与中山市污水处理有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民事判决书

（2014）中中法民六终字第400号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月9日出生，汉族，住广东省中山市。

被上诉人（原审被告）：中山市污水处理有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：**，董事长。

委托代理人：**、***，均系广东中元（中山）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中山市污水处理有限公司（以下简称污水公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民五初字第95号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决查明：***于2000年11月入职污水公司，任职司机，工作内容为污泥运输。2011年3月21日，***与污水公司签订无固定期限劳动合同。2013年8月1日，污水公司与中山市民东有机废物处理有限公司（以下简称民东公司）签订《中山市城镇生活污水处理厂污泥处理服务合同》，合同期限从2013年8月1日至2013年10月31日；2013年10月31日，污水公司与民东公司续签了《中山市城镇生活污水处理厂污泥处理服务合同》，合同期限延长至2013年12月31日；以上两份合同9.2.1款均约定：乙方（民东公司）的污泥处理特许经营权被政府取消，则甲方（污水公司）可以直接向合同乙方（民东公司）发出合同终止通知，以终止本合同；以上两份合同均约定：污水公司的污泥由民东公司运输。2013年9月，污水公司以签订劳动合同时所依据的客观情况已发生重大变化为由，和***协商变更劳动合同，提供污水池清洁、和保安员两个岗位，双方协商未果；2013年10月16日污水公司以签订劳动合同时所依据的客观情况已发生重大变化，且双方协商未果为由发出解除劳动合同通知书，通知***自2013年10月31日起解除双方劳动合同。该通知书***2013年10月17日收到。2013年10月23日，***以污水公司违法解除劳动关系为由，向中山市劳动监察支队投诉；2013年12月6日，中山市劳动监察支队告知***按劳动争议程序办理；2014年1月6日，中山市劳动争议仲裁委员会受理了***的劳动仲裁申请，请求裁决污水公司支付：1.违法解除赔偿金132604.36元；2.代通知金3793.75元；3.2013年1月至10月的年终奖6802.63元；4.2013年计生奖1800元；5.2013年1月至10月的独生子女保健费100元。

后***以污水公司单方调整其工作岗位和降低劳动报酬，单方强行解除劳动合同为由，诉至原审法院，请求判令：1.污水公司向***支付违法解除劳动合同的经济补偿金126087.78元（4849.53元／月×26个月）；2.污水公司向***支付1个月解除劳动合同的代通知金3793.75元；3.污水公司向***支付2013年1月至10月的独生子女保健费100元；4.污水公司承担案件受理费。原审庭审时，污水公司、***一致确认：1.***离职前12月的平均工资为每月4849.53元；2.污水公司应给付代通知金3793.75元；3.污水公司应给付2013年1月至10月独生子女费100元；4.2013年1月至10月年终奖双方协商为4750元，且已经给付；5.2013年1月至10月计生奖双方协商为1500元，且已经给付。

原审法院经审理认为：本案系劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：2013年9月签订劳动合同时所依据的客观情况是否已发生重大变化。就本案查明的事实，***任职司机，工作内容为污泥运输，但2013年8月1日，污水公司与民东公司签订《中山市城镇生活污水处理厂污泥处理服务合同》，合同期限从2013年8月1日至2013年10月31日；2013年10月31日，污水公司与民东公司续签了《中山市城镇生活污水处理厂污泥处理服务合同》合同期限延长至2013年12月31日；以上两份合同9.2.1款均约定：乙方（民东公司）的污泥处理特许经营权被政府取消，则甲方（污水公司）可以直接向合同乙方（民东公司）发出合同终止通知，以终止本合同；以上两份合同均约定：污水公司的污泥由民东公司运输。以上查明事实能够充分证明污水公司、***订劳动合同时所依据的客观情况已发生重大变化。双方就劳动合同变更协商未果，2013年10月16日污水公司发出的解除劳动合同通知书，合法有效。***与污水公司的劳动合同自2013年10月31日解除，污水公司在劳动者无过失的情况下，依法解除劳动合同，应依法支付经济补偿金和代通知金。***在仲裁阶段提出的年终奖、计生奖的请求，因双方协商一致且已履行完毕，原审法院不再在本案中处理。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第十八条、第三十条，第四十条、第四十六条，第四十七条，原审判决：一、污水公司于本判决生效三日内给付***经济补偿金63043.89元；二、污水公司于本判决生效三日内给付***代通知金3793.75元；三、污水公司于本判决生效三日内给付***2013年1月至10月独生子女保健费100元；四、驳回***的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由污水公司负担。

上诉人***不服原审判决，向本院上诉称：原审判决部分证据和事实认定错误，且判决第一项和第四项错误，理由如下：一、原审所述“***提交的证据中山市中汇投资集团有限公司企业机读档案资料、中山市公用事业集团股份有限公司企业机读档案资料与本案没有关联性”错误，中山市公用事业集团股份有限公司（以下简称公用集团）是被上诉人污水公司的上级公司，中山市中汇投资集团有限公司（以下简称中汇集团）是民东公司的上级公司，两集团公司法定代表人同为***，足以说明两集团公司企业机读档案资料与本案具备关联性，一审不予确认是错误的。二、原审判决所认定的“以上两份合同9.2.1款均约定：乙方（民东公司）的污泥处理特许经营权被政府取消，则甲方（污水公司）可以直接向合同乙方（民东公司）发出合同终止通知，以终止本合同；以上两份合同均约定：污水公司的污泥由民东公司运输”是错误的，理由为：（一）既然原审判决不确认被上诉人提供的（中府办（2012）162号）关于民东污水处理厂财政补贴问题的批复（复印件），且认为中山市城镇污水处理厂污泥特许经营协议书及附件二、三（复印件）不符合证据形式要件，依法不予确认。可见，被上诉人与民东公司签订两份《中山市城镇生活污水处理厂污泥处理服务合同》其实与本案没有关联。（二）被上诉人与民东公司的上级集团兄弟公司的法定代表人是同一个人，可见，被上诉人与民东公司好比一个人的左手与右手，他们所签的合同是主观性的，等于一个人用左手与自己的右手签订合同，该合同体现的是同一个人的主观意识和行为，何来公平公正可言？（三）被上诉人与民东公司签订合同的期限为2013年8月1日至2013年10月31日，合同期只有3个月，被上诉人与上诉人提出解除合同时间为2013年10月31日，因被上诉人与民东公司签订期限为3个月的合同，导致与上诉人解除无固定期限合同，被上诉人目的何在？（四）被上诉人与民东公司，即公用集团与中汇集团是兄弟公司，基于对未来合同的不确定性，可暂调司机到民东公司运输污泥或暂调其他岗位（暂调岗位与调整岗位应不同），不应立即做出解除劳动合同决定。（五）被上诉人明知与上诉人解除劳动合同的日期是2013年10月31日，为何在安排于2013年10月31日与民东公司续签合同期限为2个月的《中山市城镇生活污水处理厂污泥处理服务合同》呢？其实无非是对外界造成假象，造成在合同未满期内解除上诉人的无固定期限的劳动合同是合法的。（六）被上诉人与民东公司两份污泥处理合同期限分别为3个月、2个月共5个月，通过仲裁、一审，践踏上诉人为被上诉人工作13载所签订的无固定期限劳动合同，无视法律法规，漠视劳动者尊严。三、原审判决认定被上诉人与上诉人签订劳动合同所依据的客观情况已发生重大变化是错误。理由为：（一）被上诉人将其内部决定事项导致的后果转移在上诉人身上是主观情况，不是客观情况。参照《劳动部﹤关于中华人民共和国劳动法﹥若干条文的说明》第二十六条第一款第（三）项、第四款规定，“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部条款无法履行的其他情况；如企业迁移、被兼并、企业资产转移。虽然该法条已失效，但从该法条可见被上诉人所称的“污泥运输业务整体外包”不属于该法条所称的“客观情况”，即在法律上不属于“客观情况”；（二）对重大变化的“重大”应理解为劳动合同无法继续履行的程度。本案中，“污泥运输业务整体外包”不会导致劳动合同无法继续履行，运输业务可以外包，也可以不外包，可以整体外包，也可以部分外包，决定权在被上诉人。（三）就算被上诉人“污泥运输业务整体外包”，也应优先考虑员工的工作，应为员工利益着想。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款第二项规定，裁减人员时应优先留用与本单位签订无固定期限劳动合同的人员。可见，被上诉人没有依照国家劳动法律法规执行，犯下不可推卸的违法责任。（四）被上诉人向上诉人提供清水池清洁和安保工作两种岗位进行变更选择，也是错误的，因该两项工作已外包给其他公司，不属于被上诉人的业务，两者不同性质，不同公司。上诉人所签的是与被上诉人的劳动合同，不是外包公司的劳动合同。且清洁及安保工作薪酬明显降低，两者岗位不同和薪酬不同，被上诉人要求上诉人调整工作岗位和降低薪酬，是不合法的。（五）上诉人与被上诉人已签订无固定期限劳动合同，但被上诉人无故解除劳动合同，又不依法赔偿，是违反国法、逃避责任的错误行为。（六）中山市人社局的《劳动保障监察投诉案件按照劳动争议处理程序办理告知书》写明无法核实被上诉人与上诉人解除劳动合同的原因是否属于“客观情况发生重大变化”，可见一审判决认定双方签订劳动合同时所依据的客观情况已发生重大变化是完全错误的。综上，一审判决第一项、第四项错误，被上诉人违法解除劳动合同，并非订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，被上诉人单方调整上诉人工作岗位并减低薪酬，构成违约，应支付经济补偿标准二倍的赔偿金126087.78元。特提起上诉，请求：一、撤销一审判决第一项和第四项；二、判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金126087.78元（4849.53元／月×26个月=126087.78元）；三、判决被上诉人支付上诉人1个月解除劳动合同的代通知金3793.75元；四、判决被上诉人支付上诉人2013年1月至10月的独生子女保健费100元；以上合计129981.53元；五、被上诉人承担本案一审和二审案件受理费。

被上诉人市政公司答辩称：1.被上诉人将污泥处理交给有关的特许经营机构进行运输和处理，是落实政府污泥处理特许经营的相关规定，被上诉人原设的污泥运输司机岗位因而失去存在的基础，二且被上诉人多次与上诉人协商变更工作岗位，协商未果后，被上诉人依法解除劳动合同，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，属于上诉人与被上诉人签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，符合原劳动合同无法履行的情形。被上诉人有权在与上诉人协商变更劳动合同不成的情况下解除劳动合同，依法只需向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。2.被上诉人对代通知金、独生子女保健费的请求无异议。

本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。

另查明：2014年3月7日，就***与污水公司解除劳动合同纠纷一案，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）72号仲裁裁决，裁决：一、污水公司须支付***：（一）解除劳动合同的经济补偿金63043.89元；（二）代通知金3793.75元；（三）2013年1月至10月的独生子女保健费100元；以上合计66937.64元。二、驳回***其余的仲裁请求。二审期间，***自述污水公司原有6名污泥运输司机，后因污水公司将污泥运输整体外包，污泥运输司机的岗位已经全部取消。

又查明：一审期间，污水公司提交了：1中府办复（2012）162号《关于民东污泥处理厂财政补贴问题的批复》复印件；2.《中山市城镇污水处理厂污泥特许经营协议书》及附件二、三复印件作为证据，原审法院以不符合证据形式要件为由，对该两份证据不予确认。二审期间，污水公司申请本院向中山市人民政府办公室及中山市环境保护局调取该两份证据原件，本院依法调取了该两份证据的原件，经核对与污水公司在一审阶段提交的复印件一致。其中中府办复（2012）162号《关于民东污泥处理厂财政补贴问题的批复》为中山市人民政府办公室出具，载明“市环境保护局根据市政府委托，授权民东污泥处理厂专营我市污水处理厂污泥处理业务”，《中山市城镇污水处理厂污泥特许经营协议书》由中山市环境保护局与民东公司于2013年9月1日签订，其中总则载明“根据中山市人民政府办公室《关于民东污泥处理厂财政补贴问题的批复》（中府办复（2012）162号）的意见，授权民东污泥处理厂专营中山市污水处理厂污泥处理业务”，第5条约定“除非依据本协议进行修改，本项目特许期限为叁拾（30）年，自本协议正式签订生效日开始起算”。污水公司对本院调取证据的真实性确认；***对调取证据的真实性不予确认，且认为与本案无关。

再查明：污水公司投资者为中山公用事业集团股份有限公司（以下简称公用集团），持股100%；公用集团为股份有限公司（上市），法定代表人为***。民东公司投资者为中山中汇投资集团有限公司（中汇集团），持股100%；中汇集团为国有独资企业，法定代表人为***。

本院认为：本案系劳动合同纠纷案件，双方对于一审判决的代通知金3793.75元及独生子女保健费100元均无异议。结合***的上诉理由及污水公司的答辩，二审争议的焦点有二，一是污水公司解除与***的劳动合同时，双方签订劳动合同时所依据的客观情况是否发生重大变化；二是污水公司是否应支付***经济赔偿金。

关于焦点一，双方于2011年3月21日签订的无固定期限劳动合同约定***岗位为司机，工作内容为污泥运输，可见双方签订该劳动合同时的客观情况是污水公司自行进行污泥运输。污水公司一审提交的中府办复（2012）162号《关于民东污泥处理厂财政补贴问题的批复》、《中山市城镇污水处理厂污泥特许经营协议书》复印件与本院依法调取的原件一致，本院对其真实性予以确认，可以作为定案的依据。这两份证据显示，民东公司于2013年9月1日获得中山市范围内污泥处理特许经营权，期限为30年。污水公司与民东公司于2013年8月1日、2013年10月31日签订的两份《中山市城镇生活污水处理厂污泥处理服务合同》均约定污水公司将其生活污水处理过程中产生的污泥交民东公司处理，民东公司负责污泥运输；***亦确认污水公司已将污泥运输业务整体外包。污水公司关于其为落实中山市政府关于污泥特许经营的政策，将污泥运输外包给民东公司的答辩，本院予以采信。由于污水公司不再自行进行污泥运输，***所从事的污泥运输司机岗位亦相应取消，本院认定污水公司与***解除劳动合同时，双方签订劳动合同时的客观情况已发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行。

关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。***确认污水公司提供清洁和安保两个岗位给其选择，与其协商变更劳动合同内容，但双方未能就变更劳动合同内容达成协议。在此情况下，根据前述规定，污水公司可以解除劳动合同，污水公司发出的解除劳动合同通知书合法有效，双方劳动合同自2013年10月31日解除。原审法院判决污水公司应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金63043.89元及代通知金3793.75元，符合法律规定，本院予以支持。虽然污水公司的股东公用集团与民东公司的股东中汇集团的法定代表人为同一人，但污水公司与民东公司仍属两个独立的法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务，***所称污水公司与民东公司是兄弟公司，故可暂调***去民东公司运输污泥，不应立即解除劳动合同的上诉主张并无法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。***的上诉理由经查均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员钟平春

代理审判员***

二〇一四年十月二十六日

书记员陈婉仪