长沙金诚建筑有限公司、湖南南岭民爆工程有限公司合同纠纷再审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘12民再38号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙金诚建筑有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路一段808号新领地公寓3栋19楼。

法定代表人：徐冠雄，该公司董事长。

委托代理人（特别授权）：梁亮，男，1969年7月22日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系长沙金诚建筑有限公司托口水电站生态放水机组土石方开挖项目负责人。

委托代理人：李小明，湖南融源律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南南岭民爆工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区西湖街道金星中路319号新天地大厦11楼。

法定代表人：刘仕兵，该公司执行董事兼总经理。

委托代理人（特别授权）：吕中诚，湖南耀银律师事务所律师。

委托代理人：郑永泽，男，1968年5月18日出生，住湖南省长沙市开福区，该公司员工。

原审第三人：湖南五凌电力工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区五凌路188号五凌大厦505室。

法定代表人：刘峰，该公司总经理。

再审申请人长沙金诚建筑有限公司因与被申请人湖南南岭民爆工程有限公司，原审第三人湖南五凌电力工程有限公司合同纠纷一案，不服本院（2016）湘12民终580号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2018年5月***日作出（2017）湘民申34***号民事裁定指令本院再审本案。本院于2018年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年10月17日对本案进行了公开开庭审理。再审申请人长沙金诚建筑有限公司委托代理人梁亮、李小明，被申请人湖南南岭民爆工程有限公司委托代理人吕中诚、郑永泽出庭参加诉讼。原审第三人湖南五凌电力工程有限公司经本院传唤未能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人长沙金诚建筑有限公司申请再审称，1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，湖南南岭民爆工程有限公司的工程量与工程款应按照双方签订的合同及补充合同确定，二次解炮爆破的工程量不能算作爆破工程量，机械破碎方量与被申请人无关，原判决的计算方式没有依据。2、二审违反法律，剥夺当事人辩论权利，偏袒被申请人。请求撤销湖南省怀化市中级人民法院（2016）湘12民终580号民事判决第二项；改判长沙金诚建筑有限公司尚欠湖南南岭民爆工程有限公司工程款275493.71元。

被申请人湖南南岭民爆工程有限公司再审答辩称，第一，二审认定基本事实清楚，不存在缺乏证据证明的情形，各方当事人提交的证据完全可以证明鉴定中机械破碎泥夹石39699.4立方米是南岭公司完成的。第二，二审并未违反法律规定，没有剥夺当事人的辩论权利，而是三次公开开庭审理，给予双方充分的辩论机会。第三，高院指令再审的裁定未说明具体理由，也有违最高人民法院的规定，原判基本事实清楚，再审事由不成立，应予以驳回。

原身第三人湖南五凌电力工程有限公司未陈述意见。

湖南南岭民爆工程有限公司（以下简称南岭公司）起诉称，2011年11月25日，南岭公司与长沙金诚建筑有限公司（以下简称金诚公司）签订了《托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同》，委托南岭公司实施洪江市土石方开挖工程的爆破施工。合同第四条约定了大致的爆破石方总方量；第五条约定了工程价格；第六条约定了工程的付款方式；第八条约定了双方的责任，其中关于金诚公司责任的第2项明确约定，金诚公司在爆破开挖前以及根据进行的情况需要测量时，必须组织测量人员进行测量，测量数据经双方确认，作为双方结算工程量的依据。合同签订后，南岭公司依约组织人员和设备进场施工。因在施工过程中，发现实际地质状况与合同约定的条件相差较大，对此双方于2012年5月30日签署了《<托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同>补充协议》，对原合同的部分条款进行了变更，其中第四条对工程单价进行了变更，约定2012年4月13日以前测量的方量（约5.1万立方米）按15.5元/立方米结算付款，4月13日以后测量的方量按综合单价20.80元/立方米结算付款；第七条约定金诚公司必须于每月25日以前及时积极按照南岭公司的要求测量确认本月工程量，不得以任何理由拖欠工程量的确认，并在接到工程量确认单和有效票据后三个工作日内付给南岭公司进度款，否则南岭公司有权利停止施工，并要求金诚公司赔偿由此造成的损失。施工期间，双方为了支付阶段性工程款，先后进行了三次阶段性结算。但在后期施工中，金诚公司违反合同约定，无故拒绝测量和签证，导致大量的工程量无法确认。南岭公司实际施工的总工程量为24.5189万立方米，与金诚公司与业主湖南五凌电力工程有限公司（以下简称五凌公司）的竣工结算量（24.7万立方米）大致相符。金诚公司应支付南岭公司工程款总额为4904***6.24元，但金诚公司只支付了3158747.87元（含2632150.23元工程款及垫付了526***7.64元燃油费），尚欠南岭公司工程款1745848.37元，经多次催收，金诚公司未能支付欠付工程款。请求判令：1、金诚公司支付拖欠南岭公司的工程款1745848.37元及相应利息200772元（暂计至2015年10月1日，实际计至金诚公司付清工程款时止），合计1946620.37元；2、本案诉讼费由金诚公司承担。

金诚公司一审答辩称，金诚公司与南岭公司签订《托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同》是实，但双方就工程款已结算清楚，南岭公司诉称金诚公司拖欠工程款1745848.37元不是事实，请求依法驳回其诉讼请求。

五凌公司一审陈述，本案系南岭公司与金诚公司之间因合同关系引起的纠纷，与第三人无关，请求法院依法驳回南岭公司的诉讼请求。

一审法院认定事实，因修建洪江市托口水电站，第三人五凌公司将洪江市土石方的平整工作承包给金诚公司。金诚公司为平整洪江市土石方，决定将洪江市土石方的爆破工程承包给南岭公司。2011年11月25日，南岭公司与金诚公司签订《托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同》（以下简称《合同》），金诚公司委托南岭公司实施坐落在洪江市土石方开挖工程的爆破施工。《合同》第四条约定爆破石方总方量为20万立方米，具体以双方实测方量计算；第五条约定爆破综合单价为18元/立方米，爆破后石块度不得超过1.2米；第六条约定付款方式每月底甲方（金诚公司）按已完成工程量的80%付给乙方（南岭公司）工程款，余额待爆破工程全部完工且业主验收合格后三十日内一次性全部结清；第八条约定了双方的责任，在关于甲方责任的第2项约定，乙方在爆破开挖前以及根据进行的情况需要测量时，甲方必须组织测量人员进行测量，测量数据经双方确认，作为双方结算工程量的依据。《合同》签订后，南岭公司即依约组织人员和设备进场施工，在施工过程中，南岭公司发现实际地质状况与《合同》约定的条件相差较大，经双方协商，于2012年5月30日签署了《<托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同>补充协议》（以下简称《补充协议》），《补充协议》对《合同》的部分条款进行了变更，其中第四条对工程单价进行了变更，约定2012年4月13日以前测量的方量（约5.1万立方米）按15.5元/立方米结算付款，2012年4月13日以后测量的方量按综合单价20.80元/立方米结算付款；第六条签证确认，甲乙双方项目部有关人员每天及时对当天的工作进行签证，明确责任，双方不得以任何理由拒绝签证，如有分歧双方应当友好协商解决；第七条约定甲方必须于每月25日以前及时积极按照乙方的要求测量确认本月工程量，不得以任何理由拖欠工程量的确认，并在接到工程量确认单和有效票据后三个工作日内付给乙方进度款，否则乙方有权利停止施工，并要求甲方赔偿由此造成的损失。施工期间，为了支付阶段性工程款，双方先后进行了三次阶段性结算，即2012年5月双方签字确认的第一期阶段性报表（2011年12月19日-2012年4月13日），金诚公司支付南岭公司工程款531358.23元；2012年7月2日双方签字确认的第二期阶段性报表（2012年4月14日-2012年6月25日）；2012年8月11日双方签字确认第三期阶段性报表（2012年6月25日至2012年7月***日）。在施工过程中，金诚公司先后支付款项3158747.87元给南岭公司（其中工程款2632150.23元及垫付燃油费526***7.64元）。2012年12月南岭公司将工程完工后，双方没有对所有工程量进行确认和对工程价款进行结算，南岭公司为此多次要求金诚公司进行结算。2014年4月9日，南岭公司给金诚公司送达《关于加快托口水电站生态放水机组土石方开挖项目工程量确认及工程款结算的联系函》，要求金诚公司对工程量进行确认。2014年4月24日南岭公司再次给金诚公司送达《关于托口水电站生态放水机组土石方开挖项目结算情况函》，要求确认南岭公司的工程量为24.7万立方米，总工程款为4921730.2元，扣减已支付的款项3158747.87元，金诚公司还应当支付南岭公司工程款1762982.33元。但双方一直没有对南岭公司完成的工程量进行确认，南岭公司为此于2015年9月23日向法院起诉。

一审法院认为，南岭公司与金诚公司于2011年11月25日签订的《托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同》及2012年5月30日签署了《<托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同>补充协议》是双方在自愿、合法的基础上签订的民事合同，没有违反法律的禁止性规定，合法有效，双方都应按约定严格遵守。根据双方关于工程量确认及工程款的支付约定“爆破开挖前以及根据工程进行情况需要测量时，甲方必须组织人员进行测量，测量数据经双方确认，作为双方结算工程量的依据”“甲乙双方项目部有关人员每天及时对当天的工作进行签证”“甲方必须于每月25日前及时积极按乙方的要求测量确认本月工程量，不得以任何理由拖延工程量的确认，并在接到工程量确认单和有效票据后三个工作日内付给乙方进度款。否则，乙方有权利停止施工，并要求甲方赔偿由此造成的损失”“每月底甲方按已完成工程量的80%付给乙方工程款，余额待爆破工程全部完工且业主验收后三十日内一次性全部付清”，现双方对工程量发生争议，南岭公司主张完成全部工程并要求金诚公司支付全部工程款，但南岭公司既未提交施工过程中双方确认的全部签证文书等书面材料，也未提交双方对工程量和工程款确认的结算依据，又没有工程量的评估报告，同时也没有依约提交该工程已经业主验收合格的相关证据，由于金诚公司在诉讼过程中对南岭公司所要求的工程量和工程款不予认可，故无法查明和确认南岭公司所完成的全部工程量和金诚公司应付的工程款，因此，南岭公司要求金诚公司支付工程款1745848.37元及利息的诉讼请求证据不足，不予支持。南岭公司向第三人五凌公司主张权利，由于第三人五凌公司与南岭公司之间无合同关系，因此，对于南岭公司向第三人五凌公司主张权利的诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回湖南南岭民爆工程有限公司的诉讼请求。案件受理费22320元，由湖南南岭民爆工程有限公司负担。

南岭公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一审法院对南岭公司提交的部分证据不予采信是错误的，该证据足以证明南岭公司实际完成的工程量为245189立方米。金诚公司与原审第三人的结算报告也能证明南岭完成的工程量。请求1、撤销原审判决，改判支持南岭公司的诉讼请求；2、判令由金诚公司承担一审、二审诉讼费及鉴定费。

本院二审查明事实，在《<托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同>补充协议》第四条南岭公司与金诚公司还约定：单价变更后，南岭公司不再主张因表面孤石、泥夹石等复杂地质状况另外加价。在南岭公司施工过程中，金诚公司替南岭公司垫付安全罚款2600元、垫付保费1***8.4元。托口水电站项目于2013年年底交付使用，金诚公司与五凌公司已按石方数量和泥夹石数量合计为258229.92立方米进行了结算。庭审中，金诚公司对本案所涉土石方开挖爆破工程的总工程量（石方数量和泥夹石数量）合计为258229.92立方米没有异议，对机械破碎的工程量为19567.6立方米+39699.4立方米没有异议，对所有采用爆破方式施工的工程量系南岭公司施工没有异议。金诚公司、南岭公司对2011年12月27日前施工的泥夹石工程量19567.6立方米（机械破碎）系金诚公司施工均无异议。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的基本一致。

本院二审认为，本案所涉土石方开挖爆破工程的工程量包括爆破施工的石方量（含部分泥夹石）和机械破碎泥夹石工程量（含部分石方）两部分。金诚公司对工程的总工程量为258229.92立方米以及机械破碎施工的工程量为19567.6立方米+39699.4立方米没有异议，对爆破施工工程量系南岭公司施工也没有异议。那么，按金诚公司的认可，南岭公司爆破施工的工程量应为258229.92立方米-19567.6立方米-39699.4立方米＝

198962.92立方米，该数值大于司法鉴定意见书中认定的南岭公司爆破施工的工程量18***22立方米。因此，金诚公司提出南岭公司的实际爆破施工工程量不是18***22立方米而应该是17万多方与其二审庭审中的陈述存在明显矛盾，该理由不能成立，不予支持。南岭公司认可司法鉴定结论，认可本案所涉工程的总工程量为245189立方米，并主张其爆破施工的工程量为18***22立方米，该数值小于金诚公司应当认可的南岭公司爆破施工的工程量198962.92立方米，故对南岭公司的该主张予以支持。

南岭公司对2011年12月27日前施工的机械破碎工程量

19567.6立方米系金诚公司施工没有异议。因此，本案双方争议的焦点问题就是2011年12月27日后施工的机械破碎泥夹石工程量39699.4立方米是由哪家公司完成的。金诚公司主张该工程量39699.4立方米是由其完成的理由不能成立，不予支持。首先，双方在2012年5月30日签订的《<托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同>补充协议》第四条约定“2012年4月13日以前测量的方量（约5.1万立方米）按15.5元/立方米结算付款，2012年4月13日以后测量的方量按综合单价20.80元/立方米结算付款，单价变更后，南岭公司不再主张因表面孤石、泥夹石等复杂地质状况另外加价。”从该约定可以看出，泥夹石的施工属于南岭公司的施工范围。而且，双方提高合同单价的原因就是因为施工中出现了泥夹石等复杂地质状况导致施工难度加大，如果泥夹石仍由金诚公司施工的话，双方就没有必要变更并提高单价。其次，金诚公司在一审时没有主张其进行了机械破碎泥夹石39699.4立方米的施工，现在二审中提出，也明显不合常理。再次，在实际施工中，为便于施工，石方和泥夹石也通常承包给同一家公司施工。综上，金诚公司若主张其进行了泥夹石的施工，根据证据规则，金诚公司就应举出相应的证据证明其主张，但本案中金诚公司所举出的证据不足以证明其主张，故应由其承担举证不能的不利后果。

因此，南岭公司完成的工程量应为：爆破施工工程量

18***22立方米+机械破碎泥夹石工程量39699.4立方米=

225621.4立方米。根据合同约定的单价，金诚公司应支付的款项为51000立方米×15.5元/立方米+（225621.4立方米-51000立方米）×20.80元/立方米=4422625.12元。扣除金诚公司已经支付的款项3158747.87元（其中工程款2632150.23元，垫付燃油费526***7.64元）、替南岭公司垫付安全罚款2600元、垫付保费1***8.4元，金诚公司还应支付南岭公司的款项为12***678.85元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，金诚公司对欠付的工程款应从本案所涉的工程项目交付之日即2013年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。综上所述，南岭公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省洪江市人民法院（2015）洪民二初字第338号民事判决；二、长沙金诚建筑有限公司于本判决生效之日起10日内支付湖南南岭民爆工程有限公司工程欠款12***678.85元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年1月1日起计算至全部欠款还清之日止）；三、驳回湖南南岭民爆工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22320元，二审案件受理费22320元，鉴定费90000元，共计134640元，由湖南南岭民爆工程有限公司负担38460元，长沙金诚建筑有限公司负担9***80元。

再审开庭中，金诚公司向本院申请对2011年11月25日签订的“托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同（及补充合同）”项下的工程量进行重新鉴定。理由如下，第一，二审委托的司法鉴定结论依据明显不足，认定南岭公司爆破施工的石方量18***22立方米过高。第二，原鉴定超出委托鉴定事项，委托鉴定事项是对托口水电站生态放水机组土石方开挖工程的石方爆破工程量进行技术鉴定，而鉴定结论对不是委托鉴定事项的机械破碎工程量也进行涉及和鉴定，违背了鉴定的目的和职责范围。原鉴定以鉴代审，对缺乏爆破专业知识的审判人员容易产生误导。第三，二审剥夺了金诚公司重新鉴定的权利。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明有下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”金诚公司未能提供证据证实原鉴定存在上述情形，故申请重新鉴定理由不充分，不予准许。

围绕当事人的再审请求，结合一、二审法院采信的证据及庭审笔录，本院再审对二审认定的事实予以确认。

本院再审认为，本案当事人双方争议的主要焦点是机械破碎泥夹石39669.4立方米是否属于南岭公司完成的工程量。金诚公司与南岭公司签订的《托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同》约定工程名称为托口水电站生态放水机组土石方开挖工程的石方爆破施工，施工内容为石方松动爆破、预裂爆破、光面爆破。在合同履行中，双方以原合同约定条件发生了重大变化为由，签订《<托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同>补充协议》，对原合同内容进行了变更和补充，与原合同具有同等法律效力。补充协议第四条约定“单价变更：4月13日以前测量的方量（约5.1万立方米）按15.50元／立方米结算付款，4月13日以后测量的方量按综合单价20.80元／立方米结算付款。乙方不再主张因表面孤石、泥夹石等复杂地质状况另外加价。但如甲方要求乙方放解炮，在本协议综合单价的基础上按原合同的约定作相应增加”，足以说明南岭公司在实际爆破中遇到表面孤石和泥夹石等情况，处理表面孤石和泥夹石属于南岭公司的施工范围。而对于泥夹石的处理，金诚公司提交的其与五凌公司的工作联系单、证人林某的证言等，均证实泥夹石采用机械破碎的事实。故金诚公司主张南岭公司只负责石方爆破施工，机械破碎施工不属于双方合同约定范围，理由不充分。

金诚公司与南岭公司第一期结算清单中对孤石爆破和机械（炮机）使用的费用进行了单独计价，而第二、三期结算是按照补充协议约定的综合单价即20.80元／立方米计价，说明金诚公司与南岭公司前三期即2011年12月19日至2012年7月***日完成的工程量结算均包含了泥夹石等机械破碎工程量。鉴于金诚公司无法提供2011年12月27日以后其对泥夹石施工的有效证据，根据合同的相对性原则及南岭公司提供的证据，结合本案的具体情况，认定2011年12月27日以后的泥夹石机械破碎由南岭公司完成并无不当。

金诚公司主张南岭公司进行的机械破碎是对岩石的二次解体，不能算作爆破工程量，该项目196次爆破中有7次为二次解炮爆破，产生的708.56立方米应从爆破施工的总方量18***22立方米中扣减，理由不充分。首先，《托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同》第五条约定“工程价格：爆破综合价按18元／立方米计算，爆破后石方不得超过1.2米。如果甲方要求块度不超过60㎝，则按总量的15%的比例进行解炮，解炮按综合单价另加6元／立方米的价格另计工程款。清表出现的孤石，甲方需要进行解炮时，根据现场情况确认单价。”根据该约定，二次解炮可能存在的两种情况都应当计算工程量。其次，《司法鉴定意见书》第三项“鉴定过程”（七）“爆破设计申报表和准爆证分析”确认“在岩石开挖的单元工程中共爆破了196次，其中表面孤石处理和二次解炮爆破73次，17988.32立方米……总共爆破石方18***22立方米”，金诚公司在质证和鉴定征求意见时并未就此提出异议。再审中，金诚公司亦未就该7次解炮的具体发生情况和性质进一步举证，故对其请求扣减相应爆破工程量不予支持。

综上所述，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。再审申请人金诚公司申诉请求不成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2016）湘12民终580号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴荣华

审 判 员　向淑莉

审 判 员　向松柏

二〇一八年十月二十二日

法官助理　张喜华

书 记 员　杨世新

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。