某某、某某等与福建省正辉建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省泰宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0429民初572号

原告：**，男，1970年3月11日出生，汉族，职员，住永安市。

原告：***，男，1975年10月22日出生，汉族，农民，住福清市。

俩原告共同委托诉讼代理人：廖首炊、钟首桃，福建商通律师事务所律师。

被告：福建省正辉建设工程有限公司，住所地泰宁县杉城镇文昌路1号文昌坊B35幢01。统一社会信用代码：91350429738028966E。

法定代表人陈浩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江堪华，福建明经律师事务所律师。

被告：三明坤泰房地产开发有限公司，住所地泰宁县杉城镇水南西街17号。统一社会信用代码：913504295550566573。

法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。

被告：福建润泰房地产开发有限公司，住所地泰宁县杉城镇水南西街7号。统一社会信用代码：91350429587543791C。

法定代表人：蔡灵玲，该公司执行董事兼总经理。

原告**、***与被告福建省正辉建设工程有限公司（以下简称正辉公司）、三明坤泰房地产开发有限公司（以下简称坤泰公司）、福建润泰房地产开发有限公司（以下简称润泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月29日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月9日公开开庭进行了审理。原告***、原告**、***的共同委托诉讼代理人廖首炊、正辉公司的委托诉讼代理人江堪华到庭参加诉讼。被告坤泰公司、润泰公司经本院传票传唤，无正当理由拒不庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、***以系案涉工程的实际施工人、合伙承包正辉公司转包的案涉工程、坤泰公司拖欠工程款、润泰公司未承担连带保证责任等为由诉至本院，提出诉讼请求：1.正辉公司、坤泰公司共同向**、***支付尚欠工程款709.3387万元及利息损失[自2013年5月1日起至实际还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。截止2018年4月30日的利息损失为130.073323万元。其中（1）2013年5月1日起至2018年4月30日止以305.18483万元为本金按年利率4.75%计算的利息损失为72.481397万元；（2）2015年5月1日起至2018年4月30日止以404.15387万元为本金按年利率4.75%计算的利息损失为57.591926万元]。2.润泰公司对正辉公司、坤泰公司的上述债务承担连带清偿责任。3.本案诉讼费由正辉公司、坤泰公司、润泰公司承担。在庭审中，**、***将诉讼请求中利息损失变更为利息。

正辉公司辩称，1.正辉公司与**、***之间是建设工程中典型的挂靠关系；2.**、***要求正辉公司共同支付工程款的诉讼请求无法律依据；3.**、***有权向坤泰公司主张工程款，润泰公司承担担保责任；4.**、***起诉的利息，系坤泰公司拖欠工程款产生的，与正辉公司无关。要求驳回对正辉公司的诉讼请求。

坤泰公司、润泰公司未作答辩。

当事人的举证、质证及本院认证如下：

一、**、***为证明其主张的事实，提供以下证据：

1.丹霞名府工程施工合同复印件一份，证明坤泰公司将工程地点在泰宁县水南西街南谷巷的“泰宁丹霞名府工程（1、2、3、5号楼）”土建、水电工程承包给正辉公司施工；1、2、3号楼主体封顶、5号楼三层板完成后，工程款支付至75%，竣工验收后付至90%，决算审核后付至97%，3%待竣工验收合格后两年内支付。

2.补充协议复印件一份，证明对工期、合同价款及计价依据、付款方式进行了补充约定；决算审核时间为三个月，未在三个月内审核完成，工程款支付至95%，余5%在竣工后二年内付清。

3.正辉公司内部承包合同书复印件一份，证明正辉公司与***签订内部承包合同；本工程建设单位所规定的一切条款（即正辉公司与建设单位签订的合同条款），施工队均得照此办理。

4.泰宁丹霞名府一期项目工程款结算及还款协议书复印件一份，证明2014年工程通过验收并交付使用，工程结算总造价4041.5387万元，已支付3332.2万元，尚欠709.3387万元；约定了分期付款及金额，若未能按期足额偿还，则正辉公司有权要求偿还工程款709.3387万元。

5.合作协议一份复印件一份，证明**、***合伙承包施工本案工程。

6.验收记录复印件一份四张、竣工验收报告复印件一份，证明1、2、3号楼于2012年5月25日验收符合要求；5号楼于2013年5月30日验收合格。

经质证，正辉公司对**、***提供的证据1、2、4的真实性无异议，建设工程施工合同系**、***以正辉公司的名义签订的，补充协议也是由**作为代表与坤泰公司签订的。对证据3的真实性有异议，该证据正辉公司没有保存，与正辉公司提供的承包合同不一致。结算协议的签字人是项目负责人及实际施工人**签订的，可证明**、***与正辉公司系挂靠关系。对证据5正辉公司不了解。对证据6无异议。

本院认证认为，正辉公司对**、***提供的证据1、2、4的真实性无异议，对证据1、2、4的真实性予以确认。建设施工合同、补充协议、结算协议充分证明案涉工程的承包人、债权人是正辉公司，而不是**、***，**仅作为正辉公司的代表人在补充协议上签字。正辉公司对**、***提供的证据3的真实性有异议，**、***虽不能提供证据原件核对，但***庭审陈述时证实其签名的真实性，对证据3的真实性予以确认，且对***庭审陈述的该内部承包合同书仅作为银行转账依据之一的事实予以确认。**、***提供的证据5，结合其他合同、协议中有**或***的签字，说明**、***确实与案涉工程有关联，可按**、***的主张，确认他们的合伙关系。正辉公司对**、***提供的证据6无异议，对证据6予以确认。

二、正辉公司为证明其主张的事实，提供以下证据：

1.正辉公司营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，证明正辉公司的主体资格，有工程建设相应资质。

2.建设工程施工承包合同复印件一份，证明**、***与正辉公司之间是挂靠关系，双方约定了**、***挂靠，正辉公司仅仅收取0.6%的管理费，并约定了只有业主支付了工程款后，正辉公司才有义务收取管理费后向**、***拨付工程款。

3.工程款收取明细表一份，证明坤泰公司向正辉公司支付工程款总额。

4.工程款转付明细表一份，证明正辉公司收到坤泰公司支付的工程款后，按照合同的约定向**、***支付工程款的事实。

5.政府专题会议纪要复印件一份，证明泰宁县为扶持正辉公司承接丹霞名府工程，即**、***挂靠正辉公司。

6正辉公司出具的证明一份，证明***、**非正辉公司员工的事实。

经质证，**、***对正辉公司提供的证据1无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该合同是正辉公司与其设立的项目部签订的，属于内部承包关系，不是**、***与正辉公司签订的，与**、***不具有关联性。对证据3、4的真实性无异议，工程款是开发商付给正辉公司，正辉公司再支付给***，付款方式符合转包特征。对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，对证据要证明的对象有异议，正辉公司要证明**、***与正辉公司是挂靠关系，该证据正好证明**、***与正辉公司不是挂靠关系。证据6属于当事人陈述，陈述的具体内容需有其他证据证实。

本院认证认为，**、***对正辉公司提供的证据1无异议，对证据1予以确认。在质证时，**、***对正辉公司提供的证据2、3、4、5的真实性无异议，对证据2、3、4、5的真实性予以确认。证据6与***当庭确认**、***不是正辉公司员工的事实一致，对证据6予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2010年11月18日，坤泰公司作为甲方（发包方）与正辉公司作为乙方（承包方）签订了建设工程施工合同（以下简称案涉施工合同）。合同约定的主要条款：1.工程名称：丹霞名府工程1#、2#、3#、5#楼（以下简称案涉工程）。2.工程内容、承包范围：土建、水电，设计图纸内所有内容。3.本合同价款采用可调总价方式确定。合同价款1843.7万元。劳保费40.377万元。4.付款方式：1#、2#、3#楼主体封顶后7日内按幢付完成进度的75%的进度款。5#楼3层板7日内付完成进度的75%的进度款。上述各项目完成工程进度支付80%，工程进度款按幢按月支付。竣工验收后支付至90%，决算审核后一个月内支付至97%，决算审核时三个月内决算审核无法完成，甲方按规定支付工程款至97%，余款作为保修金竣工验收合格后两年内支付完成。5.合同工期为日历天数380天，1#、2#、3#楼120天（不包括春节期间20天）、5#楼240天（不包括春节期间20天）完成主体封顶。开工日期：2010年11月25日（以甲方书面通知开工为准）。竣工日期：2012年1月5日。6.项目经理杨国阳。合同还约定了双方的其他权利义务。发包人、承包人分别加盖公司公章及法定代表人名章。

2010年11月19日，坤泰公司(甲方、发包方)与正辉公司（乙方、承包方）签订了补充协议（以下简称补充协议），主要内容：1.工期：1#、2#、3#楼甲方书面通知后120天（不包括应扣除春节期间20天）、5#楼甲方书面通知后240天（不包括应扣除春节期间20天）完成主体封顶。春节前施工至：1#楼二层板，2#楼四层板，3#楼五层板。竣工日期：1#、2#、3#楼为260个日历天（不包括应扣除春节期间20天）、5#楼400个日历天（不包括应扣除春节期间20天）。2.合同价款及计价依据。施工企业管理费按5元平方米包干及施工管理费在工程决算取费中扣除，另加外挂靠费管理费0.6%（项目的实际造价）。计价依据按《福建省建筑安装工程费用定额（2003版）》等，劳保取费按企业丁类标准取费等。3.付款方式：（1）多层（7层以下）主体封顶后10日至20日内付完成工程造价的75%。（2）18层（无地下室）完成主体3层后10日至20日内付完成工程造价的75%。（3）上述各项项目完成后按每月完成工程进度支付80%，工程进度款按月支付。（4）竣工验收后支付至90%。（5）决算审核后一个月支付至95%，决算审核时间为三个月内。若三个月内决算审核无法完成，甲方按规定支付工程款至95%。（6）余款5%作为保修金，竣工验收合格后两年内支付完成。合同还约定了双方的其他权利义务。发包人、承包人分别加盖公司公章，蔡玲玲、**分别作为发包人、承包人的代表签名。

2010年11月25日，**与***签订合作协议，约定双方共同出资、共担风险，合伙施工丹霞名府1#、2#、3#、5#楼。同日，正辉公司与***签订了内部承包合同书，约定的主要内容：1.经公司研究决定，丹霞名府1#、2#、3#、5#楼工程由项目经理***承包。项目经理应保证工程合格率100%。本项目工程质量、生产安全经济责任由项目经理承担。2.本工程一切经济往来由公司财务立户核算，工程款项一律转入公司账户。3.本工程项目经理应上缴公司管理费，按工程决算总造价金额0.8%上缴管理费。上缴方式：按每期拨付工程款金额10%计提。4.本工程项目应缴的一切税、规定费用一律由项目经理承担。合同还约定了双方的其他权利义务。***在庭审中自认：正辉公司每次向***银行转账支付工程款时，正辉公司与***签订的内部承包合同书的复印件作为银行转账的依据之一。没有该合同书的原件。

2010年12月18日，正辉公司（甲方）与正辉公司泰宁丹霞名府工程项目部（乙方）签订了建设工程施工承包合同，约定的主要内容：1.工程名称：丹霞名府1#、2#、3#、5#楼工程工程。承包范围，按业主与甲方签订合同的工程范围条款执行。承包方式包工包料。总工期为400日历天。工程质量为合格。2.工程造价1843万元，价格调整按业主与甲方签订的主合同的调整办法。3.甲方收取管理费：按甲方与业主工程结算价款的0.6%计取。营业税及附加费税及费用由乙方交纳并承担。若业主要求甲方主要技术人员到位，则乙方应承担甲方派出人员的一切费用。与工程有关的一切检验、试验费用由乙方承担。4.工程进度款经业主审批后直接拨入甲方账户，甲方按比例扣除乙方应缴纳的管理费后再拨入乙方项目部账户。工程进度款及工程结算的支付均必须在业主资金拨付到甲方账户后，甲方才有义务支付乙方相应的工程款。自业主资金拨付到甲方账户之日起，三天内拨付到乙方账户。5.本工程所需主要材料，由项目部自行采购，但质量必须符合国家标准。6.甲方责任：（1）甲方派杨国阳作为项目经理，全权负责工程相关事宜。（2）负责与业主及监理单位的工作联系，并负责工程技术、质量监督及日常内业资料整理及归档，督促乙方做好施工现场安全防护工作，负责日常管理。（3）按施工各总进度计划乙方施工进度进行监督。（4）负责办理合同签订及开工报告等有关手续，其费用由乙方承担。（5）对乙方采购的材料进行监督、验收、签证。7.乙方责任：（1）乙方派***为工地代表，全权负责相关事宜。（2）认真做好施工过程中的安全防护工作，乙方承担安全生产全部责任和费用。（3）服从甲方人员的协调、监督与管理。（4）做好劳动保护、施工安全、质量管理工作，否则承担质量、安全事故责任。合同还约定了双方的其他权利义务。合同的甲方栏加盖正辉公司公章及法定代表人名章、乙方栏加盖正辉公司泰宁丹霞名府项目部公章及***名章。

建设工程施工合同签订后，***、**以正辉公司名义按约进场施工，并依约完成案涉工程。案涉工程经验收，质量合格。自2011年7月13日至2014年1月29日，正辉公司向坤泰公司开票的工程款3382.2万元，坤泰公司实际付款3332.2万元。正辉公司收到工程款3332.2万元后，按约扣除管理费、挂靠费后，余额全部支付给***。

2016年3月19日，坤泰公司（甲方）、正辉公司（乙方）、润泰公司（丙方、担保人）、丹霞一品大酒店（福建）有限公司（丁方、见证人）签订了泰宁丹霞名府一期项目工程款结算暨还款协议书，主要内容为：1.甲乙双方于2010年10月18日签订丹霞名府工程（1#、2#、3#、5#楼）的建设工程施工合同，工程结算总造价为4041.5387万元。2.本协议签订前，甲方已支付乙方3332.2万元，甲方尚欠乙方工程款709.3387万元未付。3.考虑到甲方的实际困难，乙方同意甲方尚欠乙方工程款709.3387万元最终折算至550万元，且具体支付办法为：（1）还款期限2.5年，从本协议签订之日起计算。（2）2016年10月30日前还60万元，2017年1月10日前还100万元，2017年6月30日前还100万元，2017年12月30日前还100万元，2018年6月30日前还190万元；若甲方未能按期足额偿还，则乙方有权要求甲方偿还工程款709.3387万元。4.担保方润泰公司对本协议的债务承担连带清偿责任。担保期限自本协议签订之日起至2019年12月30日止。甲、乙、丙、丁方分别加盖各自公司公章，甲、丙、丁方由蔡玲玲作为代表人签名、乙方代表人栏加盖公司法定代表人名章及项目负责人暨实际施工人**签名。后因坤泰公司未支付尚欠工程款而成讼。

对当事人争议的焦点，本院分析、认定如下：

一、关于***、**与正辉公司之间是转包关系还是挂靠关系问题

本院认为，挂靠是无相应资质的单位或个人，借用有相应资质建筑企业的名义，从事工程建设的行为。***、**以“内部承包”方式，与正辉公司建立了挂靠关系。首先，***、**与正辉公司通谋虚伪的意思表示，以虚假的内部承包行为，掩盖了***、**的挂靠行为。建设工程施工合同的承包人将其承包的工程交由其下属机构或其在册的项目经理等企业职工个人承包的，属于企业内部承包行为。庭审中***确认***、**不是正辉公司的员工，***和或**不可能成为正辉公司企业内部承包合同主体。但***、正辉公司泰宁丹霞名府工程项目部（代表人***）分别与正辉公司签订的内部承包合同，目的就是为了掩盖***挂靠正辉公司、借用正辉公司企业的名义承揽工程的行为和事实。其次，正辉公司与正辉公司泰宁丹霞名府工程项目部（***作为代表签字）签订的建设工程施工承包合同，***、**在对该合同质证时，认为系内部承包关系。但实际上，案涉工程项目工地负责人***，以正辉公司及其项目经理等名义，负责组织人力、财力、物力进行施工，承担所有施工方所应承担的规费和各种税费等，即“内部承包合同”约定，除支付管理费（挂靠费）外，***实际承受了施工合同中施工方的全部权利义务。第三，在案涉施工合同签订的次日，**就代表正辉公司与坤泰公司签订补充协议，对工期、合同价款及计价依据、付款方式进行变更，且**借用正辉公司的名义，与坤泰公司明确约定“施工企业管理费按5元平方米包干及施工管理费在工程决算取费中扣除，另加挂靠费管理费0.6%（项目的实际造价）”，进一步佐证**挂靠正辉公司承揽工程，并支付施工管理费、挂靠费。上述事实充分说明，**、***通过“内部承包”、缴纳管理费（挂靠费）的方式，借用正辉公司施工资质承揽案涉工程，符合挂靠关系的法律特征。***、**主张与正辉公司之间系转包关系，却不能提供转包合同等证据证实，而仅以正辉公司提供的政府专题会议纪要等证据的内容，作为论证转包关系成立的依据，理由不充分，也与查明的事实不符，其主张转包关系的意见，不予采纳。

二、关于***、**能否直接向坤泰公司主张工程款并要求润泰公司承担连带清偿责任问题

本院认为，首先，在挂靠施工的情况下，存在不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。其次，案涉施工合同、补充协议表明，承包方为正辉公司，**仅以正辉公司的代表（委托代理人）的身份在补充协议上签名，案涉施工合同主体应当认定为是正辉公司与坤泰公司。工程结算和还款协议表明，结算主体是坤泰公司和正辉公司，尚欠工程款的债权人为正辉公司、债务人为坤泰公司。**虽然以项目负责人暨实际施工人的名义在乙方栏上签字，但工程结算和还款协议并未确认**是债权人、有权直接向发包人主张尚欠工程款。**、***作为无施工资质的自然人、挂靠人，无权突破合同相对性原则，直接向发包人坤泰公司主张建设工程施工合同权利。**、***也不是工程结算和还款协议这一合同关系的一方当事人，与润泰公司之间不存在连带保证法律关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，坤泰公司、润泰公司不是本案适格被告，坤泰公司不承担直接向**、***支付工程款的民事责任，润泰公司不承担连带保证责任。第三，***、**认为坤泰公司作为发包人，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在欠付的工程款范围内对***、**承担责任；进而因坤泰公司出具了结算和还款协议书，应承担直接向***、**承担给付工程款的义务。***、**主张的上述意见，与上述第二十六条的规定仅适用于违法转包、违法分包法律关系，而不适用于挂靠关系的司法解释本意不符，也与***、**不是结算和还款协议书的一方当事人的事实不符，不予采纳。

三、关于正辉公司是否承担尚欠工程款的给付义务问题

本院认为，首先，***、**与正辉公司系挂靠法律关系，***、**主张正辉公司履行尚欠工程款的给付义务，无法律依据。其次，在***或正辉公司泰宁丹霞名府工程项目部与正辉公司签订的内部承包合同中，仅约定了案涉工程的进度款、结算工程款应进入正辉公司账户，正辉公司扣除管理费等费用后向**、***支付工程款，并未约定正辉公司先行垫付工程款的义务。**、***现也未能提供证据证明正辉公司已收到结算后尚欠的工程款的事实。***、**主张正辉公司直接履行尚欠工程款的给付义务，没有事实和法律依据，不予支持。

综上所述，本院认为，**、***作为挂靠人，借用有资质的正辉公司企业名义承揽案涉工程，其无权突破合同相对性原则，直接要求坤泰公司支付工程款。**、***没有证据证明正辉公司已收到尚欠的工程款，要求正辉公司直接支付尚欠工程款，没有事实依据。正辉公司、坤泰公司不是尚欠工程款的共同债务人，**、***要求正辉公司、坤泰公司共同支付尚欠工程款，没有事实和法律依据。**、***与润泰公司之间不存在保证合同关系，**、***要求润泰公司承担连带保证责任，没有事实和法律依据。**、***应遵照合同相对性原则，由正辉公司根据案涉施工合同、结算和还款协议向坤泰公司、润泰公司主张权利；在正辉公司收到尚欠的工程款后，再根据内部承包合同向正辉公司主张给付义务。**、***的挂靠行为所引起法律程序上带来的风险和负担，**、***理应承受。坤泰公司、润泰公司经本院依法传唤，无正当理由拒不庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、驳回**、***要求福建省正辉建设工程有限公司支付尚欠工程款的诉讼请求。

二、三明坤泰房地产开发有限公司、福建润泰房地产开发有限公司在本案中不承担民事责任。

本案受理费70559元，减半收取计35279.5元，由**、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。

审 判 员　王盛荣

二〇一八年七月九日

法官助理　丁敬香

书 记 员　吕美玉

附：

一、主要法律条文：

1.《中华人民共和国民法通则》

第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

2.《中华人民共和国民法通则》

第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

3.《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条【定义】建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

第二百八十六条【工程价款的支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

4.《中华人民共和国担保法》

第十八条【连带责任保证】当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

6.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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