上海磊城建设发展有限公司与上海建工五建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市黄埔区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0112民初4465号

原告：上海磊城建设发展有限公司，住所地上海市杨浦区控江路******（集中登记地）。

法定代表人：姚淑元，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建芳，上海融宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：过小兵，该公司员工。

被告：上海建工五建集团有限公司，住所地，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路******iv>

法定代表人：刘巽全，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨贵杭，该公司员工。

原告上海磊城建设发展有限公司(以下简称上海磊城公司)与被告上海建工五建集团有限公司（以下简称上海五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案受理后，依法适用普通程序于2020年6月12日公开开庭进行了审理。原告上海磊城公司的委托诉讼代理人王建芳、过小兵，被告上海五建公司的委托诉讼代理人杨贵杭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海磊城公司向本院提出诉讼请求：1.判令上海五建公司向上海磊城公司支付工程保修金541208.83元；2.判令上海五建公司向上海磊城公司偿付逾期利息（以541208.83元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款报价利率自2020年1月1日起计至实际给付之日止）；3.判令本案诉讼费、保全费由上海五建公司承担（迳付）。事实与理由：2012年6月15日，上海五建公司与案外人广州万怡房地产有限公司就广州市科学城KXCD-D1-1地块东荟花园项目二期工程项目签订《广东省建设工程施工合同》（自编号A18A19）一份，合同约定由上海五建公司就上述工程进行总承包施工。2012年6月双方又签订一份《广州万科东荟花园二期A18-19栋施工总承包补充合同》。合同暂定价款为6300万元，同时合同还约定了质量、工期、工程款支付与结算、保修等相关条款。之后，上海磊城公司与上海五建公司就上述工程签订了《建筑安装工程施工分包合同》，合同约定由上海磊城公司全面履行系争工程的全部施工义务。合同签订后，上海磊城公司即组织施工人员及机械设备进场施工，并按约完成全部施工义务。2015年8月7日，上海五建公司与广州万怡房地产有限公司就东荟花园项目二期工程进行竣工结算，双方最终审定结算造价为60134314.29元。随后，上海磊城公司与上海五建公司就系争二期工程进行最终结算，扣除管理费、税金等费用，其应向上海磊城公司支付工程款总计53769247.06元。按《竣工结算造价协议清单》约定，工程保修期限为五年，自2014年12月31日至2019年12月30日止，3%的保修金在保修期满两年后应当退还保修金的70%，保修期五年届满后退还剩余保修金的30%。在保修期两年届满后，上海五建公司未按约向上海磊城公司返还70%的保证金,上海磊城公司在多次催讨无果的情况下，于2017年11月向广州市黄埔区人民法院提起诉讼。2018年7月18日，广州市黄埔区人民法院作出（2018）粤0112民初1750号《民事判决书》，判决上海五建公司应向上海磊城公司支付70%的保修金。上海五建公司不服一审判决提起上诉，广州市中级人民法院于2018年11月29日作出（2018）粤01民终17636号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。现涉案工程保修期五年已届满，上海磊城公司向上海五建公司发函催款，要求上海五建公司支付剩余30%保修金541208.83元，但上海五建公司迟迟不予支付。综上，上海磊城公司认为，双方签订的合同为双方真实意思表示，现上海磊城公司已全面履行了工程施工义务，上海五建公司理应按约支付相应工程款项，现上海五建公司拒不返还工程保修金的行为已构成严重违约，并侵害了上海磊城公司的合法权益。望判如所请。

被告上海五建公司辩称，上海磊城公司诉请的本金和利息的计算方法，上海五建公司均予以认可。上海磊城公司分别于2016年2月、3月向上海五建公司开具承诺书，承诺内容为东荟花园项目竣工结算手续与业主方办理完毕之后，业主方还未付给上海五建公司的工程款797426.23元（不含工程保修款），上海磊城公司承诺将协助上海五建公司向业主方催讨该未付款，若业主方未向上海五建公司支付该工程款，上海磊城公司同意上海五建公司从应付给上海磊城公司的东荟花园项目竣工结算工程款中扣除该笔工程款。本次上海磊城公司起诉的东荟花园第二期剩余的30%的保修金的性质属于工程结算款，基于上海磊城公司此前作出的承诺，30%的保修金应当予以扣除，不足部分上海五建公司将另行起诉。

经审理查明，2012年6月15日，广州市万怡房地产有限公司（以下简称广州万怡公司，发包人）与上海五建公司（承包人）就广州科学城KXCD-D1-1地块东荟花园项目二期工程施工总承包{住宅（自编号A18A19）}签订《广东省建设工程施工合同》，工程承包范围为：广州科学城KXCD-D1-1地块东荟花园项目二期工程施工总承包{住宅（自编号A18A19）}的{（施工图纸所包括的地基基础工程、主体及围护工程、节能工程、屋面工程、装饰装修工程、给排水工程、消防工程、电气工程、防雷工程、通讯及智能化系统等弱电项目、通风工程、电梯工程等），住宅（自编号A18A19）由**地上**，地下**，地下**}39141.4平方米。工期拟从2012年7月10日开始施工至2014年12月30日竣工完成。合同总价4500万元。合同附件三《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。属于保修范围的项目，承包人应在接到通知后的7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修，发包人可自行或指派第三方保修。

2012年6月，广州万怡公司（甲方）与上海五建公司（乙方）签订了《广州万科东荟城项目二期A18-19栋施工总承包补充合同》，约定乙方负责广州万科东荟花园项目二期A18-19栋的总承包工程施工和总承包管理，承包范围如下：主体建安：土建工程、人防工程土建部分、室内水电安装工程、主体结构及初装修工程、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）、机电安装工程、防火门（不包括入户门）施工、多层公共部分及高层楼梯间部分精装修、防水工程、外墙涂料或外墙砖施工、小型钢结构或预制构件吊装工程、消防楼梯间涂料施工等，以及甲方提供的施工图、整改方案和甲方提供的建筑做法要求所包含的一切工程。室外部分：地块半永：地块半永久围墙施工工程）、化粪池和泳池结构施工、室外私家花园、室外园建水景及景墙的混凝土工程、甲方指定的零星工程施工等。本工程开工日期2012年5月12日。开工时间以甲方开工令为准。工程竣工时间以通过政府部门竣工验收合格之日为准。本工程合同暂定造价63000000元。第二部分合同条件，分包管理，除甲方书面同意和合同约定外，本工程严禁分包。乙方未经甲方书面同意不得将本协议或本协议之任何部分转让给他人。第三部分合同文件附件《工程质量保修协议书》，保修金的结算与支付，结算时间：保修期起算满两年，乙方完成全部保修工作后，甲乙双方针对保修款进行阶段性结算，结算完成后15个工作日内，将保修款余额（扣除两年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）的70%支付给乙方。保修期起算满五年，并且全部维修、投诉工作处理完毕后，甲乙双方针对保修款进行结算，结算后15个工作日内将保修款余额（扣除五年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）一次性支付给乙方。每次保修款结算前乙方的质量情况和维修情况需物业公司、甲方签字认可。所有保修款在结算时均不计利息。

上海五建公司（甲方、发包方）与上海磊城公司（乙方、承包方）就广州万科东荟花园项目二期A18-19栋工程签订《建筑安装工程施工分包合同》，合同约定承包范围及内容：在甲方总承包管理框架下负责该工程的工作内容。主体建安：土建工程、人防工程土建部分、室内水电安装工程、主体结构及初装修工程、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）、机电安装工程、防火门（不包括入户门）施工、多层公共部分及高层楼梯间部分精装修、防水工程、外墙涂料或外墙砖施工、小型钢结构或预制构件吊装工程、消防楼梯间涂料施工等，以及甲方提供的施工图、整改方案和其提供的建筑做法要求所包含的一切工程。室外部分：地块半永：地块半永久围墙施工工程）、化粪池和泳池结构施工、室外私家花园、室外园建水景及景墙的混凝土工程、甲方或业主指定的零星工程施工等。合同工期：本工程于2012年5月12日开工，至2014年2月14日竣工。承包方式：乙方负责本合同约定的承包范围内的全部工作，承担施工所需的全部工料机消耗（甲供材料、甲方直接分包工程除外），并对本分包工程的工期、质量、安全、文明施工、环境保护等负全责；甲方作出的对业主的涉及到本分包工程范围的所有承诺及业主对甲方所作的规定、约束等，除必须由甲方履行的以外，其余由乙方负责全面履行。工程款的支付：工程进度款支付比例约定为每次业主审定后，发放实际款项的90%。当业主工程款暂不到位时，乙方不得因此延误工期，并应全力配合甲方共同向业主催讨工程款；同时因业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺不向甲方追究责任和提起诉讼。乙方工程款的收取条件：在甲方收到业主本合同工程款后，根据本合同工程款支付比例，并扣除约定款项后，余款作为支付乙方的工程款，并在7个工作日内支付乙方。上述“约定款项”指甲方的总包管理费（按工程造价的4%收取）、工程税金、履约保证金、政府规定的各类应缴费用（如外来人员综合保险费等）、工程相关费用（指甲方代乙方先行开支的费用或工程罚款）。上述款项中工程税金及政府规定的各类应缴费用由甲方代扣代缴，总包管理费及工程相关费用由甲方直接收取。本合同预留工程保修金为合同总价（结算后按结算总价）的3%。待工程保修期满、乙方完成保修义务，同时业主将保修金余额返还给甲方后7个工作日内，甲方与乙方结清保修金。乙方对承包范围内的全部工程项目在保修期内对因乙方原因而引起的工程质量问题均承担保修责任，保修费用由乙方承担。保修期限及保修起始日按甲方与业主签订的工程承包合同的约定执行。

2015年8月7日，广州万怡公司（甲方）与上海五建公司（乙方）就广州万科东荟城项目二期A18A19栋施工总承包工程签订一份《竣工结算造价协议清单》，双方确认该工程的最终审定结算造价为60134314.29元，其中应扣款项为53641842.58元，具体包括已付工程款53641842.58元、万科垫付款0元、工程水电费0元，保修款（3%）为1804029.43元（保修期5年），应付余款为4688442.3元。该清单中注明按照合同规定，本工程保修时间于2019年12月30日截止。保修期满两年乙方完成全部保修工作后，甲乙双方针对保修款进行阶段性结算，结算完成后15个工作日内，将保修款余额（扣除两年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）的70%支付给乙方。保修期起算满五年，并且全部维修、投诉工作处理完毕后，甲乙双方针对保修款进行结算，结算后15个工作日内将保修款余额（扣除五年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）一次性支付给乙方。

2016年1月29日，上海五建公司与上海磊城公司就涉案的广州万科东荟花园项目二期A18-19栋工程进行分包结算，并形成了《广州万科东荟花园项目二期A18-19栋施工分包结算书》。双方确认上海五建公司对上海磊城公司应结结算款为55737046.78元，在扣除商业承兑汇票贴息1387617.55元、建设方索赔款7760元、建设方代付款454243元、五建代付款118179.17元这四类款项后，上海五建公司对上海磊城公司实结结算款为53769247.06元。汇总表的下方注明，双方对上述结算数据及说明今后均不得提出异议，特立此据。

2016年2月3日，上海五建公司（甲方）与上海磊城公司（乙方）签订一份《承诺书》，载明：由乙方承建的广州万科东荟花园项目一期（以下简称“东荟一期”）及广州万科东荟花园项目二期（以下简称“东荟二期”）工程，甲乙双方于2016年2月2日就上述工程已完成办理工程竣工结算手续，具体如下：第1项：甲方审定应付乙方东荟一期工程结算款为144859465.62元、东荟二期工程结算款为53769247.06元，甲方应付乙方东荟一期及东荟二期的工程结算款总计198628712.68元。第2项：截至2016年2月2日，甲方确认已付乙方东荟一期及东荟二期的工程款总计186013941.70元。第3项：甲乙双方确认东荟一期及东荟二期的工程保修款总计6493551.80元（其中东荟一期为4689522.37元、东荟二期为1804029.43元）。第4项：甲乙双方确认乙方代甲方缴付东荟一期及东荟二期的税金总计7826498.90元（其中东荟一期为5393961.33元、东荟二期为2432537.57元），截至2016年2月2日甲乙双方确认乙方已收到甲方退还的东荟一期及东荟二期的税金总计7285811.49元（其中东荟一期为4983526.76元、东荟二期为2302284.73元），甲方应退还乙方东荟一期及东荟二期的税金余额为540687.41元。第5项：根据甲方与广州万怡公司于2015年8月7日确认的东荟一期竣工结算造价协议清单及东荟二期竣工结算造价协议清单，广州万怡公司应付甲方东荟一期工程款为4407643.04元、东荟二期工程款为4688442.30元，甲方实收上述东荟一期工程款为4149331.81元、东荟二期工程款为4149327.30元，即广州万怡公司未付甲方东荟一期工程款为258311.23元、东荟二期工程款为539115.00元，广州万怡公司未付甲方东荟一期及东荟二期的工程款合计797426.23元（不含工程保修款）。第6项：甲方确认应付乙方东荟一期及东荟二期的工程结算款余额为6121219.18元（第1项确认工程结算款198628712.68元减第2项确认已付款186013941.70元及第3项确认工程保修款6493551.80元，保修款支付手续按合同约定办理），减第5项广州万怡公司未付甲方东荟一期及东荟二期的工程款合计797426.23元后，甲方应付乙方东荟一期及东荟二期的工程款合计5323792.95元。甲乙双方已对上述结算付款情况不存在任何异议。经双方友好协商，达成如下3条协议：1.甲方于2016年2月2日完成东荟一期及东荟二期的工程竣工结算书的盖章确认手续（加盖甲方广州分公司公章）。2.乙方收到甲乙双方盖章确认的东荟一期及东荟二期的工程竣工结算书及甲方按本协议支付税金（540687.41元）及工程款（5323792.95元）后，乙方承诺与所属承包人、工人、供应商结清对应工程款，日后关于乙方所有工程款纠纷与甲方无关。3.乙方收到甲方按本协议约定支付的相应工程款项后，则不存在任何甲方拖欠乙方工程款的问题。如日后乙方再出现拖欠其下任何供应商及工人工程款等问题导致的上访滋事事件，由乙方承担全部责任，与甲方无关。同时甲方有权向乙方索赔相应因乙方拖欠工程款造成甲方直接或间接的损失及追究乙方相应法律责任。

2016年3月25日，上海磊城公司向上海五建公司出具《承诺书》，载明：根据双方于2016年2月3日签订的“承诺书”第5项约定，广州万科东荟花园项目建设方广州万怡公司与上海五建公司完成广州万科东荟花园项目的竣工结算手续后，广州万怡公司还未付上海五建公司工程款797426.23元（不含工程保修款）。对此上海磊城公司向上海五建公司承诺：1.上海磊城公司将竭力协助上海五建公司向广州万怡公司催讨该未付款797426.23元；2.若广州万怡公司未向上海五建公司支付该工程款797426.23元，上海磊城公司同意上海五建公司从应付上海磊城公司的广州万科东荟花园项目竣工结算工程款中扣除该笔工程款（797426.23元）。

双方确认涉案工程保修金541208.83元（1804029.43元×30%）的保修期限已于2019年12月30日届满。上海磊城公司分别于2020年3月19日、4月8日向上海五建公司发出《请款函》，督促上海五建公司向其支付涉案工程保修金。上海五建公司确认收到2020年4月8日的《请款函》，但抗辩上海磊城公司未向其提交工程维保资料派工单，未履行完毕维保义务，故未予回应。上海磊城公司则主张其直接针对业主进行维保，不需向上海五建公司交付维保资料，合同中也未约定交付维保资料是支付工程保修金的条件。

上海五建公司还抗辩涉案工程保修金属于工程结算款，基于上海磊城公司在其出具的《承诺书》中的承诺，现业主方未向上海五建公司支付工程款797426.23元（不含工程保修款），故涉案工程保修金应予扣除。上海五建公司还提交了两份《律师函》及妥投证明证实其分别于2018年12月29日和2020年3月25日发函给广州万怡公司要求其支付一期和二期的保修金及相应利息。上海磊城公司主张《承诺函》所涉工程款797426.23元（不含工程保修款）为工程进度款，上海五建公司已向其司支付完毕，与本案所诉涉案工程保修金无关联。双方还确认上述工程款797426.23元已经通过之前生效判决确认，在判决生效后上海五建公司已实际支付给上海磊城公司。

上海磊城公司主张《建筑安装工程施工分包合同》为无效合同，其是基于合同无效来主张本案诉请。

上海磊城公司曾向本院提出财产保全申请，本院于2020年4月28日依法作出（2020）粤0112民初4465号民事裁定：查封、扣押、冻结上海五建公司名下价值共计541208.83元的财产。

以上事实，有《广东省建设工程施工合同》《广州万科东荟城项目二期A18-19栋施工总承包补充合同》《建筑安装工程施工分包合同》《竣工结算造价协议清单》《广州万科东荟花园项目二期A18-19栋施工分包结算书》《承诺书》《请款函》《律师函》、妥投证明、民事判决书及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为，上海五建公司就其承包的广州万怡公司的广州科学城KXCD-D1-1地块万科东荟花园项目二期A18-19栋工程，与上海磊城公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，从该分包合同中的承包范围及内容来看，上海五建公司将其承包的主体结构施工等非法转包给上海磊城公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定，该分包合同无效。虽然该分包合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，上海五建公司与广州万怡公司、上海磊城公司与上海五建公司亦已签署结算文件，上海磊城公司可参照结算文件请求涉案工程保修金。

本案的争议焦点在于涉案工程保修金是否应当予以扣除。本院对此分析如下：首先，上海五建公司抗辩基于上海磊城公司作出的《承诺书》，因业主方未向上海五建公司支付工程款797426.23元（不含工程保修款），故应当予以扣除涉案工程保修金。双方确认《承诺书》所涉工程款797426.23元均已在生效判决中作出认定及处理，上海五建公司亦已履行完毕，上海五建公司再次以此为由主张扣除涉案工程保修金，没有事实依据。且业主方尚未向上海五建公司支付上述工程款797426.23元，完全是上海五建公司自身怠于行使权利导致，并不能因此归责于上海磊城公司。其次，双方均确认涉案工程保修金已于2019年12月30日届满，上海磊城公司请求上海五建公司支付涉案保修金541208.83元（1804029.43元×30%），符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，本院予以支持。上海五建公司抗辩上海磊城公司未向其交付维保资料，但双方并未约定交付维保资料为涉案工程保修金返还的条件，故对上海五建公司的抗辩，本院不予采信。

关于涉案工程保修金的逾期付款利息。鉴于上海五建公司对上海磊城公司主张按541208.83元为本金自2020年1月1日起计算利息的方式予以认可，本院予以采信。故涉案工程保修金利息应自2020年1月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

被告上海建工五建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海磊城建设发展有限公司支付工程保修金541208.83元及利息（以541208.83元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月1日起计算至实际付清款项之日止）。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9212元，财产保全费3226元，全部由被告上海建工五建集团有限公司负担。上述案件受理费、财产保全费原告上海磊城建设发展有限公司已预缴，被告上海建工五建集团有限公司在履行本判决时将案件受理费、财产保全费一并迳付原告上海磊城建设发展有限公司，本院不作退还。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审　判　长　　李小伟

人民陪审员　　许文峰

人民陪审员　　卢绮华

二〇二〇年十月十六日

法官助理彭逸婷

书记员王汝欣