浙江中野市政园林工程有限公司、杭州俊帆园林景观有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终2761号

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中野市政园林工程有限公司。住所地：杭州市江干区同协支路**号*幢***室。统一社会信用代码：91330104773551875J。

法定代表人：杨美英。

委托诉讼代理人：盛煤、于欢，浙江泰杭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州俊帆园林景观有限公司。住所地：杭州市西湖区留下街道石马社区午潮山路*号***室。统一社会信用代码：9133010656304498XQ。

法定代表人：欧海华，该公司总经理。

委托代理人：赖其良，浙江凯旺律师事务所律师。

上诉人浙江中野市政园林工程有限公司（以下简称中野公司）因与被上诉人杭州俊帆园林景观有限公司（以下简称俊帆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审判决认定：2014年12月10日，俊帆公司（乙方）、中野公司（甲方）签订一份工程协议书，约定的主要内容有：1、工程内容：透水混凝土浇筑工程，工程地点：西塘河项目部（景观01标）。2、工程单价为90元每平方米，工程总价为180000元，合同签订后，施工材料、人员进场，甲方支付给乙方合同工程总价30%的备料款；工程施工完成工程总量的60%时，甲方支付给乙方合同总价40%的工程进度款；工程施工完成工程总量的90%时，甲方支付给乙方工程总价20%的工程进度款；乙方施工完成后三天内，甲方组织人员对工程进行验收，如无质量问题，甲方两天内将所有工程款支付给乙方。3、从施工完成验收之日算起保修期为一年，保修范围是由于乙方本身工程质量出现的问题；下列情况不属于保修范围：（1）人为或自然灾害造成的损坏，（2）基层不牢固出现断层、裂缝、下沉上翘等原因造成的损坏。4、工程未经验收，甲方擅自使用，由此造成的工程质量及其它一切责任由甲方处理。5、甲、乙双方未履行本合同约定的义务，均属于违约，违约金为工程造价的千分之五。上述合同签订后，俊帆公司开始进行施工。2015年1月24日，俊帆公司向中野公司出具一份收条，表明的内容“今收到浙江中野市政园林工程有限公司杭州市西塘河整治工程二期景观绿化01标项目部园路透水混凝土浇筑工程预付款30000元，我单位承诺于2015年1月21日完成杭州市西塘河整治工程二期景观绿化01标园路透水混凝土全部工程量（包括面层涂料），并按设计要求整改完成原施工段不符合设计要求的透水混凝土。如不按时完成，贵单位可以委托其他施工班组进场施工，产生的费用从我单位工程款中扣除。透水混凝土全部施工完成后，（包括不合格区域全部整改完成）付贰万元整给我单位，我单位保证完成两层涂料，否则年底可不结帐”。2015年5月，中野公司人员向俊帆公司出具一份材料收货单，表明收到俊帆公司的供货材料共计1697.6平方米。计工程款为152784元。2015年4月29日，由案涉工程的发包方及监理单位同时盖章出具一份预（初）验收整改单，表明对西塘河整治工程二期景观绿化工程01标进行预验收，预验存在的问题：1、道路沿线裸露位置绿化复绿，适当种植植物增加景观效果；2、园路沿线边坡以及绿化带中块石、杂草、垃圾等清理干净；3、铺设透水彩色混凝土沥青面层破碎严重，未达到验收标准，请尽快完成整改。另查明，对于案涉的透水混凝土浇筑工程工程款，中野公司于2015年1月向俊帆公司付款50000元，余款未付。2015年12月，俊帆公司通过电话向中野公司的相关人员催收工程余款，同时，也提到工程整修事宜。2017年2月，中野公司向俊帆公司发出一份告知函，要求俊帆公司对工程进行维修。2017年1月16日，俊帆公司诉至一审法院，请求判令：1.中野公司向俊帆公司支付剩余合同款项102784元；2.中野公司向俊帆公司支付逾期付款利息8904.95元（利息按照银行同期贷款利息4.35%计算，从2015年1月24日暂计算至2017年1月10日，共计717天，实际计算至判决确定履行之日止）；3.中野公司承担诉讼费用。中野公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.俊帆公司支付中野公司请第三方施工的工程款98000元，或该款应在俊帆公司本诉诉请中的应付款中抵扣；2.俊帆公司承担违约金763.9元，中野公司因延期移交工程而被发包方处罚所需支付的违约金及罚金（具体金额待工程总量确定及发包方罚单下发后确定）；3.反诉费用由俊帆公司承担。

一审法院认为，俊帆公司与中野公司之间签订的合同对双方的权利、义务约定明确，双方均应按约履行。俊帆公司提供的证据能证实案涉工程起码于2015年4月已经完工，2015年4月底由发包人及监理单位对整个01标工程出具的一份初验收单中表明所涉的铺设混凝土存在“混凝土沥青面层破碎严重”的问题。对此问题，俊帆公司虽称已进行维修，但未提供证据。根据合同约定，工程完工时，中野公司应向俊帆公司支付工程款的90%，即137505.6元。扣除中野公司已付款50000元，中野公司在工程完工时还欠俊帆公司的应付款为87505.6元。因俊帆公司并无证据证明已对工程进行维修，故俊帆公司要求支付全部工程款的条件未成就。但中野公司应按约向俊帆公司支付应付工程款87505.6元，对俊帆公司主张的利息损失酌情调整为从2016年1月1日起算。关于中野公司的反诉，因中野公司亦无证据证明工程出现的质量问题完全是因俊帆公司的施工材料或工艺不当造成，故中野公司要求俊帆公司承担98000元的第三方施工费用亦依据不足，中野公司应承担举证不能的后果，对其反诉应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中野公司于判决生效之日起十日内向俊帆公司支付剩余工程款87505.6元，并承担从2016年1月1日起按年利率4.35%的标准计算的利息损失至款付清之日止；二、驳回俊帆公司的其他本诉请求；三、驳回中野公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2534元，由俊帆公司负担549元，中野公司负担1985元；反诉案件受理费减半收取计1125元，由中野公司负担。

宣判后，中野公司不服，向本院提起上诉称：根据中野公司与俊帆公司签订的《工程协议书》约定，质量要求：达到甲方设计要求，工程达到标准。一审法院对工程质量未做考虑，仅以工程完工为标准，作为中野公司应向俊帆公司支付工程款90％的依据，系适用法律错误。一、一审法院认定，根据合同约定，工程完工时，中野公司应向俊帆公司支付工程款的90%，即137505.6元，系认定事实错误。俊帆公司于2015年1月24日向中野公司出具的收条明确载明，透水混凝土全部施工完成后（包括不合格区域全部整改完成），付两万元整给我单位，我单位保证完成面层涂料，否则年底可不结账。该收条上有瓯海华及方杨丹锋的签名，是对前述合同付款条款的变更，也就是说，工程全部完工后，中野公司只需要支付50000元，而不是一审认定的137505.6元。

二、一审认定中野公司无证据证明工程出现的质量问题完全是俊帆公司的施工材料或工艺不当造成，故中野公司应承担举证不能的后果是适用法律不当。根据合同、俊帆公司出具的收条、俊帆公司提供的录音证据及中野公司提供的整改前后的照片，已可以确认工程自始即存在质量问题，且问题是俊帆公司原因所造成的。对此，俊帆公司在一审庭审中也确认表层脱落或起砂是因为其透水沥青的质量问题。据此，已经达到了民事诉讼要求的高度盖然性，中野公司不应再负证明责任。综上，请求判令：1.撤销一审判决，驳回俊帆公司的诉讼请求，判决由俊帆公司向中野公司支付第三方施工费用98000元及违约金763元；2.一二审诉讼费用由俊帆公司承担。

俊帆公司答辩称：一、俊帆公司按照收条的约定做完了，中野公司就应该先付20000元的工程款给俊帆公司，但没有说这个钱付了工程款就已经结清了，20000元只是进度款。

二、质量问题是不能断定都是由俊帆公司的施工材料、工艺不当造成的，时间这么久，可能过程中会有些人为的或者有些自然灾害。在俊帆公司起诉之后，在2017年2月向俊帆公司发了一个监理单位的一个函，说俊帆公司当时施工不合格。在之前从来没有提出过俊帆公司施工质量有问题。所以如果真的施工质量有问题的话，不应该是这样的过程。

三、监理单位出具的时间是在2015年4月29日，然后中野公司有个负责人给俊帆公司出的收货单是在2015年5月。如果真的是有质量问题，按理说，中野公司的员工不可能给收货单。现中野公司仅凭现在的照片和摄像，而不是当时的摄像说明质量有问题，让俊帆公司承担赔偿责任，证据是不充分的，也没有任何的事实依据，因此，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审期间，被上诉人俊帆公司未向本院提交新证据，上诉人中野公司向本院提交了照片打印件和视频光盘，欲证明案涉工程质量不合格，经过维修后的现状。

对上诉人中野公司提交的证据材料，被上诉人俊帆公司对该组证据真实性、合法性、关联性均有异议，视频中的路段无法确认是案涉工程，即便是，中野公司自认案涉路段已经通过验收，也就是合格的，中野公司也已经收到业主的工程款，俊帆公司有应中野公司的要求对案涉工程进行维修，中野公司所称委托第三方维修路段不是事实。本院认为对该证据并不能证实案涉工程因俊帆公司原因导致中野公司委托第三方进行维修。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，中野公司与俊帆公司签订的《杭州俊帆园林景观有限公司工程协议书》约定工程单价为每平方米90元，2015年5月中野公司工作人员出具的材料收货单证实收到材料1697.6平方米，据此可以确认总价款为152784元。有中野公司和俊帆公司工作人员签字《收条》中载明：“今收到浙江中野市政园林工程有限公司杭州市西塘河整治工程二期景观绿化01标段项目部园路透水混凝土工程预付款人民币30000元……透水混凝土全部施工完成后（包括不合格区域全部整改完成）付款贰万元整给我单位，我单位保证完成面层涂料（保质保量）否者年底可不结账。”从该《收条》内容可明确，该收条中载明的已付款30000元及完成后应付20000元系预付款，之后还需对账结算，并不能证实双方就案涉工程工程款协议变更为50000元。中野公司认为其就案涉工程仅需支付50000元的上诉理由不能成立。

中野公司认为案涉工程存在质量问题，但案涉工程仅为透水沥青浇筑工程，双方在案涉《杭州俊帆园林景观有限公司工程协议书》也约定了基层不牢固出现断层、裂缝、下沉上翘等原因造成的损坏不属于保修范围，本案中中野公司未能提交证据证实案涉工程产生质量问题原因系因俊帆公司的施工材料或工艺造成。结合案涉《收条》20000元在全部施工完成后（包括不合格区域全部整改完成）支付，现中野公司已经支付50000元以及案涉工程已经实际投入使用的事实，一审法院认为中野公司要求俊帆公司承担第三方施工费用依据不足并无不当。综上所述，中野公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2250元，由上诉人浙江中野市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　盛　峰

审判员　徐　丹

审判员　陈　艳

二〇一八年十月二十三日

书记员　朱创威