**与湖南同联建设工程有限公司、洪江市城市管理和综合执法局合同纠纷一审民事判决书

湖南省洪江市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘1281民初459号

原告：**，男，1976年1月7日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。

委托诉讼代理人：张金亮，湖南华湘律师事务所律师，执业证号××。

被告：湖南同联建设工程有限公司，住所地洪江市黔城镇西南大市场5栋1号。统一社会信用代码91431281MA4PPED71E。

法定代表人：唐建林，该公司经理。

委托诉讼代理人：汤世刚，湖南五溪律师事务所律师，执业证号××。

委托诉讼代理人：张莹，湖南五溪律师事务所实习律师，执业证号××。

被告：洪江市城市管理和综合执法局，住所地洪江市黔城镇玉壶路。统一社会信用代码11431281MB1D6928XX。

法定代表人：易陆原，局长。

委托诉讼代理人：王泽来，男，1968年8月9日出生，汉族，系该局工作人员。

委托诉讼代理人：杨东，男，1983年1月28日出生，汉族，系该局工作人员。

第三人：黄大兴，男，1971年4月22日出生，汉族，住湖南省洪江市。

原告**诉被告湖南同联建设工程有限公司（以下简称同联公司）、洪江市城市管理和综合执法局（以下简称洪江市城管局）、黄大兴合同纠纷一案，本院2021年4月1日立案后，依原告申请准许原告撤回了对被告黄大兴的起诉，后又依原告申请追加黄大兴作为本案第三人参加诉讼，并依法适用简易程序于2021年5月13日公开开庭对本案进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人张金亮，被告同联公司的法定代表人唐建林及其委托诉讼代理人汤世刚、张莹，被告洪江市城管局的委托诉讼代理人王泽来、杨东到庭参加诉讼，第三人黄大兴经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告同联公司支付工程款370000元；2、判令被告同联公司支付垫资损失30000原；3、判令被告洪江市城管局在未付工程款范围内承担连带责任；4、判令被告承担本案诉讼费用。本案在审理过程中，原告将诉讼请求第1项变更为“请求确认剩余工程款311860.68元属于原告（具体以结算金额为准）”，并撤回诉讼请求第2项。事实与理由：2019年12月17日，洪江市城管局将其黔城区百米大道人行道改造工程发包给同联公司。之后，同联公司将上述道路交由黄大兴、**建设施工。2019年12月15日，**与黄大兴签订黔城区百米大道人行道改造工程承包协议书，由双方共同经营该改造工程，协议约定：1、双方股份比例及出资方式：**垫资30万元并占50%的份额，黄大兴垫付剩余所需资金并占50%的份额，**垫资利息为3万元；2、盈余分配及债务承担：双方按照各占比例分配盈余及承担债务；3、项目日常管理；黄大兴作为项目负责人，负责全面管理工作，**协调并参与项目日常管理工作，重大支出和重大合伙事项应经双方事先共同决定方能进行。双方签订协议后，原告组织施工队伍进场施工。项目如期完工，双方以合同金额作为结算金额。2020年11月3日，**与黄大兴签订结算协议：1、确定项目合同金额为766060.68元，建设方已付30万元，项目开支为582842元，黄大兴已全额收到垫付本金和利润，**未收垫付本金及利润37万元；2、黄大兴应积极配合参与结算，保证**的垫付资金及利润的回款。2021年2月，因黄大兴个人债务问题酿成诉讼事宜，洪江市城管局直接支付15万元工程款至洪江市人民法院。原告垫付大量资金进场施工，并依照与黄大兴的协议按时按量完成工程，但黄大兴一直不按约定比例付款，给原告带来了极大的损失。被告洪江市城管局仅办理完毕工程结算，没有支付完工程款。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告同联公司辩称：1、被答辩人的主体资格不适格，被答辩人主张是实际施工人，答辩人只认可黄大兴；2、被答辩人诉讼请求有矛盾，变更后的第一项变成了确认之诉，第三项还是给付之诉，本案应是给付之诉，请求法院驳回被答辩人的起诉。

被告洪江市城管局辩称：1、被答辩人不应当将答辩人列为被告。同联公司按照法律相关程序中标答辩人发包的黔城百米大道人行道改造工程，双方签订了建筑施工合同。后被答辩人和第三人是合伙承包该工程的建设还是挂靠被告同联公司施工建设答辩人并不知晓，答辩人一直依据双方所签订的合同履行。被答辩人与第三人及被告同联公司之间的纠纷与答辩人没有关系；2、答辩人协助人民法院执行并无不当。在履行合同过程中答辩人严格依据合同约定将工程款支付给被告同联公司，直到2020年10月23日接到洪江市人民法院的协助执行通知书，要求答辩人扣留、提取该工程未结工程款443000元，答辩人才将150000元应付的工程款转入法院指定账户。协助法院执行是每个单位、组织、个人的法定义务，所以答辩人应当协助法院执行；3、被答辩人以实际施工人的身份起诉不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条的规定，法院应当驳回被答辩人起诉答辩人的诉讼请求。

第三人黄大兴辩称未予答辩，亦未提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、二被告对原告提交的2号“原告与第三人签订的《黔城区百米大道人行道改造工程工程合同承包协议书》、”3号“原告与第三人签订的《合伙结算协议》”证据的真实性、关联性提出异议。经本院审查，该两组证据中的两份协议上没有二被告签字盖章，原告在庭审中亦认可被告同联公司对其与第三人合伙承包不知情，原告亦无其他证据证实该两份协议的真实性、关联性，且两份协议所涉及的系另一法律关系，故在本案中本院对该两组证据不予采信；2、二被告对原告提交的4号“手机截图账户明细、收条、手工记账单、被告同联公司付款银行电子回执”证据的真实性、合法性提出异议。经本院审查，该组证据中所涉及人员未出庭作证，身份无法核实，原告也无其他证据佐证其向相关人员付款的事实与本案相关联，手工记账单上也没有相关人员签字及任何说明，故本院对该组证据不予采信；3、被告同联公司对原告申请出庭证人谢某、谭某的证言提出异议。经本院审查，原告申请出庭证人谢某、谭某所作证言拟证明的事实，两证人均未实际参与，且原告也无其他证据佐证证人拟证明的事实，故本院对证人谢某、谭某所作证言不予采信；4、原告对被告同联公司提交的3号“投诉书、劳动保障监察莲审批表、拖欠农民工工资明细表”证据的真实性、关联性提出异议。经本院审查，该组证据能证实涉案工程完工后，部分民工以涉案工程拖欠工资为由向洪江市劳动保障监察大队投诉及洪江市劳动保障监察大队以“拖欠农民工工资”为案由予以立案的情况，故本院对该组证据的真实性予以采信。

本院经审理认定的事实如下：2019年12月5日，被告同联公司通过政府采购竞争性谈判中标“黔城区百米大道人行道改造工程”采购项目。2019年12月17日，被告洪江市城管局与被告同联公司签订《黔城区百米大道人行道改造工程合同书》一份，合同约定：被告洪江城管局将其黔城区百米大道人行道改造工程发包给同联公司；承包方式：包工包料；合同金额：766060.68元；工程期限：2019年12月12日至2020年2月12日；工程价款的支付：本工程先由承包方垫付所有款项，工程完工后经发包方和相关部门验收合格后，待财政拨付工程款项给发包方后，由发包方结算后付工程款97%给承包方，预留3%作为质保金，验收合格后一年，工程质量没有出现问题，发包方向承包方支付预留的3%质保金。

该工程在施工过程中，原告及第三人均参与施工。但原告与被告同联公司、被告洪江市城管局之间未签订有任何合同、协议，原告未参与涉案工程的竣工验收及结算，被告同联公司亦未向原告支付过工程款项。该工程于2020年1月17日通过竣工验收，工程结算价款为合同价款766060.68元。被告洪江市城管局已于2020年1月20日支付被告同联公司工程款300000元。2020年10月23日，本院向被告洪江市城管局下达《协助执行通知书》，要求将黔城镇百米大道人行道改造项目未结工程款443000元予以扣留、提取，2021年2月8日，被告洪江市城管局向本院执行款专户汇入150000元。现原告以涉案工程系其与第三人合伙承包、其与原告系挂靠关系、其已与第三人进行合伙结算为由，主张其系涉案工程实际承包人，故诉至本院，请求判如所请。

另查明：2021年4月20日，部分民工以涉案工程拖欠工资为由向洪江市劳动保障监察大队投诉。2021年4月25日，洪江市劳动保障监察大队以“拖欠农民工工资”为案由予以立案。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告同联公司与被告洪江市城管局签订《黔城区百米大道人行道改造工程合同书》，约定由被告同联公司承建涉案工程，虽原告及第三人参与涉案工程施工属实，但原告主张其系涉案工程实际施工人证据不足。首先，实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但原告并未能提供证据证明其与被告同联公司之间存在非法转包、违法分包的法律关系及借用同联公司资质承建涉案工程；其次，从涉案工程合同履行情况来看，发包人的涉案工程款均支付给了承包人被告同联公司、涉案工程的验收及结算参与人均为发包人被告洪江市城管局及承包人被告同联公司、涉案工程施工过程中支付相关工程款材料等款项的均为被告同联公司及第三人；再次，原告据以主张其为实际施工人而提交的与第三人签订的《黔城区百米大道人行道改造工程工程合同承包协议书》、《合伙结算协议》，原告在庭审中亦认可作为涉案工程合法承包人的被告同联公司不知情，且主张作为涉案工程实际施工人的原告无证据证实涉案工程拖欠材料款、民工工资的结算准确情况。综上，原告主张其系涉案工程实际施工人证据不足，故对其诉讼请求应不予支持。第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,本案可缺席判决。据此，依照上述所引法律条文及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

本案案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审判员　　杨海涛

二〇二一年五月三十一日

书记员　　钦　杨