贺兰县洪广镇人民政府、宁夏功达建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁01民终5346号

上诉人（原审被告）：贺兰县洪广镇人民政府，住所地：宁夏回族自治区贺兰县洪广镇洪运东路1号。

法定代表人：仇某。

委托诉讼代理人：王某，宁夏宁人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁夏功达建筑工程有限责任公司，住所地：宁夏回族自治区贺兰县银河西路2号。

法定代表人：孙某。

委托诉讼代理人：毛某，现住宁夏回族自治区贺兰县。

委托诉讼代理人：年某，现住宁夏回族自治区贺兰县。

上诉人贺兰县洪广镇人民政府因与被上诉人宁夏功达建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2021）宁0122民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月20日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年2月16日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人的上诉请求：1．请求依法撤销贺兰县人民法院（2021）宁0122民初3401号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人诉请或发回重审。2．请求依法判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决书对涉案《建设工程施工合同》效力存在事实认定不清，法律适用错误。涉案《建设工程施工合同》约定内容与中标通知书不一致。上诉人答辩明确提出应当以中标通知书裁明的工程范围、工程价款等内容应当作为涉案工程内容和价款的结算依据，而一审法院不仅没有支持上诉人这一请求，反而以涉案双方签订的《建设工程施工合同》与《中标通知书》约定的施工内容不一致认定合同无效，且适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条作为认定合同无效的法律依据，明显存在法律适用错误。二、一审判决依据鉴定意见书确定涉案项目工程造价存在依据错误，程序违法情形。首先，涉案《建设工程施工合同》约定涉案工程价款以审计部门审计决算作为支付工程最终价款的唯一依据。一审判决却以鉴定意见书确定涉案工程最终价款，明显背离涉案《建设工程施工合同》的约定。其次，一审判决书对被上诉人不按设计图张施工，擅自变更工程建设内容，增加工程量的事实认定错误。被上诉人在涉案工程施工过程中，在未经上诉人同意，擅自变更建设内容，增加工程量，不符合设计图纸要求，违反《建设工程施工合同》约定和《贺兰县政府投资项目管理办法》第二十一条、第二十三条的规定，致使涉案工程无法进行审计决算。再次，一审判决书认定“经双方一致协商通过摇号方式选取宁夏海宏建设工程咨询有限公司对鉴定事项进行了司法鉴定”事实错误。上诉人不同意司法鉴定，且鉴定过程中对被上诉人提供的鉴定材料未组织质证。一审中上诉人向法庭就鉴定报告存在的问题提出异议，该异议也是根据案涉工程的实际情况提出，但一审法院对异议未采纳，存在以鉴定报告作为认定涉案工程造价为依据错误。三、一审判决书判决上诉人支付工程款3232760.02元，未扣除工程质量保修金。违反《建设工程施工合同》和《工程质量保修书》约定。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人答辩意见：1．一审法院认定事实清楚，判决合理，请求驳回上诉，维持原判。本案诉讼费及司法鉴定费由上诉人承担。2．一审认定的建设工程合同无效，符合法律规定，工程招标过程中中标通知书约定的合同价款和建筑面积；工程实际施工耳房32座，合同价为2822758.16元，合同和中标通知书载明的金额和内容存在异议，应按实际施工工程量计算，最终结算价格以32座为准。3．一审法院征求了双方启用司法鉴定程序，双方同意司法鉴定，鉴定过程中上诉人也安排了单位副镇长对司法鉴定全过程进行了监督和现场确认，司法鉴定报告金额和工程项目数量符合实际施工内容，上诉人对司法鉴定报告提出异议，鉴定机构也已做出回复，上诉人也认可。4．涉案工程被上诉人2019年5月30日施工完成，并向上诉人提交竣工报告，上诉人委托监理进行验收，且总监理工程师李彦明签字确认并加盖监理单位公章；工程实际竣工日期为2019年5月30日，合同约定质保期为1年，截至目前，该项目已过质保期，不存在质量保证金。合同12.4.1条约定工程质保金在上诉人支付工程款达总金额的97％后预留3％为工程质保金，截至目前，上诉人仅向被上诉人支付了工程款65万元，未达到合同约定的97％，工程质保金不再扣除范围内。上诉人提出的道路工程不是本案的工程内容。

原审原告向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款3402758.16元；2．判令被告以3402758.16元为基数，按照年利率4.35％为标准向原告支付自2019年5月30日至2021年5月30日的逾期付款利息296445.49元，利息主张至款项实际付清之日止；3．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实。2019年5月5日原告中标被告发包的贺兰县洪广镇力农羊场维修改造工程，约定中标价2822758.16元。中标内容：将31栋圈舍分割为93栋，新建建筑面积22平方米的耳房42座，建筑面积28平方米的公共厕所4座，羊圈分割墙420米，草料棚分割墙162米，建筑面积980平方米的草料棚1座，遮阳网钢架（钢管总长8649米，直径70毫米），深混凝土基座558个（600毫米长×600毫米宽×1000毫米），集中堆粪场1200平方米。后原、被告签订《建设工程合同书》一份，约定由原告对贺兰县洪广镇力农羊场维修改造项目进行施工，工程内容为将31栋圈舍分割为93栋，新建建筑面积22平方米的耳房32座，建筑面积28平方米的公共厕所4座，羊圈分割墙420米，草料棚分割墙162米，建筑面积980平方米的草料棚1座，遮阳网钢架（钢管总长8649米，直径70毫米），深混凝土基座558个（600毫米长×600毫米宽×1000毫米），集中堆粪场1200平方米。工期自2019年4月30日至2019年5月30日。签约合同价为2822758.16元。《工程质量保修书》约定：道路等配套工程为2年；其他项目保修期限为1年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期为24个月，自竣工验收之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。合同签订后，原告对涉案工程进行施工，被告于2019年12月19日向原告支付工程款150000元，2021年3月1日支付工程款500000元，原告向被告开具了相应工程款发票。现涉案工程已施工完毕，被告认可原告实际完成耳房53座，工程于2019年10月交付，全部投入使用。现原告认为，涉案工程存在变更增量、减少部分，根据被告出具的变更审批表、现场踏勘确认书，工程增量部分价款为1230000元，被告仅支付部分工程款，下剩工程款至今未付，故原告诉至法院，请求判如所请。另查明，原告提供《贺兰县建设工程变更审批表》、《贺兰县政府投资项目技术处理现场踏勘确认书》、《工程量签证单》显示，涉案工程存在增、减项，变更估算金额为1230000元，其中审批表及踏勘确认书由原、被告、设计单位弘宇建筑设计有限公司、监理单位宁夏恒远达置业发展有限公司盖章确认，工程量签证单由原告与监理单位宁夏恒远达置业发展有限公司盖章确认。涉案工程于2019年5月30日经监理公司宁夏恒远达置业发展有限公司验收。还查明，2019年3月27日，贺兰县发展和改革局贺发改复（2019）19号关于对贺兰县洪广镇力农羊场维修改造项目建设方案的批复，对贺兰县人民政府的《洪广镇人民政府关于申请力农羊场维修改造项目立项的函》（洪政函）（2019）46号收悉，其中建设项目为：将31栋圈舍分割为93栋，新建建筑面积22平方米的耳房42座，建筑面积28平方米的公共厕所4座，羊圈分割墙420米，草料棚分割墙162米，建筑面积980平方米的草料棚1座，遮阳网钢架（钢管总长8649米，直径70毫米），深混凝土基座558个（600毫米长×600毫米宽×1000毫米），集中堆粪场1200平方米。同意采取公开招标的方式对项目建设内容进行招标。2019年4月20日，被告向宁夏三环信达建设工程咨询有限公司、陕西环宇建设工程项目管理有限公司分别出具《洪广镇人民政府关于对贺兰县洪广镇力农羊场维修改造项目耳房数量调整的函》载明：根据群众养殖数量及实际需要，将《关于对贺兰县洪广镇力农羊场维修改造项目建设方案的批复》（贺发改复（2019）19号）中耳房42座的数量进行核算，按照32座计入。2019年5月17日，贺兰县人民政府（2019）65号关于协调解决贺兰县“十三五”异地扶贫搬迁项目变更等事宜的专题会议纪要载明：研究了洪广镇回购力农羊场项目变更事宜，会议指出，按照银川市6月底要完成全市畜禽养殖散户出户入园的工作要求，我县印发了《贺兰县畜禽养殖散户出入园实施方案》（贺政办发（2019）41号），按照文件要求，在××镇力农羊场。项目共回购31栋羊舍，配套看护房及饲料库房，因最初计划修建的看护房数量不能满足实际需求，现需增加看护房21个，项目最终共修建看护房53个，工程量和项目资金随之存在变更。庭审时，因双方对原告所施工工程量及工程造价存在争议，原告向法院申请对涉案贺兰县洪广镇力农羊场维修改造项目的工程量、工程造价进行司法鉴定。经双方协商一致通过摇号的方式选取宁夏海宏建设工程咨询有限公司对鉴定事项进行了鉴定，该鉴定机构于2021年7月30日出具鉴定意见书显示：贺兰县洪广镇力农羊场维修改造项目工程造价为3881760.02元。原告支付鉴定费26000元。二、双（各）方当事人有争议的事实。被告认为，原告实际施工过程中未经被告允许擅自变更施工项目，变更不符合贺兰县政府投资项目管理规定的审批程序，致使涉案项目至今未结算，工程增项部分价款被告不应承担。

一审法院认为，本案争议焦点为：涉案工程应付工程款如何认定。原告主张涉案工程合同内价款依据双方签订的《建设工程施工合同》予以认定，变更价款依据双方现场踏勘确认书确认的变更工程造价予以认定。法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》与《中标通知书》约定的施工内容不一致，该合同应为无效合同。另，根据原、被告盖章确认的《贺兰县建设工程变更审批表》、《贺兰县政府投资项目技术处理现场踏勘确认书》显示，原告在施工过程中存在变更增减项，该变更项经被告予以确认。因中标通知书未明确约定在施工过程中出现变更施工内容时合同价款如何计算，故中标通知书中载明的合同价款亦无法作为认定涉案工程应付款的依据。根据宁夏海宏建设工程咨询有限公司对涉案工程造价出具的鉴定意见书显示：贺兰县洪广镇力农羊场维修改造项目工程造价为3881760.02元。被告抗辩：鉴定报告1-4公共厕所中汇总表新增项目备注中明确新增水平防潮、砌体加筋等项目，但在土建新增项目清单与计价表中未见砌体加筋内容；公共厕所电气的新增项目中涉及到电力、电缆的名称规格，均与原告现场确认载明的不同；耳房数量应当以中标通知书项目的批复及招标文件所确定的42座为依据进行计算；在电气项目清单与计价表中并无20KBG配线管，但在电气新增项目中却出现了20PVC管，确认书与审批表不符，且电气的新增项目中涉及到电力、电缆的名称规格，均与原告现场确认载明的不同；耳房的土建项目中散水的规格与确认书及审批表的内容不符；新建草料棚在新增的项目中对于坡道既不是合同约定内容，亦不是确认书及审批表中所认定的内容，在原有草料棚的分割内容中名称为：原有草料棚分隔墙新组建的这个表中表述的顺序为1-3内容，并不是原告提供的确认书及审批表的内容，该确认书和审批表仅仅变更分隔墙为210米，未对墙体上的钢板、墙板、钢墙架、脚手架进行约定；对于遮阳棚，新增的52座涉及镀锌钢管与原告提供的确认书、审批表相关的内容不符，也与合同及中标通知书中工程内容为遮阳网钢架不符；鉴定报告的第一页、第四页所列的堆粪场2800平米与事实不符，中标通知书及合同约定为1200平米。经法院将该异议反馈鉴定机构，鉴定机构答复如下：砌体加筋为招标清单中含有的项目，并非新增项目；电力、电缆的名称规格，依据工程量签证单中载明的内容计入；耳房的数量据实计算；审批表、现场踏勘确认书中载明20KBG配线管变更为20PVC管，电力电缆名称规格依据原告提供的工程量清单降低了工程造价；耳房散水项目的现场勘查记录规格与变更审批表完全一致；根据设计图纸，坡道为施工内容之一；草料棚分隔墙1-3内容系工程量签证单内容，应计入鉴定造价；遮阳棚相关内容系变更审批表及现场踏勘确认书载明的内容；鉴定报告中堆粪场的工程量2800平方米属于笔误，应予补正，被告对以上9项的技术质疑对工程造价无影响。该鉴定结论系根据现场实际勘查及双方出具的现场踏勘确认书作出，故涉案工程应付工程款应以鉴定意见载明的3881760.02元予以计算。原、被告对已付款650000元无异议，故下剩工程款为3231760.02元，故对原告主张要求被告支付工程款3402758.16元，法院支持3231760.02元。原告主张要求被告以3402758.16元为基数，按照年利率4.35％为标准支付自2019年5月30日至2021年5月30日的逾期付款利息296445.49元，利息主张至款项实际付清之日止。因原告未提供有效证据证明涉案工程最终竣工验收时间，被告认可涉案工程于2019年10月交付并投入使用，故法院支持由被告以3231760.02元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自2019年11月1日至2021年5月30日期间的逾期付款利息201895.23元。被告还应当以3231760.02元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自2021年5月31日至判决确定的付款履行期限届满之日的利息。被告辩称，原告实际施工过程中未经被告允许擅自变更施工项目，变更不符合贺兰县政府投资项目管理规定的审批程序，致使涉案项目至今未结算，工程增项部分价款被告不应承担的辩解意见，与查明事实及双方真实意思表示不符，不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告贺兰县洪广镇人民政府于判决生效之日起十五日内支付原告宁夏功达建筑工程有限责任公司工程款3231760.02元，支付至2021年5月30日的逾期付款利息201895.23元，以上合计3433655.25元；二、被告贺兰县洪广镇人民政府还应当以3231760.02元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告宁夏功达建筑工程有限责任公司支付自2021年5月31日至判决确定的付款履行期限届满之日的利息；三、驳回原告宁夏功达建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19884元（已减半收取），由原告宁夏功达建筑工程有限责任公司负担1427元，由被告贺兰县洪广镇人民政府负担18457元。鉴定费26000元，由被告贺兰县洪广镇人民政府负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。

本院认为，1．关于合同效力。根据《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，但上诉人与被上诉人签订的《建设工程合同书》的内容与《中标通知书》约定的内容不一致，故该《建设工程合同书》为无效合同。2．关于审计和鉴定。因双方签订的《建设工程合同书》无效，在合同履行过程中，工程内容又发生了变更，对于变更的工程内容亦未约定如何计算工程价款，故不能以无效合同中约定的审计条款确定工程款，从公平角度出发，兼顾双方当事人的利益，以司法鉴定确定工程价款比较稳妥。上诉人提出其不同意鉴定，其提供的鉴定材料未组织质证，但是否进行司法鉴定，并不以上诉人是否同意为前提，而是根据案件的需要来确定；在对鉴定报告进行质证时，上诉人并未提出哪些鉴定材料未质证，且鉴定机构亦对上诉人提出的疑问进行了答复。故对上诉人的该上诉理由不予采信；3．关于工程量的变更。根据一、二审查明的事实，案涉工程发生的增、减变更均经过上诉人或设计单位、监理单位的确认，并经过监理公司的验收。故案涉工程并非被上诉人擅自变更。4．关于质保金。上诉人在一审中向法庭提交的情况说明称，涉工程于2019年10月交付，但没有说明具体时间，而一审判决于2021年10月15日作出，从公平角度出发，此时可认定质保期已到，上诉人应当支付欠付的工程款（含质保金）。综上，上诉人的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36914元，由上诉人贺兰县洪广镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判员　　赵和平

二〇二二年二月二十四日

书记员　　王丽娟

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。