某某与银川兴盛达城乡实业有限公司、某某债权人代位权纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2913号 上诉人(原审原告)：**，住宁夏回族自治区平罗县。 被上诉人（原审被告）：银川兴盛达城乡实业有限公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：**，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人**因与被上诉人银川兴盛达城乡实业有限公司、**债权人代位权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **的上诉请求：1.请求撤销（2019）宁0104民初3581号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一审认定“第三人于2012年11月2日向被告借款80000元的事实，双方均予以认可，且有被告提交的借条予以佐证，意思表示真实，不违反法律的强制性规定，一审法院予以确认”错误。生效判决已经确认银川兴盛达城乡实业有限公司欠付**工程款77155.58元，且在多次诉讼中，银川兴盛达城乡实业有限公司均未提出借款的事情，现在提出借款的事情属于二被上诉人串通作假，以便达到不支付上诉人款项的目的。二被上诉人所称的借款发生在2012年11月，工程正在施工期间，银川兴盛达城乡实业有限公司不可能借款给**。此外，银川兴盛达城乡实业有限公司多次向**支付工程款，如借款真实存在，应扣减。一审法院认为“二被上诉人均认可借款的事实，且有借条佐证，可以予以采信”错误。借款是否存在不能仅以借条认定，应提供支付凭证。 银川兴盛达城乡实业有限公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决正确。 被上诉人**辩称，没有意见。 **向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付原告工程款77155．80元；2．被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告系第三人的妹夫。2012年10月，国电电力宁夏新能源开发有限公司通过招投标的形式将宁夏××站及库房施工工程承包给被告，第三人以其哥哥***的名义挂靠被告承包该工程的土建工程和水、电、暖工程。在实际施工中，第三人将水、电、暖工程分包给原告。2012年10月10日，第三人与原告签订《工程承包合同》一份，约定原告承建光伏电厂宿舍水、电、暖工程，工程总承包价为160000元，价格为包干价，同时约定违约责任为按应付金额的银行同期贷款利率支付利息。合同签订后，原告进行施工，并于2012年11月30日竣工。后第三人先后向原告支付工程款共计123000元。上述工程竣工后，国电电力宁夏新能源开发有限公司与被告于2014年12月进行结算审定，最终工程总价为379025元，国电电力宁夏新能源开发有限公司于2015年7月10日前将工程款向被告支付完毕。被告收到工程款后，扣除挂靠费和税金，已向第三人支付工程款293872元，下剩77155．58元未支付。同年，原告将被告、第三人及国电电力宁夏新能源开发有限公司起诉至平罗县人民法院，该院经审理后作出（2015）平民初字第2266号民事判决书。后被告与第三人不服该判决，上诉至石嘴山市中级人民法院，该院审理后作出（2017）宁02民终41号民事裁定书，将该案发回平罗县人民法院重新审理。平罗县人民法院重新审理后，作出（2017）宁0221民初1274号民事判决书，被告与第三人再次提起上诉，石嘴山市中级人民法院经审理作出（2018）宁02民终2号民事判决书，判决：一、维持平罗县人民法院（2017）宁0221民初1274号民事判决第一项，即“第三人于判决生效后十日内向原告支付工程款104070元，支付逾期付款利息11734元，合计115804元”；二、撤销平罗县人民法院（2017）宁0221民初1274号民事判决第二、三项，即“被告对上述工程款承担连带清偿责任”和“驳回原告的其它诉讼请求”；三、驳回原告一审的其他诉讼请求。后原告向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，该院经审查后认为原告不能突破合同相对性向被告主张工程款，故作出（2018）**申248号民事裁定书，裁定：驳回原告的再审申请。现原告以第三人怠于行使债权为由诉至一审法院。 2012年11月2日，第三人向被告出具借条一份，载明：“今借到银川兴盛达城乡实业有限公司捌万元整￥80000元整。工程款下来还。” 一审庭审中，被告称其在（2018）宁02民终2号案件强制执行过程中，与第三人协商以第三人欠付的借款抵顶了被告欠付第三人的工程款。第三人对此无异议。原告称其在（2018）宁02民终2号案件及之前与被告、第三人的案件中申请平罗县人民法院对被告的账户进行了保全，后人民法院判决被告不承担法律责任，平罗县人民法院依法解除了保全措施，并向被告送达了履行到期债务通知书，但被告提出异议，并拿出借条称第三人在施工过程中向被告借款80000元，未提及债务相互抵顶的事情，后执行法官告知原告如案外人提出异议，执行法官不能进行实体审查，原告可就到期债权另案诉讼。 一审法院认为，第三人于2012年11月2日向被告借款80000元的事实，双方均予以认可，且有被告提交的借条予以佐证，意思表示真实，不违反法律的强制性规定，一审法院予以确认。根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。现被告已经与第三人协议以第三人欠原告的借款80000元与被告欠第三人的工程款77155．58元进行抵顶，双方之间的债权债务关系通过债务相互抵销的方式已经消灭，原告要求行使代位权不符合法律规定，故一审法院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费1728元，减半收取计864元，由原告**负担。 二审审理中，上诉人向本院提交庭审笔录二份（提交加盖平罗法院印章的复印件）、上诉状四份（提交加盖平罗法院印章的复印件）、光盘一份（仅提交光盘，未提交书面整理材料）、证明：二被上诉人在之前的诉讼中都不存在借款事实，二被上诉人在四次的庭审中均认可兴盛达公司下欠工程款77155.58元未向**支付，二被上诉人均认可在书写借条后国电公司给兴盛达公司于2012年12月3日、2013年5月30日、2015年2月10日在兴盛达公司分别扣除管理费和税金后向**支付了293872元，可以证实二被上诉人之间不存在民间借贷。 银川兴盛达城乡实业有限公司质证称，对庭审笔录及上诉状认可，借款属于个人借贷，我随时可以主张。上述证据与本案无关。录音光盘与本案无关。 **质证称，无异议。录音光盘与本案无关。 银川兴盛达城乡实业有限公司向本院提交民事判决书一份（复印件），证明：本案与兴盛达公司无关。 上诉人质证称，对该证据无异议，对证明目的不认可，该判决可以证实兴盛达公司仍然欠**77155.58元。 **质证称，无意见。 对上诉人及银川兴盛达城乡实业有限公司提交的证据均无法达到其证明目的，故本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，本案中，上诉人以债权人代位权纠纷的前提是**对银川兴盛达城乡实业有限公司享有合法的到期债权。经审查，银川兴盛达城乡实业有限公司及**在本案一、二审中提交的证据可以证实银川兴盛达城乡实业有限公司已经与**协议以**欠银川兴盛达城乡实业有限公司的借款80000元与银川兴盛达城乡实业有限公司欠**的工程款77155．58元进行抵顶，银川兴盛达城乡实业有限公司与**之间的的债权债务关系已经消灭，故一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1728元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　黑　琴 二〇一九年十月九日 书记员　　*** 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。