某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔02民终2649号

上诉人（原审原告）：**，男，1983年11月23日生，汉族，住贵州省纳雍县。

特别授权委托诉讼代理人：周林，贵州印鼎律师事务所律师，执业证号：15224201610572043。

被上诉人（原审被告）：***，男，1984年6月4日生，汉族，住贵州省纳雍县。

被上诉人（原审被告）：陈胜，男，1988年12月28日生，汉族，住贵州省纳雍县。

原审第三人：吴大顺，男，1975年3月25日生，汉族，住重庆市綦江区。

原审第三人：河南鸿展建筑劳务有限公司，住所地：河南省郑州市经济技术开发区航海东路1394号三幢16层1616号，统一社会信用代码：91410100574986075Y。

法定代表人：陈香永，该公司董事长。

上诉人**因与被上诉人***、陈胜、原审第三人吴大顺、第三人河南鸿展建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、请求依法撤销贵州省盘州市人民法院（2021）黔0218民初1245号民事判决并依法支持上诉人一审诉讼请求,即判决二被上诉人一次性返还上诉人工程款309674元及资金占用利息（资金占用利息以309674按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍从2019年2月18日至2020年8月20日进行计算，以309674按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＬ）的1.3倍从2020年8月20日至清偿完毕之日止进行计算）；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误。一、一审法院认定“涉案上诉人已支付二被上诉人的工程款项数额依法认定为388000元”系事实认定错误。根据上诉人与被上诉人2019年签订的《协议书》中已经明确载明：“2019年2月4日，**又付给乙方伍万贰仟元，共计叁拾柒万元。”根据双方在签订合同当日，《协议书》仍在协商阶段，若上诉人未向被上诉人支付上述款项，被上诉人可以更改《协议书》载明的已经收到的工程款项或者在《协议书》中明确载明支付时间。若被上诉人未收到该款项就与上诉人签订《协议书》不符合民间交易习惯。上诉人在（2019）黔0525民初3779号案件及一审诉讼中，已经提交上诉人通过微信、银行转账等记录足以佐证上诉人已经支付上述款项的事实。二、一审法院认定“二被告对涉案的3、4、6、8号楼的部分工程已经进行施工”系事实认定错误。首先，一审法院法院根据被上诉人***提供的证人证言及与河南鸿展建筑劳务有限公司项目负责人徐某的通话录音，用于认定被上诉人对3、4、6、8号楼的部分工程已经进行施工，已经严重违反民事诉讼法对于证据适用的相关规定，被上诉人并未在本案中申请证人出庭作证，其提供的证人证言并未经过当事人发问及质证，不能用于证明相关案件事实。且河南鸿展建筑劳务有限公司项目负责人徐某的通话录音不能证实通话主体就是徐某本人，通话内容存在被上诉人引导式的发问及模糊化的回答，就算通话主体是河南鸿展建筑劳务有限公司项目负责人，其证实的内容与该公司出具的《情况说明》严重不符，从证明力来讲，该公司出具的《情况说明》属于书证，证明效力大于一切。其次，一审法院认定被上诉人***在（2019）黔0525民初3779号案件中申请证人出庭作证，在该案中，被上诉人并未提交任何证据，也未向纳雍县人民法院申请任何证人出庭作证，无法印证二被上诉人对涉案的3、4、6、8号楼的部分工程已经进行施工。三、上诉人提前支付超过工程量的工程款并未违背常理。上诉人与被上诉人***之间系寨邻关系，并且双方之间属于叔侄关系，基于双方之间的亲戚关系及信任，上诉人当时并未在工地上进行管理，在被上诉人谎称需要资金后，上诉人就予以支付，但实际上被上诉人根本就没有完成相应的方量，故支付的款项并未违背常理。四、一审法院对认定上诉人对涉案的3、4、6、8号楼完成的工程具有举证义务违反了民事诉讼法的举证原则。首先，被上诉人对工程的施工方量，上诉人已经提交了《结算表》用于证实被上诉人2019年2月14日前完成的工程量，并且与第三人出具的《情况说明》相互印证，形成证据链。其次，被上诉人主张涉案的3、4、6、8号楼产生工程量，被上诉人对自己主张的事实负有举证责任，该责任不属于上诉人举证范畴。

***辩称，一、一审法院审认定事实清楚、正确。一审法院认定的388000元系案涉工程款加上上诉人之前支付给被上诉人买机械设备的钱。二、一审法院认定被上诉人对案涉的3、4、6、8号楼的部分工程已经进行施工事实认定清楚、正确。根据被上诉人在一审中提交的河南鸿展建筑劳务有限公司项目负责人徐某的通话录音表明，被上诉人对案涉的3、4、6、8号楼的部分工程已经进行施工，徐某作为项目负责人，最了解其公司以及手中的项目情况。且被上诉人还提供了参与做工工人的证人证言，该证人证言能够客观真实地反映被上诉人做工客观事实，故该录音及证人证言内容足以证明被上诉人的做工情况。三、上诉人并未超过工程量支付被上诉人工程款。按照一般的工程承包习惯，都是完工后再进行相应的结算并支付工程款，不存在因双方之间的关系特殊等因素就提前且是全额支付工程款的情况，故上诉人支付被上诉人相应的工程款是按照进度支付，这种支付方式也是符合法律规定的。被上诉人如约完成了上诉人交付的工程内容，上诉人支付给被上诉人的工程款项，于法有据。相反，如果若上诉人所述那样，则上诉人就没有向被上诉人支付工程款项的义务，然而本案根据被上诉人做工的时间及上诉人支付款项的时间来看，是完全相吻合的，故上诉人无权请求已返还支付给被上诉人的工程款项，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

陈胜辩称，其答辩意见与***答辩意见一致。

吴大顺、河南鸿展建筑劳务有限公司未向本院提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、请求依法判决确认原告**、第三人吴大顺与被告***、陈胜于2019年2月4日签订的《协议书》无效；2、请求依法判决二被告一次性返还原告工程款389000元及资金占用利息（资金占用利息以389000为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计算，从2019年2月18日至清偿完毕之日止），庭审中二被告将返还金额变更为309674元；3、请求依法判决案件受理费由二被告承担。

一审法院认定事实：2018年10月，原告与第三人河南鸿展建筑劳务有限公司达成口头协议，第三人河南鸿展建筑劳务有限公司将其承建的盘县2015年城市棚户区改造项目城关片区第十小区的钢筋工程的劳务部分分包给**，双方于2019年1月4日补签《建设工程劳务作业分包合同书》，对承建范围、价款等事项进行了明确约定，**委托***为现场负责人。

2018年11月5日，原告**及第三人吴大顺（甲方）与二被告（乙方）订立口头合同，约定：**、吴大顺将其承包的位于盘县2015年城市棚户区改造项目城关片区第十小区钢筋工程的劳务部分转包给二被告。口头合同成立后，二被告组织工人进行了施工。**于2018年11月11日支付二被告5000元，11月17日支付二被告4000元、11月22日支付二被告6000元、12月3日支付二被告10000元、12月6日支付二被告5000元、12月7日支付二被告5000元、12月13日支付二被告5000元、12月20日支付二被告5000元、12月21日支付二被告5000元、12月26日支付二被告10000元、12月29日支付二被告10000元、2019年1月2日支付二被告10000元，2019年1月8日支付二被告5000元、2019年1月9日支付二被告10000元、2019年1月11日支付二被告10000元、2019年1月20日支付二被告5000元、2019年1月25日支付二被告8000元。2019年1月30日，第三人河南鸿展公司向被告***转账工程款200000元，上述款项共计318000元。2019年12月20日，原告**向***支付现金18000元，***认可收到该款项并用于购买调置机、弯箍机等设备,原告**对该事实予以认可，但认为工程结束后二被告未将其所购买的调置机、弯箍机等设备交还原告。

2019年2月4日，**、吴大顺与***、陈胜在纳雍县左鸠嘎乡拖歪村村委会补签《协议书》，协议载明：经双方协议，甲方**、吴大顺将盘县棚户区改造房第十号地块3--8号楼钢筋主体制作绑扎工程承包给乙方***及陈胜。从基础到主体的所有钢筋按建筑平方计算，每平方38元，除了机械设备，全由乙方所出，现公司拨款200000元。甲方**、吴大顺已付壹拾壹万捌仟元。2019年2月4日，**又付给乙方伍万贰仟元，共计：叁拾柒万元。协议签订当日，**支付二被告22000元，2019年2月18日又支付二被告30000元。

另查明，**、吴大顺、***、陈胜均无建设工程施工资质，**、吴大顺对***、陈胜所完成的工程量均未进行结算。2019年10月30日，第三人河南鸿展建筑劳务有限公司向**出具了一份工程结算（工程量）计算表，确认**施工的5号楼的工程量为1892平方米、7号楼的工程量为485平方米。2019年11月2日，河南鸿展建筑劳务有限公司向**出具了一份情况说明，认可**施工的5号楼的工程量为1892平方米，7号楼的工程量为485平方米，其余楼层尚未组织施工，没有产生相应方量。二被告对河南鸿展建筑劳务有限公司向**出具工程结算计算表及情况说明真实性不予认可，仅认可5号楼和7号楼的工程量，但对二被告施工的3、4、6、8号楼的工程量没有如实记载和结算。事后，原被告双方为此发生争执，二被告未再进行施工，涉案的3、4、6、8号楼现已施工完毕。2021年1月28日，原告遂依据河南鸿展建筑劳务有限公司向其出具的工程结算计算表和情况说明诉至法院要求二被告退款工程款。

一审法院认为，承揽工程项目建设，须具备相应的工程施工资质，实际施工人不具备工程施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性、禁止性规定，所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据原告提出的诉讼请求和二被告的答辩意见，本案争议焦点是：1、**、吴大顺与***、陈胜在纳雍县左鸠嘎乡拖歪村村委会签订的《协议书》是否有效？2、**、吴大顺已支付***、陈胜的工程款数额具体是多少？3、原告**要求***、陈胜陈返还工程款的请求是否支持？

关于**、吴大顺与***、陈胜在纳雍县左鸠嘎乡拖歪村村委会签订的《协议书》是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同为建设工程合同，承包人承揽建设工程后，将部分工程以劳务分包的形式承包给实际施工人施工，双方为此签订的合同应为建设工程施工合同。实际施工人不具备工程施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性、禁止性规定，应依法认定所签订的建设工程施工合同无效。本案中，**没有建设工程施工资质，其与第三人河南鸿展建筑劳务有限公司签订的《建设工程劳务作业分包合同书》应为无效合同，**承包钢筋劳务工程后又以**、吴大顺的名义转包给***和陈胜，因***、陈胜也没有建设工程施工资质，故**、吴大顺与***、陈胜签订的《协议书》应为无效的建设工程施工合同，原告**请求确认合同无效的主张成立，予以支持。

关于**、吴大顺已支付***、陈胜的工程款数额具体是多少的问题？根据原告**提供的开户行明细、微信转账凭证、信用社转账凭证、户名为陈洁的电子回单及双方签订的《协议书》记载的付款事实等证据，依法认定**支付给***的款项为388000元。理由如下：首先、根据原告提供的转款凭证和被告的自认，在双方签订协议书前，二被告所得款项依法认定为318000元。其次、对于2019年12月20日，原告**向***支付的现金18000元，***认可收到该款项并用于购买调置机、弯箍机等设备,原告**对该事实予以认可，但认为工程结束后未将购买的调置机、弯箍机等设备交还**，被告***虽然提出设备已交还**的辩解主张，但未提供证据予以证实，故***的辩解理由不予采信，该18000元也应视为**已支付工程款。第三、对于协议签订当日，**支付二被告的22000元和2019年2月18日支付二被告的30000元，由于《协议书》中明确记载“2019年2月4日**又付给乙方52000元”，根据原告提供的现有证据，仅能证明2019年2月4日**向***支付了22000元，对余下的30000元款项并无证据证实，并且根据本案原被告双方的交易方式、交易习惯，除了双方认可购买机械设备时交付的现金18000元外，均是通过微信或银行转款方式支付，故2019年2月18日**支付二被告的30000元，应认定系其支付2019年2月4日协议书载明的52000元中的余下30000元款项，原告主张系其另行支付启动资金的理由，不予采信。综上，涉案原告**已支付***、陈胜的工程款数额依法认定为388000元。

关于**要求***、陈胜陈返还工程款的请求是否支持的问题。由于涉案工程为盘县2015年城市棚户区改造项目城关片区第十小区的3--8号楼钢筋主体制作绑扎工程，**与吴大顺作为发包人，应当与承包人***、陈胜对其所完成的工程量、应支付的工程款进行结算，但双方至今未进行结算。原告依据河南鸿展建筑劳务有限公司向其出具的工程结算计算表及情况说明主张权利。对于工程结算表，被告***、陈胜虽以未经其签名而有异议，但对该结算单记载的内容即5号楼、7号楼的工程量没有异议，由于该结算单未涉及其余楼层的工程量，原被告均认可工程量，予以采信。对于河南鸿展建筑劳务有限公司出具的情况说明，性质上属于证人证言，被告***、陈胜均有异议，由于**与河南鸿展建筑劳务有限公司之间存在一定的利害关系，该情况说明系孤证，无工程签证单等其余证据相互印证，本院不予采信。对于***提供的证人证言及与河南展鸿公司项目负责人徐某的通话记录，被告***在（2019）黔0525民初3779号案件中已申请证人出庭作证，该两份证据较为客观、真实，且能相应印证，予以采信，依法认定二被告对涉案的3、4、6、8号楼的部分工程已经进行了施工。并且根据**起诉状中关于“二被告收到款项后拒绝施工，原告另行组织人力进行施工”的陈述以及本案庭审中**关于“涉案的3、4、6、8号楼的工程二被告未施工，系河南鸿展建筑劳务有限公司另行承包他人施工，具体承包给谁不清楚”的陈述，**的陈述相互矛盾，如果**所述涉案的3、4、6、8号楼的工程二被告未施工而是河南鸿展建筑劳务有限公司另行委托他人施工，则河南鸿展建筑劳务有限公司也应只支付**5号和7号楼的工程款106965元而不应支付200000元，根据河南鸿展建筑劳务有限公司在其所出具的情况说明上关于“河南鸿展建筑劳务有限公司付款200000元，该款我公司已经从**后续完成的工程量中予以扣除，该款系**应得的工程款项”的明确记载，应认定河南鸿展建筑劳务有限公司未将涉案工程转包他人施工。并且根据涉案工程款的支付期限的相关约定，**与河南鸿展建筑劳务有限公司之间、**与二被告之间约定的工程款支付期限均是按施工进度按比例付款，河南鸿展建筑劳务有限公司也不可能就未完成的工程量提前支付工程款，**也不可能提前支付超过已完成工程量数倍的工程款，上述付款行为与生活常识及交易习惯严重不符，故**提出“二被告对涉案工程的3、4、6、8号楼的部分工程未施工，其出于相信对方而提前支付工程款”的主张，不予采信，应依法认定二被告对涉案的3、4、6、8号楼的部分工程已经进行了施工。由于原告与二被告对涉案的3、4、6、8号楼的部分工程未进行结算，二被告完成多少工程量，应支付多少工程款，是否超额支付等案件事实尚不明确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，原告应承担举证不力的责任，其要求返还工程款的请求，不予支持。第三人吴大顺系涉案合同当事人，其本应作为原告主张权利，但其拒不到庭参加诉讼也不明确表明放弃实体权利，原告将其列为第三人，予以认可。第三人吴大顺、第三人河南鸿展建筑劳务有限公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应权利，应承担对己不利的法律后果。

综上，原告提出的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告**、第三人吴大顺与被告***、陈胜于2019年2月4日签订的《协议书》无效；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费3736元，由原告**负担。

二审中，各方当事人均未向本院提交证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点主要是：二被上诉人应否返还上诉人工程款309674元及资金占用利息。上诉人主张返还的工程款309674元，系上诉人认为其共计支付二被上诉人工程款400000元，减去2019年1月24日河南鸿展建筑劳务有限公司《分项分包工程结算（工程量）计算表》中确认的实际工程量2377平方米，按照双方约定的38元/平方米计算出金额为90326元。因《分项分包工程结算（工程量）计算表》中并无二被上诉人的签字，不能据此作为认定二被上诉人工程量的依据。且结合本案查明的事实，上诉人及被上诉人均认可二被上诉人施工的案涉工程，系2018年11月10日进场施工，2019年1月24日施工完毕。上诉人与二被上诉人签订的案涉《协议书》签订时间为2019年2月4日，故本案系先施工，后补签合同。案涉《协议书》中明确约定“甲方**、吴大顺将盘县彭（棚）户区改造房第十号地块3-8号楼钢筋主体制作邦（绑）扎所有人工承包给乙方”，此时已施工完毕，约定的工程内容并非上诉人主张的5号楼及7号楼。且上诉人主张形成2019年1月24日《分项分包工程结算（工程量）计算表》时，其也在场，其在明知被上诉人施工的工程量仅有2377平方米的情况下，且其已向二被上诉人支付三十余万元款项的情况下，仍于2019年2月18日向被上诉人支付30000元亦不符合常理。上诉人提交的证据不能证实被上诉人应向其返还工程款，应当承担举证不能的法律后果，对上诉人的上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5945元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙岩

审判员　　龙婷

审判员　　张丽

二〇二一年十月二十八日

书记员　　张莉