上海东圣建筑工程（集团）有限公司、嘉兴市坚毅土石方有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙04民终680号 上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴市坚毅土石方有限公司。住所地：浙江省嘉善县惠民街道谈公北路777号72幢A。统一社会信用代码：913304215681560833。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江思贤律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：上海东圣建筑工程（集团）有限公司。住所地：上海市宝山区漠河路600弄1号23幢。统一社会信用代码：913100006304366697。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海世暄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江子城律师事务所律师。 上诉人嘉兴市坚毅土石方有限公司（以下简称坚毅土石方公司）与上诉人上海东圣建筑工程（集团）有限公司（以下简称东圣建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服浙江省嘉善县人民法院（2021）浙0421民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间当事人申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。 坚毅土石方公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判东圣建筑公司向坚毅土石方公司支付停工窝工损失2479728元，并驳回东圣建筑公司的反诉请求。事实和理由：一、鉴定意见错误，应当予以纠正。鉴定意见书中《窝工、停工损失费用明细》并未按实际的误工、窝工日期加以计算，鉴定意见中机械及人员按退场处理是以停工时间长短为依据，显然是不合理的，故其计算方式不合理。如费用明细中第1项：汽车（自卸）工程量140、租赁单价990元，小计138600元，备注10辆。比对鉴定意见书所称的嘉兴市信息价《嘉兴造价管理》2019年5月至2020年7月期间《嘉兴市区机械设备、周转材料市场租赁价格》汽车（自卸）20吨台／天含税信息价990元，显然鉴定意见书中费用明细所表述仅是1辆汽车（自卸）140天的费用，而不是10辆汽车实际误工156天的费用，应当是156×10×990=1544400元。同样，第2项挖掘机PC200，《嘉兴市区机械设备、周转材料市场租赁价格》显示2019年5月至2020年7月期间PC200挖掘机每台每天的租赁价格均为1287元，该租赁价格与费用明细所显示的PC200挖掘机的租赁价格是一致的，所以也可以确认鉴定意见书中费用明细所表述的仅是1辆挖掘机的费用，而不是4辆挖掘机的费用。同理，鉴定意见书中对于钢板、人员等费用计算也是错误的。二、坚毅土石方公司认为导致工期延期的原因在于东圣建筑公司，坚毅土石方公司不应承担违约责任。坚毅土石方公司在一审中提供的证据足以证明导致工期延期的责任完全在东圣建筑公司，故应驳回东圣建筑公司的反诉请求。 对坚毅土石方公司的上诉，东圣建筑公司辩称，一审鉴定程序存在瑕疵，导致事实认定错误，但鉴定书对坚毅土石方公司上诉部分计算无错误。 东圣建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持东圣建筑公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院庭审程序存在重大瑕疵，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”一审庭审中，双方均在庭上对鉴定内容提出异议，一审法院在鉴定人没有出庭接受质询，进而在没有理解鉴定报告内容及数据的情况下便对本案作出判决，且判决中没有对东圣建筑公司提出的异议进行任何解释。鉴定人未出庭对案件结果产生了实质性影响，鉴定结果中的数据部分存疑，导致一审对事实部分认定严重有误，请求裁定发回重审。二、一审法院认定事实不清。一审法院在没有听取鉴定人解释，且没有充分理解鉴定报告数值及内容的情况下，直接将鉴定报告中关于工程未确认项的工程价款2192961元算入工程总价款是错误的。未确认项工程量的主要部分为放坡，而关于放坡部分的工程量结算，双方在合同中有明确约定：“如乙方在约定合同工期内完成，放坡部分按实结算，计算规则为计算围护桩以外的部分；如不能按期完成，放坡工程量不再另行结算外，并按照相关条款扣罚。”因此，对于该部分工程量鉴定人将其归类在未确认项中，但是一审法院在庭审过程中并未听取鉴定人的意见便将未确认项计算在了工程总量中，对此东圣建筑公司不予认可。另外，东圣建筑公司曾在庭审中提出，即便要对放坡部分工程量进行结算，鉴定机构认定的放坡部分工程量也是错误的。按照“上海市建筑和装饰工程预算定额”规定，工程放坡部分放坡系数应为1：0.5；按照“浙江2018定额说明（土建）”规定，工程放坡部分放坡系数应为1：0.33，东圣建筑公司已作出退让，将涉案工程放坡部分实际放坡系数调整为1：1。但根据鉴定报告计算的放坡工程量推算出的放坡系数仍然远远高于1：1，鉴定人也未曾对数据进行解释及说明，从而导致鉴定所计算的放坡部分工程量高于实际的放坡部分工程量。其次，一审法院认为逾期天数是整个房地产项目工程逾期天数的认定也是错误的。东圣建筑公司所主张的工程逾期天数402天，仅仅只是土石方项目工程的逾期天数，并非整个房地产项目工程的逾期天数。因此东圣建筑公司要求坚毅土石方公司对其逾期竣工承担全部责任的诉求是合理合法的，应当予以支持。三、一审法院适用法律错误。关于本案纠纷，首先需要明确的是坚毅土石方公司是否存在拖延工期，是否应该就其拖延工期的行为承担违约责任。实际上，坚毅土石方公司延误工期的违约行为是客观存在的，一审法院在判决中已对此进行了认定，坚毅土石方公司应当就其拖延工期的行为承担违约责任。合同明确约定如未能按期完工的，放坡工程量不再进行结算，是双方意思自治的表现，且坚毅土石方公司在整个纠纷过程中不曾提出过合同条款无效的主张，一审法院在未认定合同条款无效的情况下，认为上述约定“有违诚信”不予适用，严重背离了法院维护公平的中立地位，且逻辑自相矛盾，系适用法律错误。该合同内容由双方协商一致确定，未违反任何法律及强制性规定，应当受到法律尊重和保护，既然坚毅土石方公司的违约行为确实存在，那就该按照合同约定承担违约责任，放坡工程量应当不再予以结算。另外，一审法院已经认定工程总计逾期402天，其中因东圣建筑公司未打围护桩等原因导致停工、窝工156天，因疫情停工60天，除此之外剩余的186天，坚毅土石方公司并未提出任何证据进行反驳，该部分逾期天数的违约责任应当由坚毅土石方公司全部承担。一审法院在已经认定东圣建筑公司承担156天的逾期竣工责任后，仍然将剩余逾期天数的违约责任分摊给东圣建筑公司，显然是不公平、不合法的，严重损害了东圣建筑公司的合法权益。最后，一审法院对于违约金的调整缺乏依据，也无让人信服的说理解释，东圣建筑公司不予认可。一审法院并没有正确考量坚毅土石方公司拖延工期给东圣建筑公司带来的实际及后续尚未发生的损失，坚毅土石方公司应当对该逾期损失承担全部赔偿责任。一审法院认定3500元每天的逾期违约金，还最终乘以50％，远低于实际损失，且判决中未对此酌定部分违约金及50％的比例调整进行合理的解释说明。考虑到整个项目的工程进度，合同约定每天100000元的违约金存在其合理性，相较于合同约定坚毅土石方公司每提前一天完工奖励50000元每天来看，一审法院认定的损失比奖励还少，有违一般的常规逻辑，酌情调整的差距实属不公平。四、东圣建筑公司在二审中补充认为：1．东圣建筑公司具有法定解除权，自坚毅土石方公司收到解除函之日即2020年11月21日合同解除，一审认定合同解除时间为反诉状副本送达之日没有依据；2．鉴定中的未确认项2192961元工程价款是依据坚毅土石方公司提供的资料测算，不应计入总价；3．因疫情扣除60天有异议，顺延工期应自一级响应发布之日至复工之日，坚毅土石方公司未提供一级响应的证据，故不能扣除。综上所述，一审庭审程序存在重大瑕疵、认定事实不清、适用法律错误，恳请二审查明案件事实后发回重审或依法予以改判。 对东圣建筑公司的上诉，坚毅土石方公司辩称，一审判决总体上符合实际，具有事实和法律依据，并非判断错误而是鉴定有错误。 坚毅土石方公司向一审法院起诉请求：1．判令东圣建筑公司支付坚毅土石方公司工程款4049586元；2．判令东圣建筑公司赔偿坚毅土石方公司损失1831328元。 东圣建筑公司向一审法院反诉请求：1．确认双方签署的《建设工程建筑渣土承运合同》于2020年11月21日解除；2．判令坚毅土石方公司承担逾期完工违约金4020万元（自2019年10月14日起计算至2020年11月20日止，按10万元每日计算）。 一审法院认定事实：2019年5月8日，坚毅土石方公司（乙方）与东圣建筑公司（甲方）签订《建设工程建筑渣土承运合同》一份，约定：坚毅土石方公司为东圣建筑公司总包建设的东鼎名人府邸嘉善三期工程中的挖土、回填及运输等土方工程进行施工；挖土工期120天，东区自2019年5月15日至2019年9月14日，西区自2019年6月15日至2019年10月14日，回填土按项目进度；挖土每提前一天完成，奖5万元／天，每延迟一天罚10万元／天；总量包干，施工过程中不做调整，乙方做好现场土方平衡，项目回填不计费用；合同价款一次性包干10300000元，不作调整；承包方式包人工、包机械、包材料等；付款方式：乙方完成挖运量达10万立方米，甲方付进度款130万元，乙方全部完成挖运土方，甲方付至合同价款的70％，回填土完成经验收合格付至合同价款的80％，留20％项目整体验收3月内支付；乙方应认真执行工期计划，合理安排工期，造成施工工期延误的，乙方应向甲方赔付10万元／天违约金。如乙方在约定合同工期内完成，放坡部分按实结算，计算规则为计算围护桩以外的部分；如不能按期完成，放坡工作量不再另行结算外，并按相关条款扣罚等。坚毅土石方公司实际对案涉工程进行施工，且自认东圣建筑公司已支付8300000元。 2020年11月21日，东圣建筑公司向坚毅土石方公司邮寄送达《律师函》一份称：案涉工程的合同签订后，坚毅土石方公司即出现拖延工期、未按指令施工等严重违约行为，甚至以随意停工拒不复工作为要挟，在完全不符合约定支付节点的情况下，主张不合理的工程款；东圣建筑公司为了工程顺利实施，避免更大经济损失及赔偿责任，在坚毅土石方公司及实际控制人多次口头及书面承诺后，支付了780万元，另有50万元借款用于解决人工工资；然坚毅土石方公司以停工为要挟主张改变合同包干价的计价方式，致东圣建筑公司的开发进度受到极大影响，造成工地停工，东圣建筑公司由此每日产生的经济损失等不可估量；合同约定工期仅为120天，但目前实际拖延工期已超过一年时间，故告知：1．解除双方签订的合同；2．合同中剩余土方工程，将自行或委托第三方完成，所产生实际金额由坚毅土石方公司承担，从已支付工程款中返还；3．据合同约定，自合同约定完工日2019年9月14日起计算至本函发出之日计402天，违约责任共计4020万元等。另东圣建筑公司提交《竣工履约通知单》，称因工程未按期竣工，嘉善县自然资源和规划局通知案涉工程建设单位每天应缴纳违约金63851.71元等。坚毅土石方公司称收到律师函后亦向东圣建筑公司发出《函》称：合同不得擅自解除，擅自解除一方应承担相应法律后果；因东圣建筑公司原因（未能在合同约定日期前将符合施工条件的场所交付、未打围护桩致塌方迫使停工）合同未能履行完毕；解除合同后应对已履行部分的开挖回填等工程量及增加工程款、延误工期造成窝工损失等进行结算。 关于进场开挖时间，坚毅土石方公司提交工程联系单等拟证明案涉工程东地块1-13号楼围护桩于2019年10月18日结束方可开挖，西地块15-22号楼三轴水泥搅拌桩于2020年6月3日结束方可开挖，故未按合同约定日期开工系东圣建筑公司的原因。工程联系单有东圣建筑公司施工现场项目经理***书写“属实”并签字，其中一份记载“地下车库地块基坑围护工程（1-13号楼）（14号楼三轴水泥搅拌桩）从2019年7月6日开始到2019年10月18日结束，西地块（15-22号楼）三轴水泥搅拌桩从2020年4月28日开始到2020年6月3日结束，造成土方开挖延期”；一份记载“2020年5月5日派出所西三期工地，打灌注桩至水池使我方无法出土停工，2020年5月7日三期3号楼处维护桩倾斜，使我方停工”；一份记载“因东鼎三期3号楼桩错位需补桩使我公司不能正常出土（2020年5月11日-2020年5月22日），5月23日正常出土”。另坚毅土石方公司提交照片称因地库桩高低差、开挖超出地库边线、未按规定做围护桩致塌方或围护桩倾斜、春节及疫情放假等原因，造成增加土方开挖及停工、延误开挖工期等。东圣建筑公司则提交进度情况、挖土情况表拟证明坚毅土石方于2019年5月15日开工。工程进度情况记载了各楼栋的计划进度，各班组长及坚毅土石方公司法定代表人均签字并承诺“保证按照项目部的计划进度节点完成，如期不能完成，愿接受公司的所有处罚”；挖土情况表加盖有案涉工程监理单位浙江之江工程项目管理有限公司案涉工程项目部章，在2019年5月15日空格处有打印的“开挖”字样。东圣建筑公司称挖土情况表中打叉的日期表示未施工。经比对，前述坚毅土石方公司提交的工程联系单中记载的挖土及停工日期与东圣建筑公司提交的挖土情况表记载不一致。 另双方均认可坚毅土石方公司自2020年11月21日之后未再施工。坚毅土石方公司称系东圣建筑公司不让进场施工，离场前挖土已全部完成，回土还有三万多方未回；因回土可赚钱，故东圣建筑公司不让其进场继续施工。东圣建筑公司则提交其与案外人嘉兴东荣建设工程有限公司2020年11月23日签订的《土方工程合同》称：坚毅土石方公司离场前挖土未完成，后续委托该公司挖土58435立方，回填土98687.3平方，一次性包干价2650000元。双方庭审均认可打围护桩系东圣建筑公司的义务，坚毅土石方公司施工过程中确因东圣建筑公司未打围护桩而额外增加放坡工作量。但东圣建筑公司称依照合同约定坚毅土石方公司未能如期完工，故放坡工作量不应另行结算。 一审审理过程中，考虑到案涉工程实质未按合同约定履行完毕，且存在变更等，故一审法院依坚毅土石方公司申请依法委托嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司（现更名为浙江国华工程管理有限公司）对案涉工程已完成工程量及工程造价、窝工天数及窝工损失进行鉴定。该公司于2021年11月5日出具嘉国鉴【2021-162】号造价鉴定意见书，鉴定结论为：1．确认项的鉴定意见：①土方单价按原合同口径（以基础或承台外边线，不计工作面、不计回填）折算土方单价为24.19元／m3，造价为1015.6625万元；②土方单价按实际工程量计算（开挖量、回填量均按实计入）折算的单价为18.42元／m3，造价为905.6486万元；以上两种情况，具体采用何种方式计价，由法院依法判定。2．未确认项的鉴定意见：①土方开挖量为单价按原合同口径（以基础或承台外边线，不计算工作面，且只计开挖量、不计回填量）折算的鉴定造价为147.4618万元；②土方单价按实际发生口径（开挖量及回填量全部按实计入）折算的鉴定造价为219.2961万元；以上未确认工作内容项是否计价，具体采用何种方式计价，由法院依法判定。3．关于窝工天数及窝工损失部分：由坚毅土石方公司提供的三份“工程联系单”，因东圣建筑公司原因引起停工共计156天（包括：2020年5月5日及5月7日各停工1天、2020年5月11日至5月23日停工12天、2019年7月6日至2019年10月18日东地块基坑围护施工停工105天、2020年4月28日至2020年6月3日西地块基坑围护施工停工37天），其中东、西地块围护桩坑围护施工停工时间较久，鉴定意见中机械及人员按退场处理、钢板按放置现场处理。现场机械、人员种类、数量按坚毅土石方公司说明计取（包括自卸汽车10辆、挖机4辆、钢板200块、管理人员2人、清洁工4人），租赁费按嘉兴市信息价计取，窝工、停工损失费鉴定为34.2912万元。坚毅土石方支付鉴定费116000元。坚毅土石方于2021年3月4日收到本案反诉状副本。因双方分歧较大，本案未能调解。 一审法院认为，本案司法鉴定虽发生于2021年，但本案基本事实均发生于民法典施行前，由此引起的民事纠纷应适用当时的法律及司法解释的规定。本案坚毅土石方公司与东圣建筑公司就案涉工程存在合法有效的建设工程分包合同关系。坚毅土石方公司对案涉工程进行实际施工，东圣建筑公司亦向其支付部分款项，案涉合同已实际履行。 本案争议焦点是：1．坚毅土石方公司要求东圣建筑公司支付尚欠工程款有无依据；2．坚毅土石方公司要求东圣建筑公司赔偿窝工损失，及东圣建筑公司要求坚毅土石方公司支付逾期竣工违约金，有无依据？ 首先，关于合同解除问题。东圣建筑公司于2020年11月21日向坚毅土石方公司发出解除合同的通知，坚毅土石方公司其后对此提出异议，故而不发生解除合同的效力。考虑到坚毅土石方公司其后未进场施工且实际将机器、设备、人员等撤出，而东圣建筑公司其后实际让案外人进场施工，双方均以实际行动表明不再履行各自的义务，案涉合同实质已解除。故东圣建筑公司的主张有一定依据。关于合同解除时间，依照相关法律规定，一审认为以坚毅土石方公司收到本案反诉状副本之日即2021年3月4日解除，较为合理有据。 其次，关于欠付工程款。虽双方约定合同价款为一次性包干价不作调整，但其后又约定如……放坡部分按实结算。加之，案涉工程实际未完全按合同约定履行完毕，且施工过程中确存在放坡增加工程量。故依照相关法律规定，一审法院认为就坚毅土石方公司已完成工程量及工程造价进行据实结算，较为公平合理。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。鉴于案涉合同已解除，坚毅土石方公司现依据其实际完成工程量及工程造价主张尚欠工程款，合理有据，予以支持。双方对已付款8300000元无异议，仅就工程总造价有争议。结合本案案情及案涉工程实际，参照司法鉴定意见，一审认为不论是确认项还是不确认项均按实际工程量及发生量计价，符合法律规定及事实，故就案涉工程总价款，核算为11249447元（905.6486万元＋219.2961万元）。扣除已付款8300000元，尚余2949447元东圣建筑公司应予支付。对坚毅土石方公司主张合理部分，予以支持。东圣建筑公司关于超过合同约定工期未完工，放坡工程量不予计算的意见，不仅依据不足，且有违诚信，不予采信。另就东圣建筑公司关于委托案外人完成剩余工程的抗辩意见，无其他证据辅助证实其真实性，难以采信。退一步讲，即便属实，在双方的合同解除但尚未就已完工程进行结算确认的情况下，东圣建筑公司委托案外人施工造成真伪不明的法律后果应由其自行承担。 再次，关于坚毅土石方公司主张的窝工损失。结合本案案情，施工过程中因双方配合及衔接不畅，确造成一定时间的停工。坚毅土石方公司依此主张停工窝工损失，尚属合理。就相应损失数额，参照司法鉴定意见中核算的窝工损失342912元，予以支持。坚毅土石方公司称鉴定意见中核算的窝工损失未乘以相关数量，经向鉴定机构核实，窝工损失342912元已考虑并计入相应车辆及人员数量。故对坚毅土石方公司前述意见，不予采信。 最后，关于东圣建筑主张逾期竣工违约金。众所周知，土方工程是很多建设工程的前提，可为建筑物基础开工创造条件，同时关乎整个工程的进度。围护桩也叫护坡桩、挡土桩，是为工程深基础施工而采取的措施，主要用于止水和挡土等。其中止水围护桩包括双轴水泥土搅拌桩和三轴水泥土搅拌桩等，挡土桩常用的有钻孔灌注桩等。结合本案案情，东圣建筑公司要求坚毅土石方公司承担逾期违约金4020万元，欠缺依据，理由是：1．基坑围护结构必须达到设计要求的强度后方可开挖下层土方，严禁提前开挖和超挖。本案双方均认可围护桩需由东圣建筑公司完成，即土方开挖前，东圣建筑公司需完成符合设计强度要求的围护桩，提供可开挖的施工界面。现有证据不足以证明东圣建筑公司提供了可供开挖的施工界面，反倒曾因围护桩等问题致停工、窝工156天等，东圣建筑公司对工期延误存在一定过错；2．双方对坚毅土石方公司自2021年11月21日之后未施工无异议，对开工日期及工期分歧较大。关于开工日期，不论是东圣建筑公司提交的挖土情况表，还是坚毅土石方公司提交的工作联系单等，均不能形成完整的证据链证明各自主张，且双方提交的证据所载施工、停工日期不一致。一审对双方关于开工日期的主张均暂难采信。因土方开挖过程中需双方配合，即便认定坚毅土石方公司确于2019年5月15日开挖，但其后因围护桩或配合衔接不畅等问题停工，亦难以依此认定仅系其中一方的责任；3．挖土过程中，确因东圣建筑公司未完成部分围护桩造成坚毅土石方公司需增加放坡工作等，对工期造成一定影响；4．另坚毅土石方公司主张因不可归责于双方的新冠疫情影响，案涉工程停工窝工近两个月亦属合理；5．东圣建筑公司提交的竣工履约通知单等，无法证明其实际损失。况且，坚毅土石方公司仅负责土方工程，而一个房地产项目还包含后续的土建、水电消防安装、门窗等多项工程，即便房地产公司确因未能按期竣工被处罚，将逾期竣工责任仅归因于坚毅土石方公司而要求其承担全部责任，亦不合理，且欠缺依据。故一审认为东圣建筑公司主张系因坚毅土石方公司原因造成工期延误而要求其承担4020万元违约金，欠缺事实和法律依据，难以支持。结合案涉工程实际、庭审查明事实、双方当事人在合同履行过程中的过错程度、实际损失，同时考虑到双方就逾期完工违约金约定明显过高等，就东圣建筑公司主张的逾期竣工违约金，一审酌情计算为325500元【3500元／天×（扣除合同约定工期后402天-因东圣建筑公司原因停工窝工156天-疫情原因停工60天）×50％】，予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十条、第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第五条、第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次修正）第六十四条第一款之规定，判决：一、坚毅土石方公司与东圣建筑公司于2019年5月8日签订的《建设工程建筑渣土承运合同》于2021年3月4日解除；二、东圣建筑公司向坚毅土石方公司支付尚欠工程款2949447元，于判决生效之日起十日内一次性付清；三、东圣建筑公司向坚毅土石方公司支付停工窝工损失342912元，于判决生效之日起十日内一次性付清；四、坚毅土石方公司向东圣建筑公司支付逾期完工违约金325500元，于判决生效之日起十日内一次性付清；五、驳回坚毅土石方公司其他诉讼请求；六、驳回东圣建筑公司其他反诉请求。如果当事人未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费61485元，减半收取30743元，由东圣建筑公司负担19983元，由坚毅土石方公司负担10760元；保全申请费5000元，由东圣建筑公司负担；反诉案件受理费121400元，由东圣建筑公司负担120000元，坚毅土石方公司负担1400元。鉴定费116000元，由坚毅土石方公司、东圣建筑公司各负担58000元。 二审中，双方均未提交新的证据。 针对双方上诉中对鉴定意见提出的异议事项，本院要求司法鉴定机构浙江国华工程管理有限公司作出补充说明，该公司书面回复称：一、鉴定结论第3点已明确表述了停工损失费用的计取方式，因“窝工、停工损失费用明细”表中单位的表述引起坚毅土石方公司理解偏差，为更方便理解，将表格作出调整（如自卸汽车的工程量“140”调整表述为“10辆／每天×14天=140台班”、PC200挖机工程量“56”调整表述为“4辆／每天×14天=56台班”等），但鉴定结果未发生改变。二、鉴定意见第四条鉴定情况分析第1条第5项中已明确说明放坡部分计取方式，并在工程量鉴定明细1.3.1及2.3.1条“未做基坑围护放坡部分”中列清了工程量计算明细，因鉴定资料中关于此部分未做基坑围护的放坡长度及放坡截面只有坚毅土石方公司的资料，故该部分以其提供的资料为计算依据，作为未确认部分具体由法院判定。 坚毅土石方公司质证认为，该回复没有对误工、窝工损失进行补充鉴定，重复了此前的错误结论，不予认可，应当对误工、窝工损失重新补充鉴定。 东圣建筑公司质证认为，坚毅土石方公司提交的关于放坡部分工程量的证据，东圣建筑公司不认可，鉴定人单方面以坚毅土石方公司提交的证据作出的鉴定意见不应作为裁判依据，在没有双方确定的资料作为依据时，鉴定机构应当按照法律规定进行鉴定。 本院认证认为，浙江国华工程管理有限公司作为专业司法鉴定机构，其作出的鉴定意见和书面回复，应予以认定，至于争议问题本院在裁判理由中评判。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议包括：一、工期延误的责任；二、工期延误违约金的调整；三、停工、窝工损失的认定；四、放坡部分工程款的认定。 关于工期延误的责任。按照施工工序，本案所涉土方工程需要挖土与基坑围护交叉配合施工，在桩基和围护桩施工前严禁提前开挖和超挖。而围护桩施工属于东圣建筑公司责任范围，故涉案土方开挖并非坚毅土石方公司单方可完成，需要双方配合施工。根据坚毅土石方公司提供的联系单，因东圣建筑公司围护桩施工、补桩等导致挖土停工156天，因此，对坚毅土石方公司挖土工期迟延，东圣建筑公司也存在责任，其上诉称有权解除合同的理由不能成立，一审以反诉状副本送达之日作为合同解除之日，符合法律规定。案涉工程施工期间发生新冠肺炎疫情，工程施工必然受到影响，一审因此酌情扣除工期60天，并无不当，二审不再调整。除以上有证据和事实可证明的顺延工期外，案涉工程从合同约定的工期至东圣建筑公司发函解除合同，仍超过约定工期186天，但如前所述，桩基施工与挖土配合不及时、案涉工程部分未做基坑围护客观上增加了施工量等导致工期延长，双方对于186天的工期延误均存在责任，一审认定双方各承担50％的责任，并无不当。 关于工期延误违约金，双方合同约定坚毅土石方公司造成工期延误的，应赔偿10万元／天违约金，根据前述对工期延误责任的分析，工期延误并非全是坚毅土石方公司的责任，且合同约定的违约金标准过高，一审根据过错程度等，酌情将违约金调整为3500元／天，相当于以工程总价为基数按每日万分之三计算违约金，并无明显不当，二审不再调整。 关于窝工、停工损失。坚毅土石方公司上诉主要对鉴定的计算方式提出异议，但根据鉴定机构的鉴定意见和补充意见，鉴定结论中的停工工程量已经考虑了机械设备和人工的数量，并非仅计算了一个单位的损失金额。同时，因东、西地块围护桩施工停工时间较久，鉴定意见将机械及人员按退场处理、钢板按放置现场处理，是专业机构作出的专业判断意见，应当尊重，且坚毅土石方公司没有证据证明自卸车辆等一直在现场空置，故坚毅土石方公司对窝工、停工损失提出的上诉意见，不予采信。 关于放坡部分工程量。双方合同约定如坚毅土石方公司在约定合同工期内完成，放坡部分按实结算；如不能按期完成，放坡工作量不再另行结算外，并按相关条款扣罚。如前所述，东圣建筑公司对工期延误负有较大责任，并非坚毅土石方公司一方的原因所致，故该约定条款不能适用，东圣建筑公司根据该约定主张放坡工程量不予结算，理由不成立。对于放坡工程量的具体计算，双方均认可现场部分未做基坑围护需放坡施工，但双方提供的资料均不足以确定基坑围护长度及未做基坑围护的长度。由于基坑围护不属于坚毅土石方公司的施工范围，提供基坑围护施工图纸等资料属于东圣建筑公司应当承担的举证责任，东圣建筑公司提供鉴定资料不足，应当承担举证不能的法律后果。鉴定机构根据坚毅土石方公司提供的资料计算出的放坡工程量，一审予以采信，并无不当。 综上所述，坚毅土石方公司、东圣建筑公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计143393元，由上诉人嘉兴市坚毅土石方有限公司负担21993元，由上诉人上海东圣建筑工程（集团）有限公司负担121400元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二○二二年六月十七日 书记员*** 书记员***