奚志超诉***生命权、健康权、身体权纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终3065号

上诉人（原审被告）：奚志超，男，1991年9月8日出生，汉族，住***。

委托诉讼代理人：奚小林，系上诉人父亲，1969年1月10日出生，汉族，住址同上。

委托诉讼代理人：张璐，广东国晖（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1952年9月3日出生，汉族，住上海市松江区。

委托诉讼代理人：丁波，上海东炬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海东圣建筑工程（集团）有限公司，住所地上海市宝山区漠河路600弄1号23幢。

法定代表人：邵东明，董事长。

委托诉讼代理人：徐菁，上海市诚至信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张翕翊，上海市诚至信律师事务所律师。

上诉人奚志超因与被上诉人***、上海东圣建筑工程（集团）有限公司（以下简称东圣公司）身体权纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初18179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人奚志超及其委托诉讼代理人张璐，被上诉人东圣公司的委托诉讼代理人徐菁、张翕翊到庭参加了诉讼。被上诉人***经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

奚志超上诉请求：撤销原判，改判由东圣公司承担全部赔偿责任。事实和理由：奚志超系东圣公司工地仓库管理员，平时就居住在公司的工地上。其工作具有一定的特殊性，即在公司材料到货时奚志超需随时去过磅。本案事发时，其是接受上级领导盛某安排去位于雅鹿苑的建筑工地，借用过磅器具为公司的建筑材料进行过磅。奚志超是在执行工作任务途中发生交通事故，故对***的损失应由东圣公司承担，而不是由奚志超个人承担。此外***系农村户籍，残疾赔偿金应适用农村标准。事发后，***的工作单位向其正常发放工资，其不存在误工损失。

被上诉人***于二审中辩称，同意奚志超关于应由东圣公司承担责任的意见，但认为原审法院在残疾赔偿金的适用标准上是正确的。

被上诉人东圣公司辩称，事发时是早上6点多钟，奚志超称去上班不符合常理。雅鹿苑建筑工地也非东圣公司承建的工地。奚志超事发时并非履行职务行为，故公司不应承担赔偿责任。至于***具体的赔偿金额，因与其公司无涉，故不发表意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令奚志超赔偿精神损害抚慰金人民币4,000元；2、判令奚志超赔偿以下费用的80%：医疗费61,440元、残疾赔偿金52,962元、误工费8,080元、护理费6,060元、营养费2,400元、交通费500元、律师代理费3,000元、鉴定费1,950元；3、判令东圣公司对奚志超所应偿付的上述款项承担连带责任。一审庭审中，***变更残疾赔偿金为90,035.40元。

一审法院认定事实：2016年1月6日6时20分许，在本市松江区新松江路进人民北路西约200米处，奚志超驾驶的电动自行车与行人***发生碰撞，致使***受伤。经上海市公安局松江分局交通警察支队（以下简称松江交警支队）认定，奚志超承担事故主要责任，***负次要责任。事发后，***右肩部与胸部等多处损伤，至上海市第一人民医院、松江区中心医院、复旦大学附属华山医院等医院治疗。治疗期间，***支出医疗费61,372.51元。

2016年7月11日，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对***损伤后的伤残等级与休息、护理、营养期限进行司法鉴定。2016年8月30日，上述鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见如下：被鉴定人***右肩部等交通伤，其右上肢功能障碍的后遗症构成道路交通事故十级伤残；其损伤后可酌情给予休息90-120日，护理90日，营养60日。***支出鉴定费1,950元。

***系农业户口。其自2005年9月至2016年1月居住于松江区XX小区XX号XX室房屋。自2015年6月1日起至2016年1月5日，***在中勤(上海)物业管理有限公司工作，担任保洁员，每月工资2,020元。其作为误工费证据提供的中勤(上海)物业管理有限公司出具的书面证明载明：***于2016年1月6日因车祸受伤不能上班，自2016年1月6日至2016年6月6日误工期间，由***自己找人顶班，未影响单位工作安排，所以工资由原单位承担。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本起事故发生于非机动车与行人之间，松江交警支队认定奚志超负事故主要责任，***负次要责任，故一审法院确定奚志超对***的损失承担70%的赔偿责任。鉴于***与奚志超均未提供相关证据证明事发时奚志超正在为其工作单位东圣公司执行工作任务，***关于东圣公司对奚志超所应偿付的款项承担连带责任的诉讼请求，不予支持。东圣公司关于***肩部损伤系长期过度使用肩关节所致，与本起交通事故无关的辩称意见，法院认为于法无据，不予采纳。对于其公司提出的因果关系、参与度的司法鉴定申请，不予准许。

关于赔偿项目及相应数额问题。对于医疗费，确定为61,372.51元。对于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。***系农业户口，鉴定为十级伤残，定残时已满六十三周岁。根据其提供的相关证据，可以证明其于事故发生前已在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源于城镇，故其主张残疾赔偿金按照本市2015年度城镇居民人均可支配收入52,962元计算十七年，计90,035.40元并无不当，予以支持。对于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。结合鉴定意见，确定休息期为120日。根据***提供的相关证据，确定其误工费为8,080元。对于护理费，根据鉴定意见护理期90日，酌情参照本市护工市场从事同等级别护理的劳务报酬每天40元的标准，确定护理费为3,600元。营养费，根据鉴定意见给予的营养期60日，结合***的伤势，酌情按照每天30元确定营养费为1,800元。交通费，酌情确定为300元。鉴定费1,950元予以支持。精神损害抚慰金，酌定3,500元。律师代理费，酌定2,000元。以上各项费用即医疗费61,372.51元、残疾赔偿金90,035.40元、误工费8,080元、护理费3,600元、营养费1,800元、交通费300元、鉴定费1,950元，合计167,137.91元的70%，计116,996.54元。上述费用连同精神损害抚慰金3,500元、律师代理费2,000元，合计122,496.54元，由奚志超赔偿***。

一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条的规定，于二○一七年一月十二日作出判决：一、奚志超于判决生效之日起十日内赔偿***122,496.54元；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,750元，减半收取1,375元，由奚志超负担（于判决生效之日起七日内交付法院）。

二审审理中，奚志超向本院提供了其父亲奚小林与东圣公司仓库管理负责人盛某于2016年1月6日的电话录音光盘。电话中盛某认可事发时是其让奚志超去过磅的。对于该录音资料，东圣公司确认盛某的身份，认可盛某系东圣公司仓库管理负责人，但称经与盛某核实，盛某对该录音不认可。此外，奚志超申请证人张某到庭作证。张某称，其在东圣公司工作了十二年半，后由于项目结束才离开公司；其在公司担任取样员，奚志超担任资料员，其和奚志超均住在一个工地里，在一个办公室工作；奚志超的工作时间是不固定的；事发时奚志超是去雅鹿苑过磅的。奚志超对张某的证言没有异议。东圣公司表示不清楚张某是否原为东圣公司员工，即便是原东圣公司员工，张某也不应清楚奚志超事发时是去为公司过磅的，故对张某的证言不予认可。为此张某提供了东圣公司曾为其缴纳社保费用以及发放工资的材料，东圣公司对此真实性予以认可，但对张某的证言仍不予认可。

二审中，东圣公司向本院提供了其公司曾于2009年4月27日购买电子汽车磅的发票，以证明其公司有过磅工具，奚志超无需去他人工地过磅。奚志超认为东圣公司即使购买了过磅工具，也不能证明是用于事发工地，因竣工之前工地上的地磅是必须拆除的，所以工程后期工地上是没有地磅的。此时公司如到材料，就须到其他地方借地磅，每过磅一次10元。

本院经审理查明，一审法院认定事实基本正确，本院予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点为事发时奚志超是否为履行职务行为，此问题关系到东圣公司是否应对***的损失承担赔偿责任。根据奚志超提供的电话录音以及二审到庭证人张某的证言，在东圣公司未提供相反证据的情况下，足以证明事发时奚志超系接受东圣公司盛某的安排赴雅鹿苑工地为东圣公司材料过磅。因此，奚志超的行为应认定为职务行为，应当由东圣公司对***的损害后果承担替代责任。

关于***残疾赔偿金的适用标准问题，一审中***提供了当地居委会盖章、邻居签字确认的居住证明，以及中勤(上海)物业管理有限公司出具的书面《证明》，可以证明***事发前已在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源于城镇，故原审法院对***的残疾赔偿金适用城镇标准并无不当。此外，***受伤期间，其工作单位仍正常发放工资系其找人顶班所致，该种情形仍应视为其已实际产生误工损失。

综上，奚志超上诉要求东圣公司承担民事赔偿责任的请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院所作判决的不当之处，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

一、撤销上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初18179号民事判决；

二、上海东圣建筑工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***122,496.54元；

三、驳回***原审其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取计1,375元，二审案件受理费2,750元，均由上海东圣建筑工程（集团）有限公司负担。

本判决系终审判决。

审判长　　金绍奇

审判员　　杨奇志

审判员　　洪可喜

二〇一七年五月二十二日

书记员　　王　翀

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

……

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

……