某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省盘州市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔0281民初1245号

原告：**，男，1983年11月23日生，汉族，住贵州省纳雍县。

委托诉讼代理人：吴林龙，贵州印鼎律师事务所律师，执业证号：15205202010252590。

被告：***，男，1984年6月4日生，汉族，住贵州省纳雍县。

被告：陈胜，男，1988年12月28日生，汉族，住贵州省纳雍县。

第三人：吴大顺，男，1975年3月25日生，汉族，住重庆市綦江区。

第三人：河南鸿展建筑劳务有限公司，住所地：河南省郑州市经济技术开发区航海东路********，统一社会信用代码：91410100574986075Y。

法定代表人：陈香永，该公司董事长。

原告**诉被告***、陈胜、第三人吴大顺、第三人河南鸿展建筑劳务有限公司建设工程施工纠纷一案，本院于2021年1月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**，被告***、陈胜到庭参加诉讼，第三人吴大顺、第三人河南鸿展建筑劳务有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决确认原告**、第三人吴大顺与被告***、陈胜于2019年2月4日签订的《协议书》无效。2、请求依法判决二被告一次性返还原告工程款389000元及资金占用利息（资金占用利息以389000为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计算，从2019年2月18日至清偿完毕之日止），庭审中二原告将返还金额变更为309674元。3、请求依法判决案件受理费由二被告承担。事实和理由：2018年10月，原告**与第三人河南鸿展建筑劳务有限公司的达成口头协议，协议约定河南鸿展建筑劳务有限公司将其承建的盘县2015年城市棚户区改造项目城关片区第十小区的钢筋工程的劳务部分分包给原告，并于2019年1月4日补签《建设工程劳务作业分包合同书》，对承建范围、价款等事项进行了明确约定。2018年11月5日，原告**及第三人吴大顺与二被告口头约定，将位于盘县2015年城市棚户区改造项目城关片区第十小区钢筋工程的劳务部分转包给二被告，并于2019年2月4日与二被告在纳雍县左鸠嘎乡拖歪村村委会补签《协议书》，协议书载明：经双方协议，甲方**、吴大顺将盘县棚户区改造房第十号地块的3--8号楼钢筋主体制作绑扎工程承包给乙方。从基础到主体的所有钢筋按建筑平方计算，每平方米38元，除了机械设备，全由乙方所出，现公司拨款二十万元。甲方**、吴大顺已付壹拾壹万捌仟元。2019年2月4日，**又付给乙方伍万贰仟元，共计：叁拾柒万元。双方协议后，若有甲方扯皮，公司责任自负，若有乙方扯皮不做，承担公司所有费用。在此期间，原告**于2018年11月11日支付二被告5000元，11月17日支付二被告4000元、11月22日支付二被告6000元、12月3日支付二被告10000元、12月6日支付二被告5000元、12月7日支付二被告5000元、12月13日支付二被告5000元、12月20日支付二被告5000元、12月21日支付二被告5000元、12月26日支付二被告10000元、12月29日支付二被告10000元、2019年1月2日支付二被告10000元，2019年1月8日支付二被告5000元、2019年1月9日支付二被告10000元、2019年1月11日支付二被告10000元、2019年1月20日支付二被告5000元、2019年1月25日支付二被告8000元、2019年2月4日支付二被告22000元、2019年2月18日支付二被告30000元。加上原告2018年12月20日支付的现金18000元、第三人河南鸿展建筑劳务有限公司2019年1月31日直接向二被告支付的工程款200000元和2019年2月18日支付二被告的30000元，上述款项共计419000元。事后，原告要求二被告按照《协议书》履行施工义务，但二被告以各种理由拒绝施工。原告无奈之下另行组织他人进行施工。原告认为，二被告的行为已严重损害原告的合法权益，原告**、第三人吴大顺与二被告签订的转包协议违反法律法规的效力性禁止性规定应为无效合同，二被告获取的款项应予返还。为维护原告的合法权益，特具状起诉，请依法支持原告的诉讼请求。

被告***、陈胜辩称，原告与第三人吴大顺将其承包的盘县2015年城市棚户区改造项目城关片区第十小区的3--8号楼钢筋主体制作绑扎工程分包给二被告施工是事实，二被告从2018年11月就开始施工，2019年2月才签订协议，由于签订协议时二被告并未收到协议书载明的52000元，**于2019年2月18日才将该52000支付给二被告。事实上，二被告仅得到原告支付的工程款388000元，其中18000元是为原告购买调置机、弯箍机等设备，该款应由原告自行承担。余下的款项已支付工人工资。对于二被告施工的第5、第7号楼的工程量，二被告认可，但结算表及情况说明上没有如实记载二被告所施工的第3、4、6、8号楼的工程量，被告提供的证人可以证实，也没有二被告的签名，故原告要求二被告退还工程款没有事实依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

第三人吴大顺未作陈述。

第三人河南鸿展建筑劳务有限公司未作陈述。

本院经审理认定事实如下：

2018年10月，原告与第三人河南鸿展建筑劳务有限公司达成口头协议，第三人河南鸿展建筑劳务有限公司将其承建的盘县2015年城市棚户区改造项目城关片区第十小区的钢筋工程的劳务部分分包给**，双方于2019年1月4日补签《建设工程劳务作业分包合同书》，对承建范围、价款等事项进行了明确约定，**委托***为现场负责人。

2018年11月5日，原告**及第三人吴大顺（甲方）与二被告（乙方）订立口头合同，约定：**、吴大顺将其承包的位于盘县2015年城市棚户区改造项目城关片区第十小区钢筋工程的劳务部分转包给二被告。口头合同成立后，二被告组织工人进行了施工。**于2018年11月11日支付二被告5000元，11月17日支付二被告4000元、11月22日支付二被告6000元、12月3日支付二被告10000元、12月6日支付二被告5000元、12月7日支付二被告5000元、12月13日支付二被告5000元、12月20日支付二被告5000元、12月21日支付二被告5000元、12月26日支付二被告10000元、12月29日支付二被告10000元、2019年1月2日支付二被告10000元，2019年1月8日支付二被告5000元、2019年1月9日支付二被告10000元、2019年1月11日支付二被告10000元、2019年1月20日支付二被告5000元、2019年1月25日支付二被告8000元。2019年1月30日，第三人河南鸿展公司向被告***转账工程款200000元，上述款项共计318000元。2019年12月20日，原告**向***支付现金18000元，***认可收到该款项并用于购买调置机、弯箍机等设备,原告**对该事实予以认可，但认为工程结束后二被告未将其所购买的调置机、弯箍机等设备交还原告。

2019年2月4日，**、吴大顺与***、陈胜在纳雍县左鸠嘎乡拖歪村村委会补签《协议书》，协议载明：经双方协议，甲方**、吴大顺将盘县棚户区改造房第十号地块3--8号楼钢筋主体制作绑扎工程承包给乙方***及陈胜。从基础到主体的所有钢筋按建筑平方计算，每平方38元，除了机械设备，全由乙方所出，现公司拨款二十万元。甲方**、吴大顺已付壹拾壹万捌仟元。2019年2月4日，**又付给乙方伍万贰仟元，共计：叁拾柒万元。协议签订当日，**支付二被告22000元，2019年2月18日又支付二被告30000元。

另查明，**、吴大顺、***、陈胜均无建设工程施工资质，**、吴大顺对***、陈胜所完成的工程量均未进行结算。2019年10月30日，第三人河南鸿展建筑劳务有限公司向**出具了一份工程结算（工程量）计算表，确认**施工的5号楼的工程量为1892平方米、7号楼的工程量为485平方米。2019年11月2日，河南鸿展建筑劳务有限公司向**出具了一份情况说明，认可**施工的5号楼的工程量为1892平方米，7号楼的工程量为485平方米，其余楼层尚未组织施工，没有产生相应方量。二被告对河南鸿展建筑劳务有限公司向**出具工程结算计算表及情况说明真实性不予认可，仅认可5号楼和7号楼的工程量，但对二被告施工的3、4、6、8号楼的工程量没有如实记载和结算。事后，原被告双方为此发生争执，二被告未再进行施工，涉案的3、4、6、8号楼现已施工完毕。2021年1月28日，原告遂依据河南鸿展建筑劳务有限公司向其出具的工程结算计算表和情况说明诉至本院要求二被告退款工程款。

上述事实的认定，有当事人的身份信息、协议书、建设工程劳务分包合同、**开户行明细、微信转账凭证、信用社转账凭证、户名为陈洁电子回单、结算表、第三人河南鸿展公司出具的情况说明、***提供的证人证言、录音通话记录及庭审笔录在卷佐证。

本院认为，承揽工程项目建设，须具备相应的工程施工资质，实际施工人不具备工程施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性、禁止性规定，所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据原告提出的诉讼请求和二被告的答辩意见，本案争议焦点是：1、**、吴大顺与***、陈胜在纳雍县左鸠嘎乡拖歪村村委会签订的《协议书》是否有效？2、**、吴大顺已支付***、陈胜的工程款数额具体是多少？3、原告**要求***、陈胜陈返还工程款的请求是否支持？

关于**、吴大顺与***、陈胜在纳雍县左鸠嘎乡拖歪村村委会签订的《协议书》是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同为建设工程合同，承包人承揽建设工程后，将部分工程以劳务分包的形式承包给实际施工人施工，双方为此签订的合同应为建设工程施工合同。实际施工人不具备工程施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性、禁止性规定，应依法认定所签订的建设工程施工合同无效。本案中，**没有建设工程施工资质，其与第三人河南鸿展建筑劳务有限公司签订的《建设工程劳务作业分包合同书》应为无效合同，**承包钢筋劳务工程后又以**、吴大顺的名义转包给***和陈胜，因***、陈胜也没有建设工程施工资质，故**、吴大顺与***、陈胜签订的《协议书》应为无效的建设工程施工合同，原告**请求确认合同无效的主张成立，本院予以支持。

关于**、吴大顺已支付***、陈胜的工程款数额具体是多少的问题？根据原告**提供的开户行明细、微信转账凭证、信用社转账凭证、户名为陈洁的电子回单及双方签订的《协议书》记载的付款事实等证据，依法认定**支付给***的款项为388000元。理由如下：首先、根据原告提供的转款凭证和被告的自认，在双方签订协议书前，二被告所得款项依法认定为318000元。其次、对于2019年12月20日，原告**向***支付的现金18000元，***认可收到该款项并用于购买调置机、弯箍机等设备,原告**对该事实予以认可，但认为工程结束后未将购买的调置机、弯箍机等设备交还**，被告***虽然提出设备已交还**的辩解主张，但未提供证据予以证实，故***的辩解理由不予采信，该18000元也应视为**已支付工程款。第三、对于协议签订当日，**支付二被告的22000元和2019年2月18日支付二被告的30000元，由于《协议书》中明确记载“2019年2月4日**又付给乙方52000元”，根据原告提供的现有证据，仅能证明2019年2月4日**向***支付了22000元，对余下的30000元款项并无证据证实，并且根据本案原被告双方的交易方式、交易习惯，除了双方认可购买机械设备时交付的现金18000元外，均是通过微信或银行转款方式支付，故2019年2月18日**支付二被告的30000元，应认定系其支付2019年2月4日协议书载明的52000元中的余下30000元款项，原告主张系其另行支付启动资金的理由，本院不予采信。综上，涉案原告**已支付***、陈胜的工程款数额依法认定为388000元。

关于**要求***、陈胜陈返还工程款的请求是否支持的问题。由于涉案工程为盘县2015年城市棚户区改造项目城关片区第十小区的3--8号楼钢筋主体制作绑扎工程，**与吴大顺作为发包人，应当与承包人***、陈胜对其所完成的工程量、应支付的工程款进行结算，但双方至今未进行结算。原告依据河南鸿展建筑劳务有限公司向其出具的工程结算计算表及情况说明主张权利。对于工程结算表，被告***、陈胜虽以未经其签名而有异议，但对该结算单记载的内容即5号楼、7号楼的工程量没有异议，由于该结算单未涉及其余楼层的工程量，原被告均认可工程量，本院予以采信。对于河南鸿展建筑劳务有限公司出具的情况说明，性质上属于证人证言，被告***、陈胜均有异议，由于**与河南鸿展建筑劳务有限公司之间存在一定的利害关系，该情况说明系孤证，无工程签证单等其余证据相互印证，本院不予采信。对于***提供的证人证言及与河南展鸿公司项目负责人徐某的通话记录，被告***在（2019）黔0525民初3779号案件中已申请证人出庭作证，该两份证据较为客观、真实，且能相应印证，本院予以采信，依法认定二被告对涉案的3、4、6、8号楼的部分工程已经进行了施工。并且根据**起诉状中关于“二被告收到款项后拒绝施工，原告另行组织人力进行施工”的陈述以及本案庭审中**关于“涉案的3、4、6、8号楼的工程二被告未施工，系河南鸿展建筑劳务有限公司另行承包他人施工，具体承包给谁不清楚”的陈述，**的陈述相互矛盾，如果**所述涉案的3、4、6、8号楼的工程二被告未施工而是河南鸿展建筑劳务有限公司另行委托他人施工，则河南鸿展建筑劳务有限公司也应只支付**5号和7号楼的工程款106965元而不应支付200000元，根据河南鸿展建筑劳务有限公司在其所出具的情况说明上关于“河南鸿展建筑劳务有限公司付款200000元，该款我公司已经从**后续完成的工程量中予以扣除，该款系**应得的工程款项”的明确记载，应认定河南鸿展建筑劳务有限公司未将涉案工程转包他人施工。并且根据涉案工程款的支付期限的相关约定，**与河南鸿展建筑劳务有限公司之间、**与二被告之间约定的工程款支付期限均是按施工进度按比例付款，河南鸿展建筑劳务有限公司也不可能就未完成的工程量提前支付工程款，**也不可能提前支付超过已完成工程量数倍的工程款，上述付款行为与生活常识及交易习惯严重不符，故**提出“二被告对涉案工程的3、4、6、8号楼的部分工程未施工，其出于相信对方而提前支付工程款”的主张，本院不予采信，应依法认定二被告对涉案的3、4、6、8号楼的部分工程已经进行了施工。由于原告与二被告对涉案的3、4、6、8号楼的部分工程未进行结算，二被告完成多少工程量，应支付多少工程款，是否超额支付等案件事实尚不明确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，原告应承担举证不力的责任，其要求返还工程款的请求，本院不予支持。第三人吴大顺系涉案合同当事人，其本应作为原告主张权利，但其拒不到庭参加诉讼也不明确表明放弃实体权利，原告将其列为第三人，本院予以认可。第三人吴大顺、第三人河南鸿展建筑劳务有限公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应权利，应承担对己不利的法律后果。

综上，原告提出的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、确认原告**、第三人吴大顺与被告***、陈胜于2019年2月4日签订的《协议书》无效。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

案件受理费3736元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。

审 判 员　张成富

二〇二一年四月十六日

法官助理　张欣欣

书 记 员　罗　勰