吉林省翔宇建筑工程有限公司、吉林省银河水利水电新技术设计有限公司与吉林省水利科学研究院股东资格确认纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉01民终4481号

上诉人（原审第三人）：吉林省翔宇建筑工程有限公司，住所:吉林省前郭县红光农场。

法定代表人：曹效迅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王纯科，吉林阳光博舟律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：吉林省银河水利水电新技术设计有限公司，住所:吉林省长春市人民大街**号。

法定代表人：郑铎，该公司经理。

委托诉讼代理人：高俊杰，吉林阳光博舟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林省水利科学研究院，住所地吉林省长春市人民大街**号。

法定代表人：王跃邦，该研究院院长。

委托诉讼代理人：杨汉卿，北京广森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李建华，吉林上维律师事务所律师。

上诉人吉林省翔宇建筑工程有限公司（以下简称翔宇公司）、吉林省银河水利水电新技术设计有限公司（以下简称银河公司）因与被上诉人吉林省水利科学研究院（以下简称水科院）股东资格确认纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。翔宇公司的委托诉讼代理人王纯科，银河公司的委托诉讼代理人郑铎、高俊杰，水科院的委托诉讼代理人杨汉卿、李建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

水科院在原审诉称：1.确认水科院为银河公司唯一股东；2.诉讼费用由银河公司承担。事实和理由：2004年，水科院同翔宇公司共同设立银河公司，但注册资本均由水科院出资，翔宇公司仅为名义股东。在此后银河公司经营期间，增资、转股等均由水科院出资，由水科院实际控制经营至今。

银河公司在原审辩称：不同意水科院诉讼请求，因根据政企分离的国家政策，2006年将公司转让给第三人翔宇公司，并已交接完毕。

翔宇公司在原审述称：1.翔宇公司在2004年3月银河公司设立时取得的10万元发起人股权真实、合法、有效，二者之间不存在代持关系；2.翔宇公司2006年6月6日受让的银河公司95%股权程序合法、各方意思表示真实，不违反法律的强制性规定，合法有效；3.水科院主张翔宇公司仅为银河公司的名义股东，没有证据支持，且该主张与本案的水科院诉讼请求和理由与事实不符，没有事实依据，水科院作为本案的原告不符合民事诉讼法关于原告的有关规定，水科院与银河公司的股权不存在任何利害关系；4.水科院主张翔宇公司没有对银河公司行使股东权利，与其自己的证据相矛盾，不能成立，银河公司的管理人员需要翔宇公司下文件任命；5.本案是水科院与银河公司恶意串通，意图损害翔宇公司合法利益的虚假诉讼，其请求不应支持；6.本案的书证证明，翔宇公司是银河公司股东，依法其证明效力高于水科院提出的证人证言。

原审法院经审理查明：银河公司成立于2004年4月9日，其注册资本50万元为水科院借款注册，工商登记为水科院出资40万元，占80%股份，翔宇公司出资10万元，占20%股份。2004年7月9日，水科院向银河公司增资150万元，水科院占95%股份，翔宇公司占5%股份，该笔资金的来源是水科院向职工的借款，后由水科院偿还给职工本金及利息。2005年9月27日，银河公司股东会议决议：将水科院持有的银河公司95%的股权转让，2005年12月16日，吉林省水利厅提出申请，拟转让水科院所持有的银河公司95%的国有股股权，2006年1月17日，吉林省财政厅作出批复，同意水科院转让所持有的银河公司的国有股股权，此次股权转让应到吉林长春产权交易中心挂牌交易，并办理相关手续。2006年5月29日，经吉林长春产权交易中心挂牌交易，水科院以股权转让价格1574500元将其持有的银河公司95%的股权转让给翔宇公司，2006年6月6日，水科院出纳费茗从其在中国银行长春前进大街支行的账户中取出现金1574500元，同日，以翔宇公司为交款人在中国银行长春前进大街支行将1574500元存入长春股权登记托管有限公司，2006年7月4日，长春股权登记托管有限公司将股权转让款存入水科院账户，该笔款项为向水科院（银河公司）职工借款。2008年1月24日，以翔宇公司的名义增资120万元，该笔款项为向水科院（银河公司）职工借款。另查明，银河公司的管理人员及职工均为水科院职工兼职，银河公司经营过程中，翔宇公司并未派员参与管理，亦未分红。银河公司增资及股权转让均为向职工借款，这些职工均为水科院的正式职工，同时在银河公司兼职，原审庭审中，这些职工出庭作证或出具证言，证明自己为水科院职工，借款均为水科院向其借款，并由水科院还款，并非银河公司或翔宇公司借款。

原审法院认为：关于股东资格的认定，有法律规定的，以法律规定为标准，法律未明确规定的，应提供足以证明其享有股东权利义务的证明。水科院的股东身份既未经工商登记，又不受公司章程约束，故能否认定水科院的股东资格应从构成股东资格的实质要件予以审查。在本案审理过程中查明，银河公司是水科院投资设立，虽然公司设立时工商登记为翔宇公司占有20%的股权，但翔宇公司并未实际出资，银河公司在其后的历次增资及股权转让过程中，通过水科院提供的银行记录及水科院职工的证人证言，可以认定均为水科院向职工借款并以翔宇公司的名义出资，并且银河公司在经营过程中，其高级管理人员及职工均为水科院职工兼职，水科院实际对银河公司进行了经营管理，故水科院应为银河公司的隐名股东，银河公司的股权均为水科院所有；关于翔宇公司抗辩称其为真正的股东，并没有代持股份的意见，因其提供的证据不足以证明其向银河公司实际出资，并且未参与银河公司的管理，亦没有分红，翔宇公司只是工商登记的股东，但工商登记只是一种证权性登记，只具有对善意第三人宣示的证权功能，公司登记本身没有创设股东资格的效力，故翔宇公司为银河公司的借名股东，其实质为水科院代持股份。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条第二款规定，判决：水科院为银河公司唯一股东。案件受理费100元，由银河公司负担。

宣判后，银河公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，改判驳回水科院的诉讼请求；诉讼费由水科院承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.事实是银河公司自创立起，翔宇公司即为共同发起人，并经依法验资，实缴注册资本金10万元，享有合法的股权。《企业名称预先核准通知书》、《吉林永明会计师事务所验资报告》等证据可以证明。2.原审认定“借款均为水科院借款，并由水科院还款，并非银河公司或翔宇公司借款”错误，混淆了买卖和借贷法律关系、水科院作为法人和银河公司职工个人的身份关系。【2015】第01084号和【2016】第01043号《审计报告》可以证明翔宇公司支付给水科院的股权转让款1574500元和银河公司增资款120万元的来源系翔宇公司向银河公司借款。3.原审认为“银河公司在其后的历次增资及股权转让……均为水科院向职工借款并以翔宇公司名义出资”违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。银河公司提交的《股权转让合同》、《中国银行现金存款凭证》等证据可以证明，翔宇公司依法购买了水科院出售的国有股股权，并实际支付了股权转让款；银河公司在2008年1月增加注册资本120万元，是翔宇公司作出的《出资人决议》，而且该《出资人决议》是翔宇公司当时的注册股东前郭灌区红光农场和水科院以股东会决议的形式作出的决定。原审判决仅“通过水科院提供的银行记录及水科院职工的证人证言”就作出了“可以认定均为水科院向职工借款并以翔宇公司名义出资”的结论，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条和第七十七条的规定。4.原审判决认定“银河公司经营过程中，翔宇公司并未派员参与管理，亦未分红”错误。银河公司工商登记档案可以证明翔宇公司参与银河公司的管理。吉财产函【2006】33号证明银河公司自创立起，一直处于亏损状态，毫无红利可分，翔宇公司自受让股权后，为扶持银河公司扭转亏损的实际状态，作出约定10年暂不分红，期间郑铎也不在翔宇公司领取薪酬。5.原审认定“翔宇公司为银河公司的借名股东其实质为水科院代持股份”没有证据支持。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决认为“工商登记只是一种证权性登记……本身没有创设股东资格的效力”错误。银河公司工商登记证明翔宇公司取得银河公司的发起人股权，银河公司自创立起，一直承认翔宇公司的股权。翔宇公司受让水科院转让的股权是水科院的真实意思表示。水科院在没有与翔宇公司合法有效的股权代持协议的情况下，不具备起诉的主体资格。2.原审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第二款错误。该条不符合水科院的诉讼请求，且该条没有二款。三、原审程序违法。原审法院采纳董广昊利用作废的公章伪造的《吉林省银河水利水电新技术有限公司关于出资、增资、转股过程的情况说明》属于程序违法。银河公司没有签收到法院传票，是水科院找人代收的，且未通知银河公司。水科院法定代表人利用董广昊保管银河公司作废公章的便利，指使其用作废的公章为银河公司聘请诉讼代理人并出具授权委托书，遭银河公司法定代表人当庭取消代理权后，法庭坚持准许代理人出庭并发表意见。水科院与其为银河公司委托的代理人恶意串通，认为炮制的虚假诉讼，涉嫌刑事犯罪，原审未将本案移送公安机关，属程序违法。四、原审判决的后果严重。银河公司根据吉政办发[2001]25号、吉建设字[2005]2号文件精神改制为完全民营的有限责任公司，一审判决改变银河公司的性质，是对改革成果的否定，将银河公司全体职工推向私分国有资产的犯罪境地，职工国有身份编制无法解决。原审判决否定了吉林省水利厅、吉林省财政厅的具体行政行为的效力，超出了民事案件的审理范围，严重破坏交易安全，超出了诉讼请求。

针对银河公司的上诉，翔宇公司辩称：同意银河公司的上诉意见，事实部分与翔宇公司查明事实一致，翔宇公司上诉时提到银河公司与水科院之间存在虚假诉讼恶意串通情况，根据银河公司上诉意见，翔宇公司认为虚假诉讼行为是个别职工行为，代表水科院，能体现出水科院虚假诉讼。

针对银河公司的上诉，水科院辩称：银河公司2004年设立时的验资报告并不能证明翔宇公司出资的10万元注册资本实际是由翔宇公司出资，进而能够证明形式上是翔宇公司出资。水科院自银河公司成立以来，从未承认过翔宇公司实际出资10万元，仅承认在形式上出资10万元。吉林省水利厅等部门的批复等文件针对工商登记所作出批复等文件，该决定不能证明银河公司的实际出资人是翔宇公司。银河公司提到翔宇公司277.45万元系借款，应提供翔宇公司向银河公司银行转账记录，也就是银河公司向翔宇公司转账277.45万元的银行转账记录。2006年7月4日股权转让157.45万元系水科院支付，非翔宇公司出资。原审判决依据银行记录、职工证言认定水科院以翔宇公司名义出资，该组证据系民事诉讼法规定的合法证据，直接证据。相反银河公司在上诉状提到的验资报告、股权交易鉴定书等证据，则是依据工商档案所公示的内容作出决定等，但不能代表实际出资人是谁。银行记录、职工证言是原始证据、直接证据，证明力大于水利厅等部门出具各种文件、文书。原审法院不存在滥用职权等问题。上诉状所提到的人员均是水科院职工，没有一个是翔宇公司人员。关于银河公司提到2008年1月22日翔宇公司召开了股东会议一事，同日水科院召开班子会议，当时郑铎也是班子成员之一。翔宇公司没有实际出资，仅是挂名股东，当然也不能主张分配利润。原审判决认定“工商登记只是一种证权性登记……证权功能”这一论断符合法律精神实质和司法实践。公司法解释第二十四条第二款有明确规定。自银河公司成立以来公章一直由水科院办公室保管，根本不存在丢失、被盗等情形，而是银河公司的法人郑铎以公司印章丢失登报声明后，私自通过工商等部门刻制的。银河公司的代理律师系接收银河公司的合法委托，参与法庭审理合法。原审判决也未超出诉讼请求。原审判决认定事实正确、清楚。原审判决认定翔宇公司对于银河公司的设立并没有实际出资的事实认定是正确的。银河公司设立时，水科院对银河公司50万元的注册资金实施了全部的出资行为，翔宇公司实际并未进行任何原始出资。原审判决认定事实正确，适用法律正确，没有违法法定程序。

翔宇公司向本院提起上诉。请求：撤销原判，改判驳回水科院的诉请，诉讼费由水科院承担。事实和理由：一、本案是水科院炮制的虚假诉讼。水科院提交的《吉林省银河水利水电新技术有限公司关于出资、增资、转股过程的情况说明》上的银河公司公章是作废的，是无效的。董某利用作废的公章为银河公司聘请代理人并出具授权委托书，银河公司法人当庭明确表示委托书无效。水科院为银河公司聘请的代理人在庭审中队水科院的诉讼主张发表完全同意的意见。水科院要求法庭准许其为银河公司聘请的律师发表意见。二、本案认定的事实完全错误。原审判决确定的《股权转让合同》、《中国银行现金存款凭证》等证据可以证明，翔宇公司依法购买了水科院出售的国有股股权，并实际支付了股权转让款；银河公司在2008年1月增加注册资本120万元，是翔宇公司作出的《出资人决议》并实际出资。工商登记档案等证据可以证明翔宇公司持续行使股东权利，派员参与管理。原审判决既没有“借名”的证据，也没有“代持”的证据。三、原审适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第二款错误，该条没有二款。依据最高院公报案例确认的裁判规则，翔宇公司支付了股权转让款，水科院也收到了该款，不属于股权的代持或挂靠。四、本案程序违法。本案水科院伪造《吉林省银河水利水电新技术有限公司关于出资、增资、转股过程的情况说明》提起诉讼，涉嫌虚假诉讼，原审违反规定继续审理并作出判决，程序违法。原审法庭对于持无效委托书并被银河公司明确不承认的代理人坚持允许出庭发言，程序违法。原审判决变相确认栏吉林省水利厅、吉林省财政厅的具体行政行为的效力，超出了民事案件的审理范围。

针对翔宇公司的上诉，银河公司辩称：完全同意翔宇公司的上诉主张。

针对翔宇公司的上诉，水科院辩称：翔宇公司未提交任何证据可以证明银河公司实际出资的资金来源于翔宇公司，也未提交任何有效证据证明翔宇公司实际控制、经营、管理银河公司。水科院在本案诉讼中提交大量的证据，证明自己权利主张，不存在虚假诉讼之说。原审判决中的工商登记档案、验资报告等文件不能证明工商登记的实际出资人是谁，仅能证明形式上的出资人是谁。其他诸如水利厅等部门文件，则是依据工商登记作出决定或批复等，也不能证明实际出资是谁。水科院提交的银行记录、职工证言等属于原始证据、直接证据，原判决依据这些证据作出的判决是正确认定事实。上诉状所提到的人员：娄某、郑铎等人均是水科院职工，没有一个是翔宇公司人员。公司法解释第二十四条存在第二款。原审判决认定事实正确、清楚，由于翔宇公司对于银河公司的成立、增资等没有进行过任何实际出资行为，翔宇公司仅仅为银河公司的名义股东、形式股东，而水科院为银河公司的实际股东、实质股东。由此本案在客观上存在翔宇公司为水科院代持银河公司全部股权的事实。原审判决适用法律正确，我国司法制度并不实行判例法制度，司法实践中的公司法案例中不可能存在两个完全一样的案例。上诉人提出的程序违法等事项根本不能成立。

为证明其主张，翔宇公司向法庭提交如下证据：

证据一：交通银行2004年3月24日记账回执。证明：翔宇公司原始出资10万是投资款，存入了银河公司，且在银河公司账薄上记载为收入注册基本金10万元。

银河公司质证意见：同意翔宇公司意见。

水科院质证意见：对银行单回执真实性无异议，证明问题不认可，公司注册是以水科院和翔宇公司名义注册的，按照法律规定应将资金打入银河公司账户中。只能证明翔宇向银河公司形式上出资，不能证明出资的资金是由翔宇公司实际出资的，同时按照民事诉讼法规定，该证据不属于新证据。注册银河公司10万元，在翔宇公司的法定代表人的录音中证明没有对银河出资。公司注册应在公司成立之前支付，此银行单付款是翔宇公司，收款人是银河公司，银河公司尚未成立，不能写成收款人为银河公司，不符合公司注册逻辑和客观事实。银河公司的账薄真实性有异议，是打印件，无法证明形成时间，证明问题有异议。此份证据是来源于银河公司。

证据二：付款委托书、催款通知书；付款凭证、回单、账页（复印件）。证明：股权转让款是6月6日，是我方向长春产权中心作出付款委托通知后，由产权交易中心转付给水科院，该笔款项来源是在我公司购买股权账户存放，在银河公司账薄有体现。是翔宇向银河的借款1574500元，存入翔宇公司账户，从而购买股权，在银河公司财务账上一直挂到今年三月，挂的是长期应收款。在银河公司历次审批中已确认。2017年3月5日银河公司向翔宇公司发出催款通知书要求归还借款。2017年6月7日翔宇归还借款，银河公司收到。

银河公司质证意见：同意翔宇公司意见，完全是客观事实。

水科院质证意见：2006年10月16日记账凭证的真实性有异议，证明问题有异议。按照翔宇公司称1574500元借款发生2006年6月6日，但记载凭证在2006年10月16日记载，不符合会计准则；没有证据证明该1574500元是银河公司对翔宇的借款；水科院一审提供证据证明2006年6月6日是由水科院员工费茗以翔宇公司名义在中国银行长春大街支行将1574500元存入长春股权登记托管。证据来自银河公司，证据不属于新证据，仅有记账凭证不能证明有实际资金的借款事实。关于2017年3月5日催款通知是发生于水科院与**上诉人诉讼期间，水科院有理由认为是二上诉人之间为迎合诉讼做出的不符合逻辑行为，是二上诉人制造的证据。2006年6月6日委托付款通知书真实性无异议，首先有费茗将1574500元转入到长春股权登记托管有限公司的，说明翔宇公司不是真实购买银河公司95%股权，按照工商档案登记，款存入长春股权登记托管有限公司，需要工商档案登记的股东出具同意付款通知书，该公司才能转付股权转让款，该委托付款通知书不能证明股权转让款实际是由翔宇公司出资，该份证据不是新证据。2006.1-2006.12“其他应收款明细账”打印时间是2007年1月15日，真实性有异议，是打印稿，且事后打印，真实性不认可。对2017年6月7日回单的真实性无异议，证明问题有异议，该证据是二上诉人迎合诉讼达到恶意串通霸占银河公司目的作秀，此证据发生在本案一审判决后二审上诉期间，形成时间不正常。2017年6月7日交通银行回单因无原件，真实性有异议。银河公司初次设立是由水科院和翔宇公司共同设立，该证据汇款人为自然人曹效迅，证明翔宇公司说的1574500元是银河公司和曹效迅个人借款，与翔宇公司不存在利害关系，不能证明此笔资金是翔宇公司购买转让资金。

证据三：记账凭证、支票存根、借款返还明细表。证明：2008年3月翔宇公司欠银河公司120万，是银河公司向职工借款。

银河公司质证意见：同意翔宇公司意见。

水科院质证意见：2008年3月6日记账凭证真实性有异议，证明问题有异议。记账凭证记载的是水科院借款，银河公司是目标公司，自己对自己借款进行增资，不符合公司法规定的增资规则。七张交通银行存根真实性无异议，证明问题有异议，该银行存根与本案无关。借款返还明细表真实性无异议，证明问题有异议，明细表中列的7为借款人均是水科院职工，证明120万银河公司增资是水科院职工集资完成的，与银河公司无关，并不能证明翔宇公司对120万银河公司增资是翔宇公司出的。该证据不是新证据，该证据名为记载凭证，标注是水科院借款，从记账凭证、借款返还明细表、交通银行存根三份证据，无法反应与翔宇公司有关，此证据只能证明水科院及职工，证据来源银河公司。

证据四：关于吉林省银河水利水电新技术设计有限公司高级领导层工作职能通知，银河公司职务任免通知二份，翔宇公司股东会决议一份。证明：翔宇公司行使股东权利，2009年12月2日翔宇公司做出银河公司的职务任免的法定代表郑淑惠不是水科院人员。

银河公司质证意见：同意翔宇公司意见，上述证据完全真实客观，目前为止银河公司执行董事兼经理依然是翔宇公司的总工程师，银河公司全部员工120人，水科院兼职员工40余人。

水科院质证意见：真实性无异议，证明问题有异议，根据翔宇公司提交的证据，申请法庭现场勘验上述证据电子文档，目前仍存在水科院办公电脑之中，这份证据结合电子文档可以证明水科院实际控制经营管理银河公司。之所以出现这几份证据因工商档案登记的股东是翔宇公司，所以这些文件以翔宇公司名义出具。虽然这些文件以银河公司名义出具的，但实体内容都是水科院做出决定后由银河公司形式作出。只能体现形式上银河公司管理公司内容不能证明银河公司实际管理权控制权完全掌控水科院手中

证据五：2006年4月13日承诺函一份、长春日报公告、股权转让公告登记表、声明书。证明：股权转让是水科院真实意思表示。公告转让是向不特定主体发出的邀约要求，不存在任何的私下交易，完全是公开合法有效。

银河公司质证意见：同意翔宇公司意见。

水科院质证意见：都不是新证据不能证明水科院转让95%股权是真实意思表示，只能证明形式上名义上股权转让。不能证明翔宇公司实际出资购买股权。

证据六：2004年3月23日翔宇公司向银河公司出资10万元投资款的汇款凭证。证明：翔宇公司在银河公司成立时投资10万元，持有银河公司20%的股份，合法有效真实。水科院主张由其出资不成立。

银河公司质证意见：客观真实，与银河公司账目记载一致。

水科院质证意见：真实性无异议，证明问题有异议，该证据不能证明翔宇公司实际出资10万元，该证据只能证明翔宇公司出资形式上的最后环节，但实际是该10万是由水科院以现金形式交给翔宇公司的，翔宇公司收到10万现金后以自己名义汇入银河公司作为出资，银河公司法定代表人曹效迅的录音已经证实翔宇公司没有任何实际出资，假设翔宇公司确实出资10万，作为法定代表人的曹效迅不能说没有出资的事。

证据七：辞呈一份（复印件），领导职责文件一份，郑铎任职文件（除加盖翔宇建筑的公章的十二号文为原件，其余均是复印件）。证明翔宇公司一直在行使股东权利。

银河公司质证意见：无异议。

水科院质证意见：辞呈无原件，对真实性有异议，证明问题有异议。对领导职责文件真实性无异议，证明问题有异议，翔宇公司形式上是银河公司股东，但银河公司的所有重大事宜均是水科院领导班子做出决定后实施的，所以对工作职责证明问题有异议。对郑铎的任职文件真实性无异议，证明问题有异议。郑铎在2003年首先是水科院的班子成员，受水科院领导指派到银河公司任职，至于郑铎到翔宇公司任职，与本案无关。2001年2月20日监事委派书无原件，真实性有异议，即使是真实的，说明了郑铎即使是到翔宇公司任职，也是水科院的指派，与行使股东权利无关。无原件的真实性均有异议，证明问题均有异议。

证据八：股东会决议。证明：翔宇公司受让水科院转让95%的股权，是水科院真实意思表示。

银河公司质证意见：无意见。

水科院质证意见：真实性没有异议，但是因为2005年按照水利厅的要求要对银河公司改制被迫实施的形式上做出的股东会决议，实质上水科院持有银河公司95%股权没有转让。

证据九：银行存款总账、记账凭证、分户账（复印件共29张）。证明：我方投资10万。

银河公司质证意见：无异议。

水科院质证意见：第二次开庭翔宇建筑法定代表人说公司账被水泡了，所以不可信。假设上诉人汇给银河公司10万元票据是真实的，也不能证明翔宇公司对银河公司出资10万的事实，因为翔宇公司出资10万是由被上诉人水利科学研究院从案外人天河公司借款50万中的10万以现金形式交给翔宇建筑的，因此该10万是被上诉人借款中的10万，实际出资人是我方，而不是翔宇公司。翔宇公司提交的是银行存款帐和分户账，我方无法辨别银行存款帐是否是2004年所记载或是人为后补；在分户账上由于贴有1998年印花税税票，真实性无异议。

证据十：银河公司组建过程的说明。证明：银河公司成立过程中水科院投资40万和翔宇公司投资10万，是双方真实意思表示，经过相关部门批准合法有效。

银河公司质证意见：无异议

水科院质证意见：该证据属于非法证据，不能作为定案依据。根据民诉法规定证人应出庭作证，说明中刘发身份无法核实，是否是刘发出具的也无法核实，真实性有异议，合法性有异议，证明问题无法成立。

银河公司向法庭提交新文化报B06版公章作废公告（复印件）。证明：公章是在这个时间之后作废的。

水科院质证意见：真实性有异议，对证明问题有异议，银河水利自成立之日起到2016年1月13日其公章都由水科院管理和掌握，当时银河水利的法人郑铎为了占有和控制银河公司登报说银河公司的公章丢失，并借此重新办理了银河公司的公章，所以银河公司目前存在两套公章，其中一套仍然由水科院管理和控制，该公章是银河公司成立之后一直有效使用的公章，另一套是郑铎声称公章丢失后重新办理的公章，现由郑铎管理控制。

翔宇公司质证意见：无异议。

水科院向法庭提交如下证据：

证据一：水科院院长王跃邦与翔宇公司法定代表人曹效迅录音。证明：翔宇公司并没有出资10万元。

翔宇公司质证意见：该录音是在曹效迅不知情的情况下偷录的，不是曹效迅的真实意思。王跃邦在录音中承认翔宇公司是银河公司的唯一股东，曹效迅在录音中不同意撤换郑铎，是实质行使控制权的行为。

银河公司质证意见：同翔宇公司意见。

证据二：光大银行进账单。证明水科院为了注册银河公司而向案外人长春天河网络工程有限公司借款50万元；交通银行转账支票一张，交通银行进账单一张。证明水科院将借到的50万中的40万汇入到银河公司账户中作为水科院注册资金（另外10万元由水科院现金形式交付给翔宇公司）；交通银行转账支票存根，交通银行进账单。证明水科院将用于注册银河公司的50万借款还给了案外人天河公司。记账凭证。证明水科院借款50万和还款50万的事实

翔宇公司质证意见：真实性均无异议，光大银行进账单的转起时间是3月24日，借款人是水利科学研究院，无证据证明是银河公司借款，翔宇公司投资银河公司是3月23日，因此该证据与本案无关。交通银行转账支票一张，交通银行进账单一张，我方承认水科院出资40万注册银河公司。我公司出资的10万水科院提供的证据无法证明，即使水科院给我方拿过10万，也无证据。如果隐名股东身份，应建立在合法有效的代持协议上，水科院无代持协议。综上以上证据无法证明本案事实。

银河公司质证意见：：真实性均无异议。通过此组证据只能证明水科院与天河公司借款还款50万，还有向银河公司投资40万事实，不能证明10万现金交付给翔宇公司投资银河公司的事实。这些证据中没有任何内容显示10万现金交付情况，50万借款和40万投资均发生在3月24日和3月25日，而现有证据表明翔宇公司支付验资账户是在3月23，时间不一致。所以无法与翔宇公司实际出资证据对抗。

本案二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，银河公司系有限责任公司。

水科院院长王跃邦与翔宇公司法定代表人曹效迅录音中，曹效迅称：“开始组成时，当时资本50万，我们占10万，后来增资，过程我非常了解。当时我都想拿钱，因为当时我拿钱不是费劲，我要拿钱，院里不让拿，我当时寻思，我没拿钱，在利益上事实是我也不想争……我们当时持股的原因是法人持股20%的股份，我当时要拿钱，你们不让我拿，每次出资我都想拿，而且第二次都没告诉我，后来我跟他们说，你们应该吱一声啊，他们说：哎，总之这是虚的，就这么的吧，走个验资得了。”

费茗在律师调查笔录中陈述：“2004年3月23日（卷一42页核对时间）水科院从长春天河网络工程有限公司借款50万元，2004年3月24日通过翔宇公司账户汇入10万元，2004年3月25日通过水科院转账汇入40万元。银河公司设立时的出资均由水科院出资。……2006年5月29日水科院与翔宇公司签订股权转让合同。当时为了从形式上完成股权转移过户，水科院向20明职工借款1574500元，这些钱都存入我以我本人名义在中国银行开户的存折里，这个存折是我专门为办理该事情在我们单位楼下的中国银行开的。2006年6月6日，我在长春股权登记托管有限公司的开户行中国银行长春前进大街支行的柜台取出该笔款项，同时以翔宇公司的名义存入长春股权登记托管有限公司。在办理完毕股权转让手续后，该1574500元由长春股权登记托管有限公司转入水科院。”中国银行存、取款凭证显示，2006年6月6日费茗在中国银行长春前进大街支行从其个人账户取款1574500元。同日在该行以翔宇公司名义转入长春股权登记托管有限公司账户1574500元。

各方当事人对于2004年7月9日由水科院向银河公司增资150万元一事无异议。

本院认为：银河公司工商登记显示，银河公司设立时水科院持有80%股份，翔宇公司持有20%股份，其后历经增资、股权转让后，水科院持有的银河公司的全部股份都转让给翔宇公司，水科院不再持有银河公司股份。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”的规定，水科院主张其系银河公司唯一股东，应举证证明其与翔宇公司之间存在合法有效的代持股协议，且水科院实际向银河公司出资，并参与银河公司管理及分红。

一、关于翔宇公司持有的银河公司设立时的20%股份是否代水科院持有的问题。因水科院与翔宇公司之间没有书面的代持协议，翔宇公司对于水科院代持的主张不予认可，故应结合本案其他证据审查双方之间是否存在口头的代持合意，该20%股份对应的10万元出资款是由哪方出资。首先，水科院院长王跃邦与翔宇公司法定代表人曹效迅录音中，曹效迅称：“开始组成时，当时资本50万，我们占10万，后来增资，过程我非常了解。当时我都想拿钱，因为当时我拿钱不是费劲，我要拿钱，院里不让拿，我当时寻思，我没拿钱，在利益上事实是我也不想争……我们当时持股的原因是法人持股20%的股份，我当时要拿钱，你们不让我拿，每次出资我都想拿，而且第二次都没告诉我，后来我跟他们说，你们应该吱一声啊，他们说：哎，总之这是虚的，就这么的吧，走个验资得来。”该录音中翔宇公司法定代表人认可未向银河公司出资，亦不享受相关利益；其次，尚学灵、刘惠丽等水科院职工证言不仅说明了银河公司的成立背景，同时证实了银河公司设立之时翔宇公司未予出资的事实。最后，水科院提交会议记录本予以证明水科院参与银河公司决策及经营管理，而翔宇公司提交的参与银河公司管理的证据中均为按照工商登记或公司章程要求需由股东提交的材料，并无日常管理资料。综上，水科院提交的上述证据足以证明水科院与翔宇公司之间已经达成代持股合意、银河公司设立之时的出资款全部由水科院出资具有高度盖然性，本院予以确认。翔宇公司虽向法庭提交了向验资户转入10万元的转款凭证，但因翔宇公司系银河公司的名义股东，该款项从翔宇公司账户汇出是办理公司设立、工商登记的必经过程，不能证明该10万元出资款的来源。故对于翔宇公司的主张本院不予支持。

二、关于水科院转让的95%股份是否为翔宇公司代水科院持股的问题。水科院提交费茗在律师调查笔录中的陈述、中国银行存、取款凭证，证明了股权转让款的存取款过程。另提交集资人员名单、具体数额、集资人员证人证言，用以证实股权转让款的来源。水科院的上述证据已经形成完整的证据链条，足以证明该股权转让款系由水科院支付，翔宇公司并未实际支付股权转让款，结合前述翔宇公司法定代表人曹效迅在录音中的陈述及股权转让的历史背景，足以认定银河公司的该95%股份系由翔宇公司代水科院持有，水科院为银河公司的实际出资人。翔宇公司辩称股权转让款系委托银河公司向银河公司职工借款，但未能提交相应证据，本院不予支持。

三、关于2008年1月24日增资120万元是否为翔宇公司增资的问题。翔宇公司主张该增资行为系其要求银河公司向职工借款，之后由银河公司向职工偿还的。但未能提供相应证据予以证明。且至2008年银河公司股东仅有水科院一方，在未征得原股东即水科院同意的情况下，翔宇公司不具备对银河公司进行增资的条件。即便翔宇公司所述属实，由银河公司偿还该笔借款即相当于银河公司用自己的资金为自己增资，该行为与公司增资的宗旨相违背，也不符合公司增资的条件。故对翔宇公司的上述主张本院不予支持。水科院主张该笔款项系其向水科院职工借款后由水科院偿还，其主张与水科院职工证言相符，本院予以采信。

综上，水科院为银河公司的实际出资人，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人吉林省翔宇建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　谷　娟

代理审判员　闫　冬

代理审判员　于喜华

二〇一七年十月二十四日

书　记　员　吴雨航