某某、广州点动信息科技股份有限公司等劳动争议民事申请再审审查民事裁定书

广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）粤民申3864号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，1986年8月31日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。

委托诉讼代理人：王海峰，广东红棉律师事务所律师（广东省法律援助局指派）。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州点动信息科技股份有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区花地大道中64号12楼。

法定代表人：陈科斌。

委托诉讼代理人：邓金顺，女，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东有线广播电视网络有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄埔大道中路259号南座305铺。

法定代表人：黄智雄。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：诚伯信息有限公司。住所地：广东省广州市越秀区寺右新马路174号之一至三房。

法定代表人：谭杰强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程井燕，女，该公司员工。

再审申请人***因与被申请人广州点动信息科技股份有限公司（以下简称点动公司）、广东有线广播电视网络有限公司（以下简称广视公司）、诚伯信息有限公司（以下简称诚伯公司）劳动争议一案，不服广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终25796号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，***与诚伯公司、点动公司、广视公司的劳动和服务关系存在连续性，是诚伯公司、点动公司、广视公司为规避本应承担的责任而主动变换劳动关系主体。一、二审认定解除劳动关系合法的主要证据是伪造的，该认定缺乏事实与法律依据。鉴于诚伯公司、点动公司、广视公司之间的特殊关系，点动公司依据广视公司的《质检情况》将***调离工作岗位，在***对调岗有异议的情况下，点动公司依据***不知情的规章制度解除与***的劳动关系违法，应向***支付违法解除劳动关系的经济补偿。一、二审对***待岗期间工资差额、加班费、应休未休年休假工资的认定均不当，关于***年度平均工资的计算方法缺乏依据。综上，***请求依法予以再审。

点动公司提交意见称，点动公司与广视公司、诚伯公司之间法律关系明晰，不存在主体混同。点动公司对***的工作调配具有合理性，并未违法解除与***的劳动关系，一、二审对待岗期间工资差额、加班费、应休未休年休假工资的事实认定也是正确的。***的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

广视公司提交意见称，一、二审所认定的事实均具有充足证据基础，不存在“认定事实主要证据为伪造”“认定的基本事实缺乏证据证明”等情形。广视公司与***不存在建立劳动关系的合意，一、二审认定广视公司不应就本案纠纷承担责任并无错误。广视公司的客服外包项目均是通过公开招投标方式选定承包方，均有签订业务外包合同，广视公司根据外包合同向承包方提供合作条件，享有一定的监督权，不能据此认为广视公司规避本应承担的劳动责任。***再审申请的陈述与其一、二审庭审陈述存在明显出入，也与本案客观证据存在明显矛盾，有违诚信诉讼原则。***的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

诚伯公司提交意见称，2015年12月1日之前***已与诚伯公司解除劳动关系，2020年6月28日其申请仲裁向诚伯公司主张权利已超过仲裁时效。***提交的证据不能证明诚伯公司与其解除劳动合同违法，其离职后择业自由，诚伯公司与点动公司不存在主体混同情形，***要求诚伯公司承担连带责任于法无据。***的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院经审查认为，本案为劳动争议。首先，广视公司分别与诚伯公司、点动公司签订业务外包合同，将客服业务先后外包给诚伯公司、点动公司，并根据外包合同约定提供基本合作条件、行使一定的业务监督权。专业客服业务外包是常见的用工形式之一，并未违反法律法规相关规定，本案并无证据证明***的劳动权益因此受到损害，***主张广视公司利用业务外包规避本应承担的责任，要求广视公司承担本案连带责任缺乏事实与法律依据。***先后在诚伯公司、点动公司工作，均有签订劳动合同明确用工主体以及劳动关系相应权利义务，诚伯公司、点动公司并不存在主体混同，***自诚伯公司离职后与点动公司建立新的劳动关系，其要求诚伯公司承担本案连带责任亦于法无据。

其次，***主张点动公司2020年3月19日名为调岗实为解除劳动合同，但点动公司发送给***的《调岗通知书》、《通知函》、微信以及短信内容均无解除劳动合同的意思表示。而且，因***不符合广视公司服务标准，点动公司根据广视公司反馈将***调离广视项目，并不等同于与***解除劳动合同，点动公司也在《调岗通知书》及微信、短信内容中明确告知***回点动公司总部报到的时间、地点、联系人、联系电话、提出异议的方式以及未到岗的法律后果。***申请再审否认收到《调岗通知书》与其在一、二审的陈述不符，点动公司向***发送短信对应的***手机号码与二审期间***确认的手机号码一致，微信聊天记录截图图像与***自己提交的微信图像一致，二审认为点动公司已经尽到了合理的调岗通知说明义务，并无不妥。***与点动公司劳动合同约定的工作地点为广州市，点动公司通知***回点动公司在广州市内的经营地址报到，未超出劳动合同约定的工作地点范围。点动公司通过微信、短信发送给***的通知中均明确***调岗后基本工资提高至2100元，另有星级工资、绩效奖金、补贴、业务发展提成以及增加400元的交通补贴，劳动待遇水平并未降低，本案现有证据亦不能证明岗位调整具有歧视性、侮辱性，一、二审认为点动公司对***的调岗行为合法合理，属于自主用工权范畴，亦无不妥。点动公司2020年3月18日开始通知***回点动公司总部报到，随后多次催促***上班，但***并未到岗，点动公司2020年4月13日以旷工多日，严重违反公司规章制度为由解除与***的劳动关系具有依据，不属于违法解除，一、二审不支持***关于违法解除劳动合同赔偿金的主张，理据充分。

再次，关于待岗期间工资差额，一、二审结合***的工资构成，对***2019年10月1日至2020年3月19日期间应发的基本工资、星级工资、绩效工资等的数额逐项进行分析论证，认定此期间点动公司应支付的工资差额为3660.65元合理有据，***主张高于此数额的待岗期间工资差额理据不足。关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。结合***的客服工作性质，在工作开始以及完结后有小段提前准备和收尾时间，点动公司已给予了相应话务补贴，仅凭***提交的接听电话时间截图，不能认为其存在加班事实。点动公司明确规定应经审批后加班或者在加班后登记并提交审批后可以予以补休，一、二审依据***提交的加班登记表认定***的加班时间，进而核定加班费数额，并无不当。关于应休未休年休假工资，***提起本案仲裁时，主张2016年以前的应休未休年休假工资已超过一年仲裁时效期间。2017年1月1日至2020年3月19日期间，***可享受法定年休假27天，其在2019年12月至2020年3月期间共休年休假22天，还有5天年休假可以折算为应休未休年休假工资。一审法院按6天计算并折算应休未休年休假工资后，点动公司对此未提起上诉，***主张年度平均工资的计算方法错误亦缺乏依据，二审认可一审判决结果，判令点动公司向***支付应休未休年休假工资差额2158.29元，亦无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　林小娴

审判员　　李　芹

审判员　　麦晓婷

二〇二一年七月七日

书记员　　郭建惠