上海建工五建集团有限公司、上海磊城建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终25049号

上诉人（原审被告）：上海建工五建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路******。

法定代表人：刘巽全，职务：董事长。

委托诉讼代理人：杨贵杭，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：上海磊城建设发展有限公司，，住所地上海市杨浦区控江路******

法定代表人：姚淑元，职务：董事长。

委托诉讼代理人：王建芳，上海融宁律师事务所律师。

上诉人上海建工五建集团有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人上海磊城建设发展有限公司（以下简称磊城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初4465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

五建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.本案一、二审案件受理费由磊城公司承担。事实和理由：一、一审法院认定五建公司与磊城公司确认《承诺书》所涉工程款797426.23元均已在生效判决中作出认定及处理，且五建公司已履行完毕，五建公司再次以此为由主张扣除涉案工程保修金无事实依据；而生效判决对该笔款项的认定并非意味着磊城公司无需履行其《承诺书》义务，一审法院认定事实有误。（2018）粤0112民初1750号及（2018）粤01民终17636号生效判决与磊城公司主张的东荟花园项目二期30％保修金没有直接的关联性，生效判决中将797426．23元结算款判给磊城公司是认为五建公司未积极向业主方主张工程款项，而非是生效判决认定磊城公司无需履行其于2016年2月3日及2016年3月25日向五建公司出具的《承诺书》的义务。另外，根据磊城公司向五建公司出具的《承诺书》，磊城公司主张的东荟花园二期剩余的30％的保修金是结算款当中预留出来作为工程保修的保证，性质上属于工程结算款，《承诺书》中之所以在797426.23元后加上（不舍工程保修款），是为强调该797426.23元是属于结算款当中非预留的保修金部分，而非该797426.23元不是结算款，因此磊城公司主张的剩余的30％的保修金541208.83应当从工程结算款中扣除。一审法院认为《承诺书》所涉工程款797426.23元已在生效判决中作出认定及处理，五建公司再次以此为由主张扣除无事实依据，该事实认定有误。二、一审法院认定业主方未向五建公司支付工程款797426.23元，是五建公司自身怠于向业主行使权利导致，并不能因此归责于磊城公司；而五建公司已两次向工程业主方积极主张权利，一审法院认定事实有误。五建公司分别于2018年12月29日及2020年3月25日向业主方广州市万怡房地产有限公司邮寄律师函，催讨剩余工程款797426.23元及东荟花园一期保修金4689522.37元及二期保修金1804029.43元。五建公司已两次发律师函积极向业主方积极主张权利，并未怠于向业主方主张权利。因此，根据磊城公司于2016年3月25日向五建公司出具的《承诺书》第2条，由于业主方万怡公司至今未向五建公司支付797426.23元，因此磊城公司在一审中向五建公司主张的东荟花园项目二期工程保修金541208.83元应当从五建公司应付给磊城公司的东荟花园项目结算工程款中扣除。该《承诺书》是磊城公司的真实意思表示，磊城公司应当受其行为的约束。因此，五建公司无须再向磊城公司支付该笔款项，一审判决认定五建公司怠于向业主方行使权利错误，判决五建公司向磊城公司支付工程保修金541208.83元及其相应利息有误。

磊城公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

磊城公司向一审法院起诉请求：1.判令五建公司向磊城公司支付工程保修金541208.83元；2.判令五建公司向磊城公司偿付逾期利息（以541208.83元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款报价利率自2020年1月1日起计至实际给付之日止）；3.判令本案诉讼费、保全费由五建公司承担（迳付）。

一审法院认定事实：2012年6月15日，广州市万怡房地产有限公司（以下简称广州万怡公司，发包人）与五建公司（承包人）就广州科学城KXCD-D1-1地块东荟花园项目二期工程施工总承包{住宅（自编号A18A19）}签订《广东省建设工程施工合同》，工程承包范围为：广州科学城KXCD-D1-1地块东荟花园项目二期工程施工总承包{住宅（自编号A18A19）}的{（施工图纸所包括的地基基础工程、主体及围护工程、节能工程、屋面工程、装饰装修工程、给排水工程、消防工程、电气工程、防雷工程、通讯及智能化系统等弱电项目、通风工程、电梯工程等），住宅（自编号A18A19）由**地上**，地下**，地下**}39141.4平方米。工期拟从2012年7月10日开始施工至2014年12月30日竣工完成。合同总价4500万元。合同附件三《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。属于保修范围的项目，承包人应在接到通知后的7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修，发包人可自行或指派第三方保修。

2012年6月，广州万怡公司（甲方）与五建公司（乙方）签订了《广州万科东荟城项目二期A18-19栋施工总承包补充合同》，约定乙方负责广州万科东荟花园项目二期A18-19栋的总承包工程施工和总承包管理，承包范围如下：主体建安：土建工程、人防工程土建部分、室内水电安装工程、主体结构及初装修工程、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）、机电安装工程、防火门（不包括入户门）施工、多层公共部分及高层楼梯间部分精装修、防水工程、外墙涂料或外墙砖施工、小型钢结构或预制构件吊装工程、消防楼梯间涂料施工等，以及甲方提供的施工图、整改方案和甲方提供的建筑做法要求所包含的一切工程。室外部分：地块半永：地块半永久围墙施工工程）、化粪池和泳池结构施工、室外私家花园、室外园建水景及景墙的混凝土工程、甲方指定的零星工程施工等。本工程开工日期2012年5月12日。开工时间以甲方开工令为准。工程竣工时间以通过政府部门竣工验收合格之日为准。本工程合同暂定造价63000000元。第二部分合同条件，分包管理，除甲方书面同意和合同约定外，本工程严禁分包。乙方未经甲方书面同意不得将本协议或本协议之任何部分转让给他人。第三部分合同文件附件《工程质量保修协议书》，保修金的结算与支付，结算时间：保修期起算满两年，乙方完成全部保修工作后，甲乙双方针对保修款进行阶段性结算，结算完成后15个工作日内，将保修款余额（扣除两年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）的70%支付给乙方。保修期起算满五年，并且全部维修、投诉工作处理完毕后，甲乙双方针对保修款进行结算，结算后15个工作日内将保修款余额（扣除五年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）一次性支付给乙方。每次保修款结算前乙方的质量情况和维修情况需物业公司、甲方签字认可。所有保修款在结算时均不计利息。

五建公司（甲方、发包方）与磊城公司（乙方、承包方）就广州万科东荟花园项目二期A18-19栋工程签订《建筑安装工程施工分包合同》，合同约定承包范围及内容：在甲方总承包管理框架下负责该工程的工作内容。主体建安：土建工程、人防工程土建部分、室内水电安装工程、主体结构及初装修工程、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）、机电安装工程、防火门（不包括入户门）施工、多层公共部分及高层楼梯间部分精装修、防水工程、外墙涂料或外墙砖施工、小型钢结构或预制构件吊装工程、消防楼梯间涂料施工等，以及甲方提供的施工图、整改方案和其提供的建筑做法要求所包含的一切工程。室外部分：地块半永：地块半永久围墙施工工程）、化粪池和泳池结构施工、室外私家花园、室外园建水景及景墙的混凝土工程、甲方或业主指定的零星工程施工等。合同工期：本工程于2012年5月12日开工，至2014年2月14日竣工。承包方式：乙方负责本合同约定的承包范围内的全部工作，承担施工所需的全部工料机消耗（甲供材料、甲方直接分包工程除外），并对本分包工程的工期、质量、安全、文明施工、环境保护等负全责；甲方作出的对业主的涉及到本分包工程范围的所有承诺及业主对甲方所作的规定、约束等，除必须由甲方履行的以外，其余由乙方负责全面履行。工程款的支付：工程进度款支付比例约定为每次业主审定后，发放实际款项的90%。当业主工程款暂不到位时，乙方不得因此延误工期，并应全力配合甲方共同向业主催讨工程款；同时因业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺不向甲方追究责任和提起诉讼。乙方工程款的收取条件：在甲方收到业主本合同工程款后，根据本合同工程款支付比例，并扣除约定款项后，余款作为支付乙方的工程款，并在7个工作日内支付乙方。上述“约定款项”指甲方的总包管理费（按工程造价的4%收取）、工程税金、履约保证金、政府规定的各类应缴费用（如外来人员综合保险费等）、工程相关费用（指甲方代乙方先行开支的费用或工程罚款）。上述款项中工程税金及政府规定的各类应缴费用由甲方代扣代缴，总包管理费及工程相关费用由甲方直接收取。本合同预留工程保修金为合同总价（结算后按结算总价）的3%。待工程保修期满、乙方完成保修义务，同时业主将保修金余额返还给甲方后7个工作日内，甲方与乙方结清保修金。乙方对承包范围内的全部工程项目在保修期内对因乙方原因而引起的工程质量问题均承担保修责任，保修费用由乙方承担。保修期限及保修起始日按甲方与业主签订的工程承包合同的约定执行。

2015年8月7日，广州万怡公司（甲方）与五建公司（乙方）就广州万科东荟城项目二期A18A19栋施工总承包工程签订一份《竣工结算造价协议清单》，双方确认该工程的最终审定结算造价为60134314.29元，其中应扣款项为53641842.58元，具体包括已付工程款53641842.58元、万科垫付款0元、工程水电费0元，保修款（3%）为1804029.43元（保修期5年），应付余款为4688442.3元。该清单中注明按照合同规定，本工程保修时间于2019年12月30日截止。保修期满两年乙方完成全部保修工作后，甲乙双方针对保修款进行阶段性结算，结算完成后15个工作日内，将保修款余额（扣除两年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）的70%支付给乙方。保修期起算满五年，并且全部维修、投诉工作处理完毕后，甲乙双方针对保修款进行结算，结算后15个工作日内将保修款余额（扣除五年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）一次性支付给乙方。

2016年1月29日，五建公司与磊城公司就涉案的广州万科东荟花园项目二期A18-19栋工程进行分包结算，并形成了《广州万科东荟花园项目二期A18-19栋施工分包结算书》。双方确认五建公司对磊城公司应结结算款为55737046.78元，在扣除商业承兑汇票贴息1387617.55元、建设方索赔款7760元、建设方代付款454243元、五建代付款118179.17元这四类款项后，五建公司对磊城公司实结结算款为53769247.06元。汇总表的下方注明，双方对上述结算数据及说明今后均不得提出异议，特立此据。

2016年2月3日，五建公司（甲方）与磊城公司（乙方）签订一份《承诺书》，载明：由乙方承建的广州万科东荟花园项目一期（以下简称“东荟一期”）及广州万科东荟花园项目二期（以下简称“东荟二期”）工程，甲乙双方于2016年2月2日就上述工程已完成办理工程竣工结算手续，具体如下：第1项：甲方审定应付乙方东荟一期工程结算款为144859465.62元、东荟二期工程结算款为53769247.06元，甲方应付乙方东荟一期及东荟二期的工程结算款总计198628712.68元。第2项：截至2016年2月2日，甲方确认已付乙方东荟一期及东荟二期的工程款总计186013941.70元。第3项：甲乙双方确认东荟一期及东荟二期的工程保修款总计6493551.80元（其中东荟一期为4689522.37元、东荟二期为1804029.43元）。第4项：甲乙双方确认乙方代甲方缴付东荟一期及东荟二期的税金总计7826498.90元（其中东荟一期为5393961.33元、东荟二期为2432537.57元），截至2016年2月2日甲乙双方确认乙方已收到甲方退还的东荟一期及东荟二期的税金总计7285811.49元（其中东荟一期为4983526.76元、东荟二期为2302284.73元），甲方应退还乙方东荟一期及东荟二期的税金余额为540687.41元。第5项：根据甲方与广州万怡公司于2015年8月7日确认的东荟一期竣工结算造价协议清单及东荟二期竣工结算造价协议清单，广州万怡公司应付甲方东荟一期工程款为4407643.04元、东荟二期工程款为4688442.30元，甲方实收上述东荟一期工程款为4149331.81元、东荟二期工程款为4149327.30元，即广州万怡公司未付甲方东荟一期工程款为258311.23元、东荟二期工程款为539115.00元，广州万怡公司未付甲方东荟一期及东荟二期的工程款合计797426.23元（不含工程保修款）。第6项：甲方确认应付乙方东荟一期及东荟二期的工程结算款余额为6121219.18元（第1项确认工程结算款198628712.68元减第2项确认已付款186013941.70元及第3项确认工程保修款6493551.80元，保修款支付手续按合同约定办理），减第5项广州万怡公司未付甲方东荟一期及东荟二期的工程款合计797426.23元后，甲方应付乙方东荟一期及东荟二期的工程款合计5323792.95元。甲乙双方已对上述结算付款情况不存在任何异议。经双方友好协商，达成如下3条协议：1.甲方于2016年2月2日完成东荟一期及东荟二期的工程竣工结算书的盖章确认手续（加盖甲方广州分公司公章）。2.乙方收到甲乙双方盖章确认的东荟一期及东荟二期的工程竣工结算书及甲方按本协议支付税金（540687.41元）及工程款（5323792.95元）后，乙方承诺与所属承包人、工人、供应商结清对应工程款，日后关于乙方所有工程款纠纷与甲方无关。3.乙方收到甲方按本协议约定支付的相应工程款项后，则不存在任何甲方拖欠乙方工程款的问题。如日后乙方再出现拖欠其下任何供应商及工人工程款等问题导致的上访滋事事件，由乙方承担全部责任，与甲方无关。同时甲方有权向乙方索赔相应因乙方拖欠工程款造成甲方直接或间接的损失及追究乙方相应法律责任。

2016年3月25日，磊城公司向五建公司出具《承诺书》，载明：根据双方于2016年2月3日签订的“承诺书”第5项约定，广州万科东荟花园项目建设方广州万怡公司与五建公司完成广州万科东荟花园项目的竣工结算手续后，广州万怡公司还未付五建公司工程款797426.23元（不含工程保修款）。对此磊城公司向五建公司承诺：1.磊城公司将竭力协助五建公司向广州万怡公司催讨该未付款797426.23元；2.若广州万怡公司未向五建公司支付该工程款797426.23元，磊城公司同意五建公司从应付磊城公司的广州万科东荟花园项目竣工结算工程款中扣除该笔工程款（797426.23元）。

双方确认涉案工程保修金541208.83元（1804029.43元×30%）的保修期限已于2019年12月30日届满。磊城公司分别于2020年3月19日、4月8日向五建公司发出《请款函》，督促五建公司向其支付涉案工程保修金。五建公司确认收到2020年4月8日的《请款函》，但抗辩磊城公司未向其提交工程维保资料派工单，未履行完毕维保义务，故未予回应。磊城公司则主张其直接针对业主进行维保，不需向五建公司交付维保资料，合同中也未约定交付维保资料是支付工程保修金的条件。

五建公司还抗辩涉案工程保修金属于工程结算款，基于磊城公司在其出具的《承诺书》中的承诺，现业主方未向五建公司支付工程款797426.23元（不含工程保修款），故涉案工程保修金应予扣除。五建公司还提交了两份《律师函》及妥投证明证实其分别于2018年12月29日和2020年3月25日发函给广州万怡公司要求其支付一期和二期的保修金及相应利息。磊城公司主张《承诺函》所涉工程款797426.23元（不含工程保修款）为工程进度款，五建公司已向其司支付完毕，与本案所诉涉案工程保修金无关联。双方还确认上述工程款797426.23元已经通过之前生效判决确认，在判决生效后五建公司已实际支付给磊城公司。

磊城公司主张《建筑安装工程施工分包合同》为无效合同，其是基于合同无效来主张本案诉请。

磊城公司曾向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2020年4月28日依法作出（2020）粤0112民初4465号民事裁定：查封、扣押、冻结五建公司名下价值共计541208.83元的财产。

以上事实，有《广东省建设工程施工合同》《广州万科东荟城项目二期A18-19栋施工总承包补充合同》《建筑安装工程施工分包合同》《竣工结算造价协议清单》《广州万科东荟花园项目二期A18-19栋施工分包结算书》《承诺书》《请款函》《律师函》、妥投证明、民事判决书及当事人陈述等证据予以证实。

一审法院认为:五建公司就其承包的广州万怡公司的广州科学城KXCD-D1-1地块万科东荟花园项目二期A18-19栋工程，与磊城公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，从该分包合同中的承包范围及内容来看，五建公司将其承包的主体结构施工等非法转包给磊城公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定，该分包合同无效。虽然该分包合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，五建公司与广州万怡公司、磊城公司与五建公司亦已签署结算文件，磊城公司可参照结算文件请求涉案工程保修金。

该案的争议焦点在于涉案工程保修金是否应当予以扣除。一审法院对此分析如下：首先，五建公司抗辩基于磊城公司作出的《承诺书》，因业主方未向五建公司支付工程款797426.23元（不含工程保修款），故应当予以扣除涉案工程保修金。双方确认《承诺书》所涉工程款797426.23元均已在生效判决中作出认定及处理，五建公司亦已履行完毕，五建公司再次以此为由主张扣除涉案工程保修金，没有事实依据。且业主方尚未向五建公司支付上述工程款797426.23元，完全是五建公司自身怠于行使权利导致，并不能因此归责于磊城公司。其次，双方均确认涉案工程保修金已于2019年12月30日届满，磊城公司请求五建公司支付涉案保修金541208.83元（1804029.43元×30%），符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，一审法院予以支持。五建公司抗辩磊城公司未向其交付维保资料，但双方并未约定交付维保资料为涉案工程保修金返还的条件，故对五建公司的抗辩，一审法院不予采信。

关于涉案工程保修金的逾期付款利息。鉴于五建公司对磊城公司主张按541208.83元为本金自2020年1月1日起计算利息的方式予以认可，一审法院予以采信。故涉案工程保修金利息应自2020年1月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：上海建工五建集团有限公司于该判决生效之日起十日内向上海磊城建设发展有限公司支付工程保修金541208.83元及利息（以541208.83元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月1日起计算至实际付清款项之日止）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9212元，财产保全费3226元，全部由上海建工五建集团有限公司负担。

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

二审争议焦点是：五建公司是否应支付涉案工程保修金。

五建公司与磊城公司就广州万科东荟花园项目二期A18-19栋工程签订《建筑安装工程施工分包合同》，约定由磊城公司在五建总承包管理框架下负责该工程的工作内容；并约定该合同预留工程保修金为合同总价（结算后按结算总价）的3%，待工程保修期满、乙方完成保修义务，同时业主将保修金余额返还给甲方后7个工作日内，甲方与乙方结清保修金。2015年8月7日，广州万怡公司（甲方）与五建公司（乙方）就广州万科东荟城项目二期A18、A19栋施工总承包工程签订一份《竣工结算造价协议清单》，双方确认该工程的保修款（3%）为1804029.43元（保修期5年），保修期满两年乙方完成全部保修工作后，将保修款余额的70%支付给乙方。保修期起算满五年，并且全部维修、投诉工作处理完毕后，将保修款余额一次性支付给乙方。一审中，五建公司与磊城公司均确认保修金余款541208.83元的保修期限已于2019年12月30日届满。虽然双方签订的分包合同无效，但双方在合同中约定的保修金支付条款属于结算条款，对双方均有约束力。按照双方签订的上述合同关于保修金条款约定，在保修期限届满后，五建公司应按照该约定支付保修金余款。至于五建公司上诉主张，根据磊城公司出具的《承诺书》，业主方未向其支付工程款797426.23元（不含工程保修款），涉案工程保修金应予扣除问题。首先，磊城公司承诺五建公司可以扣减的工程款797426.23元并不含工程保修款，即磊城公司承诺扣减的范围不包括工程保修款；其次，《承诺书》所涉的工程款797426.23元已经发生法律效力的民事判决认定及处理，五建公司也已经履行完毕。故五建公司上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9212元，由上诉人上海建工五建集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　官润之

审判员　　李　琦

审判员　　刘　欢

二〇二一年一月十八日

法官助理戴巧利

书记员周蓓