马鞍山市永固建材有限公司、杭州某某水利建筑工程有限公司定作合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖05民终2034号 上诉人（原审原告）：马鞍山市永固建材有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区***前进村超山组。 法定代表人：***，该总公司经理。 委托诉讼代理人：***，安徽致臻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王闻櫵，安徽致臻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州**水利建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市**经济技术开发区建设四路1678号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人马鞍山市永固建材有限公司（以下简称永固公司）因与被上诉人杭州**水利建筑工程有限公司（以下简称**水利公司）定作合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2021）皖0521民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永固公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；依法判令**水利公司***公司支付货款47496元、违约金19500元；2.本案一、二审诉讼费用由**水利公司承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，适用法律不当。1.案涉订货合同签订日期并非2021年3月5日。永固公司在2021年3月5日将合同签字**后，**水利公司迟迟没有在合同上签字**。通过**水利公司一审时提交的微信聊天记录，可以看出直到2021年4月底，**水利公司都没有在合同上签字**。合同是以最后一方签字**的时间为合同成立时间。故一审法院认定该订货合同系2021年3月5日成立，显然错误。2.护坡砖的结算数量应当按照5000块计算。本案是定作合同纠纷，永固公司已经按合同约定，为**水利公司量身定做了5000块的护坡砖。现**水利公司仅收取3528块，剩余的1472块护坡砖目前仍堆放在永固公司的仓库，由此给永固公司造成的损失，应当由**水利公司承担。一审法院按照实际供货的3528块护坡砖计算货款，既违反了订货合同约定，也违背定作合同的立法精神。3.**水利公司应当承担违约责任。根据案涉合同约定，违约方应当按照合同总价款的20%支付违约金。本案**水利公司未按照约定支付货款，但明知自己违约，却要求永固公司承担违约责任，缺乏诚信。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持永固公司一审诉请。 **水利公司辩称，第一，一审法院判决符合事实与客观依据，应予维持。第二，关于增量部分，依据一审法院要求其提供了公司财务人员与永固公司经办人员的全部微信聊天记录的视频，从视频中能够看出，大概2021年7、8月份，永固公司要求**水利公司财务人员将案涉的订货合同发送给永固公司经办人。该订货合同关于标的数量、价款备注部分是没有增量部分这两个字的，同时依据原审庭审中所提交的相应的增值税发票等，足以证明案涉标的的总价款仅为63000余元。第三，在订货合同履行过程中，永固公司也存在多次违约的情形。第四，订货合同中明确约定，如甲方未按约定付款，乙方有权停止供货。期间甲方找到第三方供货，视为甲方违约，从该条款的内容来看，该惩罚性条款是有附条件的约定条件情形，在本案中，**水利公司并未找第三方予以供货，合同中约定的惩罚性条款应当不予执行的，一审法院在一审中所适用该违约条款认定的违约并非为根本性的违约。 永固公司向一审法院起诉请求：1.判令**水利公司***公司支付货款47496元，违约金19500元，合计66996元。2.本案诉讼费用由**水利公司承担。 一审法院认定事实：2021年3月初，**水利公司因其位于马鞍山经济技术开发区（示范园区）年陡镇的渣湾泵站改扩建工程需要***公司订购护坡砖，双方达成初步意向。2021年3月4日，永固公司将订购合同发送给**水利公司，**水利公司经审查后于2021年3月5日将确认后的合同发送给了永固公司。永固公司于当日提出将合同打印出来盖好章送给**水利公司，**水利公司同意后要求永固公司签字时拍照，永固公司于当日下午13时将签订合同的照片发送给了**水利公司，并提出把合同送给**水利公司，**水利公司随后将定位发送给了永固公司。2021年3月12日，**水利公司***公司支付护坡砖定金2000元。2021年5月23日，永固公司开始供货，截止2021年5月31日共向**水利公司供应3528块护坡砖。永固公司分别于2021年5月26日、6月22日向**水利公司开具50004元、13500元的发票，开票金额合计为63504元，**水利公司于2021年6月18日***公司支付护坡砖款50004元。 一审另查明：永固公司与**水利公司在《订购合同》中约定：**水利公司***公司订购5000块500*450*145规格的护坡砖，含税单价为19.5元/块；***公司自合同签订一周内供货到施工现场；质量标准：……如果该货物为**水利公司定制产品，永固公司根据**水利公司提供的尺寸规格和数量进行生产，**水利公司实际使用的数量少于其当初定作的数量，则多出的产品**水利公司需按照合同价进行支付；结算及付款：1.以实际供货数量结算，永固公司开具足额增值税专用发票；2.合同签订后**水利公司需支付定金壹万元，每次送货达到贰万元整时需支付贰万元，以此类推，尾款送货结束后10日内需一次性结清；永固公司未按约定期限支付货款，每天按应付金额的1‰支付滞纳金，滞纳金与当期货款一并支付；永固公司未按期交付产品则每天向**水利公司支付合同价款的1‰违约金，给**水利公司造成损失的，损失***公司承担，违约金及损失由**水利公司直接自当期货款中扣除；合同签订后，任何一方毁约，毁约方按合同总价20%的向对方支付违约金。《订购合同》签订后，双方在实际履行过程中，将**水利公司所购护坡砖的规格调整为450*500*120，单价调整为18元/块。上述事实，由当事人双方的当庭**及永固公司提交的营业执照、法定代表人身份证明、《订货合同》，**水利公司提交的《订货合同》、增值税专用发票、中国工商银行电子回单、送货单、《订货合同》***公司的委托代理人与**水利公司的财务人员的微信聊天记录等证据在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据永固公司与**水利公司双方的诉辩及举证质证，归纳本案争议焦点为：一、永固公司与**水利公司双方护坡砖款结算的数量及结算款？二、永固公司主张的违约金有无事实及法律依据？一、永固公司认为根据合同备注部分及第三条质量标准中的约定，双方货款应以5000块护坡砖进行结算，**水利公司则抗辩称从合同备注部分、结算及付款的约定来看，双方应以永固公司实际供应量3528块砖来进行结算。经审查认为，从双方提交的《订货合同》来看，永固公司提交的合同中备注部分内容为“增量以实际供货量结算材料款”，而**水利公司提交的合同中备注部分内容为“以实际供货量结算材料款”。永固公司虽主张其提交合同中“增量”二字为**水利公司工作人员所书写，但**水利公司对此不予认可，永固公司就此亦未提交证据加以佐证，结合合同中相关条款的约定及**水利公司提交的永固公司向其开具的增值税专用发票、双方的微信聊天记录，综合认定双方货款应以永固公司实际供应量3528块来进行结算，金额应为63504元（3528块×18元/块）。二、永固公司主张双方合同签订于2021年5月11日，**水利公司未按合同约定支付定金，其供货后**水利公司未按约定支付货款，故根据合同6.3的约定**水利公司应承担合同总价20%的违约金19500元。**水利公司则抗辩称双方合同签订于2021年3月5日，合同签订后**水利公司未按约定供货，故根据约定永固公司应承担合同总价20%的违约金18000元，同时每日按合同价款的千分之一承担未按期交货的违约金27260元。经审查认为，双方主张的合同签订日期不一致，结合**水利公司的定金支付时间及双方微信聊天记录的内容，综合认定双方《订货合同》的签订日期为2021年3月5日，而非2021年5月11日。合同虽约定永固公司应在合同签订后一周内供货到现场，但同时约定了**水利公司负有提前一天通知供货的义务，**审中双方的**来看双方在合同履行过程中对货物的规格和单价进行了调整，结合**水利公司签收货物的情况及双方的微信聊天记录，**水利公司对永固公司的供货情况并未提出异议，双方对货物的价款进行结算和确认，故对**水利公司要求永固公司承担未按约定供货的违约责任依法不予支持。从合同履行来看，**水利公司确实存在未按约定支付定金及货款的情形，但该情形并不属于合同6.3条约定的毁约情形，故对永固公司依据该条约定主张的违约金不予支持。同时考虑到在永固公司供货完成后，***公司多次催要**水利公司仍未按约定支付货款的事实，结合双方合同5.2条、6.1条的约定，**水利公司应按年利率12%支付永固公司自2021年6月11日起至实际给付之日止的逾期付款利息。综合上述一、二两项，双方合同总价款为63504元，扣除**水利公司已付货款50004元、定金2000元，尚欠货款11500元。**水利公司虽抗辩应在货款中扣除检测费3000元，***公司对此不予认可，且双方合同中对该检测费用并未约定，**水利公司提交的微信聊天亦不足以证明该费用应***公司承担，故对**水利公司要求在货款中扣除3000元检测费的主张不予支持。据此，判决：一、杭州**水利建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付所欠马鞍山市永固建材有限公司货款11500元，并以11500元为基数、按年利率12%支付自2021年6月11日起至实际给付之日止的逾期付款利息。二、驳回马鞍山市永固建材有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取738元，***公司负担594元，**水利公司负担144元。 二审中，永固公司向本院提交5**片作为证据，证明其为**水利公司定做的规格为500*450*120护坡砖剩余1472块堆放在永固公司仓库。**水利公司对该组证据发表如下质证意见：对该组证据三性均不认可，依照法律规定不属于新证据，不应采纳。从照片内容来看，无法认定照片形成时间及照片显示的砖块为案涉砖块。双方签订订货合同明确约定以实际供货量来结算，并非固定供货量。因该证据与本案争议焦点并无关联，不予采信。 本院对一审查明案件事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：永固公司与**水利公司就案涉护坡砖款应以订货合同标明的数量5000块结算还是以实际供货量结算，永固公司主张的违约金有无事实和法律依据。首先，该合同原始版本***公司提供，合同第一条“标的、数量、价款”内容中的表格留有备注栏，满足合同签订过程中当事人对合同内容进行重新约定需要。从一审中双方提交的《订货合同》来看，永固公司提交的合同中该备注栏内容为“增量以实际供货量结算材料款”，而**水利公司提交的合同该备注栏内容为“以实际供货量结算材料款”，备注栏内容视为对合同中有关权利义务的重新约定，案涉合同结算方式应按备注栏内容履行。但两份合同备注栏内容存在不一致之处，永固公司主张备注栏内容多出的“增量”二字为**水利公司工作人员书写，**水利公司对此不予认可，永固公司未提交证据予以佐证，结合合同相关条款约定、永固公司开具的增值税发票、双方微信聊天记录内容，能够合理推断出双方以实际供货量结算材料款，一审以双方合同履行中的实际供货量3528块结算货款并无不当。其次，关于永固公司主张**水利公司应当按照合同总价款的20%支付违约金。合同履行过程中，双方已履行合同大部分义务，永固公司主张**水利公司未按合同约定支付定金及货款构成合同6.3条约定的毁约情形，并据此主张合同总价款的20%支付违约金，并无事实和法律依据，不予采信。一审法院根据合同5.2条、6.1条约定以永固公司履行供货义务后，**水利公司存在未按合同约定支付货款的事实，判决**水利公司支付永固公司逾期付款利息并无不当。 综上所述，永固公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费1476元，由马鞍山市永固建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　锋 审 判 员　　徐　婕 审 判 员　　蔡　超 二〇二二年九月三十日 法官助理　　吴　婷 书 记 员　　*** 附：本案引用的有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。