安陆市中远劳务有限公司、文登市盛世房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省威海市文登区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1003民初1849号

原告（反诉被告）：安陆市中远劳务有限公司，住所地湖北省安陆市车站路(梅岭家园）。

法定代表人：何双凤，经理。

委托诉讼代理人：邵术强，威海文登大水泊法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：张琼，山东德平律师事务所律师。

被告（反诉原告）：文登市盛世房地产开发有限公司，住所地威海市南海新区金海路东、滨海路北。

法定代表人：盛旭东，经理。

委托诉讼代理人：张选辉，山东东方未来律师事务所律师。

第三人：宁城恒业建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市宁城县天义镇大宁路南段(房产楼五楼）。

法定代表人：任慧云。

原告（反诉被告）安陆市中远劳务有限公司(以下简称安陆公司)与被告（反诉原告）文登市盛世房地产开发有限公司（以下简称盛世公司）、第三人宁城恒业建筑工程有限公司（以下简称恒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告安陆公司之委托诉讼代理人邵术强、张琼，被告盛世公司之委托诉讼代理人张选辉到庭参加诉讼，第三人恒业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告安陆公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款3061168元，原告对该工程款享有优先受偿权；2、判令被告向原告折价赔偿木方材料损失400000元；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：2017年9月22日，原告与第三人签订《盛世海湾公馆高层施工合同》，第三人将威海市南海新区盛世海湾公馆住宅楼A28＃-A37＃10栋楼的施工发包给了原告，后被告与原告、第三人、案外人刘三星签订《协议书》，约定第三人在上述合同中的权利义务由被告履行，所以原告起诉被告，要求被告支付欠付的工程款3061168元。在施工过程中，被告扣押了原告的木方材料，2019年4月28日在南海新区建设局人员、原、被告及监理公司人员均在场的情况下，达成书面协议，约定保修款解决后，被告扣押原告的壹号院内的木方材料由原告方自行处理，但被告不按照约定擅自将扣押的木方材料使用处置导致无法返还给原告，在与被告多次交涉后，被告均未支付欠付工程款也未赔偿扣押的木方材料损失。本案审理过程中根据双方申请，本院启动鉴定程序，原告根据鉴定报告，将第一项诉请变更为2260131.27元。

被告盛世公司辩称，一、被告同意为原告与恒业公司签订的劳务分包合同下恒业公司应承担的承担给付劳务费的责任，但是原告实际收到的劳务费已经超出原告依据合同及实际履行情况可主张的价款，所以原告的诉请不成立；二、基于原告与恒业公司之间的劳务分包合同，原告无权主张建设工程价款优先受偿权，且该诉请已超过法定的除斥期间；三、被告没有收到原告诉称的木材，双方没有进行现场清点并办理交接手续，该项诉请不成立。

反诉原告盛世公司向本院提出诉讼请求：要求判令反诉被告安陆公司赔偿卫生间防水工程的二次施工材料费52080元。事实和理由，根据双方签订的合同，反诉被告负责施工图纸范围内工程的劳务分包工程的施工，但反诉被告施工的卫生间防水工程存在质量问题导致二次施工，反诉被告应当赔偿反诉原告材料费。

反诉被告安陆公司辩称，关于防水工程二次施工材料费，因被告从未通知原告进行维修，其自行维修的费用与原告无关。

本院经审理认定事实如下：2017年9月22日，原告安陆公司（乙方、承包人）与第三人恒业公司（甲方、发包人）签订《盛世海湾公馆高层施工合同》（以下简称施工合同），约定恒业公司将威海市南海新区盛世海湾公馆住宅楼A28＃-A37＃共计10栋楼的施工发包给原告进行施工，承包方式为包工、包设备、不包料，工程承包范围为图纸范围内所有基础、主体、电气、给排水及采暖、装饰装修工程、屋面工程、散水台阶、外墙抹灰、临建基础、围墙基础、零活等，地上及地下管道工程施工到室外距外墙1.5米处，第六条合同价款及支付约定：本工程为固定单价合同，合同单价480元/平方米，总价约为34000000元，单价不变，面积以甲、乙双方认可的施工图纸面积为准。合同签订后，原告进场施工。后被告（甲方）与原告（乙方）、恒业公司（丁方）、案外人刘三星（丙方）签订《协议书》一份，第一条约定施工合同中恒业公司的权利义务由盛世公司履行，盛世公司用六栋楼房抵顶工程款2543616元；第二条约定，乙方同意甲方收回上述6套房屋，甲方以现金方式支付乙方等额工程款2543616元，其中867348.6元作为乙方二期土建工程未施工完部分的工程款暂予扣除，待工程完工并验收合格后十日内由甲方支付给乙方，剩余1676267,4元，乙方将农民工工资表交付南海开发区管委后，乙方授权甲方支付至管委会监管的甲方账户，用于发放乙方拖欠的农民工工资；第三条约定，乙方将工资表交付管委会后，乙方通知并授权甲方将2323732.6元支付至管委会监管的甲方账户，用于发放乙方拖欠的农民工工资，至此，除二期土建工程未施工完部分的工程款867348.6元外，甲方共支付乙方工程款34750197元；第四条约定，乙方、丙方同意以其所有的位于盛世壹号院的全部木方及模板于本合同签订当日交付甲方，质押于甲方，具体价值以实际方量和市场价为准，作为盛世海湾公馆二期工程的质保金，待乙方丙方所有的农民工工资解决完成，甲乙丙三方另行协商该木料返还事宜。协议书签订后，被告实际收回了三套房屋，三方认可其余三套房屋的价款1262976元视为被告已经支付的工程款。

2018年12月10日，双方就已完工工程进行对账，并签署盛世海湾公馆二期土建工程结算单一份，确认土建总面积为总建筑面积为74203.22平方米，合同内土建工程总价为35617545元，理石踏步工程款105177元、踢脚线工程款30382元，总价共计35753104元。2019年1月14日，被告人员盛军、盛旭东、鲁广志等、监理公司人员林治鞘及施工单位人员刘三星等形成会议纪要一份，载明因天气变冷，临近年底，二期土建工程未施工完部分（见附表）结算时经甲乙方协商，暂留乙方50万工程款，待明年天气变暖时将未完工程全部施工完成检查合格后支付暂留工程款。但原告后续未再对未完工程继续施工。2019年4月8日，在南海新区建设局负责人的主持下，原告与被告及监理公司达成协议一份，约定：1、二期工程外墙抹灰，盛世地产承担每平米17元，工程量以双方认可的实际面积为准；2、地下室砌砖工程量以双方认可的实际工程量为准，砌砖工费0.5元每块砖，抹灰每平米15元；3、圈梁问题，图纸规定2.5米一道，超过2.5米，多增设的圈梁，甲方负责；4、基础部分刷防水漆，盛世地产承担每栋楼1000元；5、二期工程总造价35617545.6元（共计42项费用未在内，详见附表），盛世已实际拨付工程款34717162.6元，最终以刘三星经理派人核对为准；6、尾项工程预留87万元，最终以双方确定的工程量为准；7、壹号院工程已结算完毕，材料款21万元已打入刘伟账户，其余30万元已打入管委会账户，壹号院项目与刘三星无任何关系，无任何工资拖欠，产生任何工资拖欠问题有刘三星负责；8、保修款解决后，壹号院木方材料由刘三星自行处理。当日，双方经核对出具盛世海湾公馆二期合同外用工情况说明一份（以下简称42项说明），其中载明共计42项费用，其中1-35项、40、41项统计了各项合同外用工大小工的具体数量，第36项载明：28-37#电梯井道变更拆除墙体、增加圈梁；第37项载明：28-32#基础图纸外增加砌砖、抹灰、植筋（计量）；第38项载明：28-37#基础浇砼、墙柱刷防腐剂（计量）；第39项载明：原约定28-37#外墙砌砖局部抹灰，现全部打底、做防水、抹面（计量）；42项载明：壹号院已完成临建安装、围挡、大门道路、三栋基础垫层、清槽、降水、模板基础、承台部门制作（计量）。说明底部载明：大工小工包括二期运壹号院木方小工及运费共计270300元。

对双方有争议的事实和证据，本院列明如下：

一、原告提交明细清单一份，列明各项费用如下：（一）、合同内总价款为35617545.6元；（二）、理石踏步、踢脚线费用为135559元；（三）塔吊、电梯费74203平方米×1.5元／平方米＝111304元，原告陈述根据合同约定，设备均由原告方提供，门窗、管道、防盗网等的施工均不属于原告的施工范围，被告在进行上述施工时均是使用了原告方的塔吊、升降机设备，上述设备的使用费双方曾口头约定按建筑面积1.5元／平方米计算。原告同时提交南海管委工作人员曲某、吕冬冬于2020年12月23日出具的说明一份予以佐证，内容如下：2019年4月8日在南海建设局为盛世二期农民工工资发放由吕局长、曲科长等工作人员的努力协调下，达成一致，盛世开发公司与刘三星就所达成协议双方认可。农民工保险费由谁承担，安装消防公司、安装门窗公司、外墙粉刷乳胶漆公司、楼梯扶手、阳台围栏安装公司、塔吊升降机这些单位产生的租金由谁承担，地暖图纸变更安装费由谁承担，防水单价多少钱每平方，正在讨论协商时盛世鲁总拿出来一份罚款通知单，其中有防水扣款，刘三星说防水人工费一分钱没给我们呢，还要扣这么多，这是盛世的盛总就让吕局长打听了一下建筑防水市场价格，吕局长打听完后告诉我们说外面建筑面积每平方约12-14元（防水工程是刘三星找人帮忙施工的，费用由甲方直接跟工人结算），由于当时已到下午2-3点，大家都没吃中午饭，盛总有事走了，就这样搁置了，一直到今天也没有结果，到现在没有结算清。经质证，被告提出异议称对李冬冬与曲某的证明有异议，证人未出庭作证，证据形式不合法，且内容即使是真实的，也只是对原告提出的相关问题予以记载，至于是否合理被告是否应承担没有确定。关于塔吊电梯费用，合同约定原告负责提供设备，承包方式为包工包设备，所以原告无权在合同之外主张该部分价款，并且因原告拖欠该部分费用，为保证工程顺利施工，被告还为其垫付了部分款项：（四）、室内验收测量费108000元，原告陈述：按照被告的计算标准验收测量费一户为300元，28-32＃均11层共计12单元264户，测量费为79200元，33-37＃均18层共计13单元468户，测量费为140400元，但实际口头约定的是18层的一单元测量费6000元，原告完工10个单元为60000元，11层的一单元测量费4000元，原告完工12个单元为48000元，共计108000元。原告同时提交盛世海湾公馆二期33＃-37＃楼分户验收单一份予以佐证，验收单载明单价为300元，总价为12000元。被告提出异议称现场测量是由不动产登记中心委托的有资质的专业机构现场测量，每户的测绘费不会超过300元，原告主张该部分费用没有事实依据；（五）、已认可合同外价款1825491.4元（即42项内36项的圈梁和39项的防水及人工270300元），原告同时提交盛世海湾公馆二期图纸外增量汇总表一份予以佐证，载明总价款为1555191.4元，底部写明：以上工程量为刘三星（劳务公司）、建设单位（龙立军）建设主管部门共同核实确认无误，另有曲某的签字。被告陈述对核定的工程款被告当时未签字确认，对合同外270300元无异议；（六）、增加圈梁费用1500元／道×505道＝757500元。被告提出异议称因为本案系刘三星借用原告名义签订合同并施工，因此相关费用应由施工人承担；（七）、扣押木材款40万元，原告陈述根据2019年4月8日会议纪要第8条1号院木方材料在保修款解决后由刘三星自行处理，说明该材料当时由被告控制管理，另根据42项中的第41条能够看出运木方材料至1号院共用260工日，运费35000元，就能估算出木方价值不会低于40万，木方材料已被被告处理了，现在已没有了。按双方签订的关于收回六套房屋的协议书，原告是要将木材进行清点并移交，但是双方并没有实际履行，当时工程并未完工，工程没有交付，该木材属于现场施工的模板，此类的工具设备由施工方自己保管，原告没有提供被告出具的收据，所以该项主张不成立，根据被告了解，原告的木方由南海建设部门协调处理用于解决农民工工资的质押或处理品；（八）防水费用964642元，原告陈述，被告提出异议称从原告提交的会议纪要、图纸外增量汇总及合同外用工情况说明来看，1555191.4元及270300元，合计1825491.4元应当包括了42项的所有价款，特别是图纸外增量汇总中，特别标注了防水，合同外用工情况说明标注了270300元也应涉及42项的价款，原告无权再主张防水部分的价款。

原告同时陈述已付款情况如下：1、现金部分34687415元，被告并无异议；2、抵顶房屋1262976元，被告亦无异议；3、未完工部分应扣款108480元，被告不予认可。原告提交盛世海湾公馆二期土建及安装工程未完成项目汇总表一份予以佐证，该汇总表出具日期为2019年1月14日，有监理项目部人员林治鞘和刘三星的签名，经质证，被告对该汇总的真实性予以认可，但提出异议称被告没有去勘察也没有去签字，只是监理公司提供了一部分资料，但是在2019年3月之后被告找其他单位对甩项部分进行施工前与监理公司等进行了现场勘察，才确认实际未完工部分，所以在4月8日的会议纪要及双方签订的协议书中预留了87万元，该金额就是实际未完工部分的价款，后续证据的效力可以对抗该份证据；

二、被告提交如下证据：

1、被告与威海市圣坤机械有限公司签订的协议书一份，拟证实原告在施工过程中租赁案外人的施工设备有15万元租赁费未支付，为保证工程及时验收，让设备撤出施工场地，被告代原告垫付租赁费15万元。经质证，原告质证意见如下：对真实性不予认可，原告欠付圣坤公司的租赁费是128000元，该费用在南海建设局进行过对账，南海建设局有相关的材料，并且该费用应当由原告支付，经过原告核实被告根本没有向圣坤公司支付过原告欠付的租赁费，如果圣坤公司到庭说明情况，认可欠付的该128000元由被告支付，不需要原告另行支付的话，原告也同意被告从应付款中扣除该128000元；对该15万元本院当庭组织双方调解，双方均同意由被告协商圣坤公司向法庭出具书面说明，各方确认原告应向圣坤公司支付的欠付的租赁费用的数额，该数额同意由被告支付，如有超出，由被告与圣坤公司自行结算，与原告无关，被告需于庭审后两日内提交相应书面证明，交由原告进行质证，本院根据双方意见对相关事实进行确认，本院同时当庭向双方释明，如双方不能达成一致意见，因欠付的具体费用原告不认可按15万元计算，被告提交的协议书中也载明尚未查清是否存在欠款情况，故本院对该15万元不予处理，双方可另案主张权利。被告提交确认书一份，载明：被告同意将128000元租赁费计入其代安陆公司支付的租赁费，作为其向安陆公司支付的128000元工程款，其余22000元租赁费由盛世公司与圣坤公司另行处理。经质证，原告同意从工程款中扣除128000元。

2、确认单两份，拟证实被告代原告垫付卫生间防水工时费12130元。经质证，原告对其真实性及关联性均不认可，认为被告提交的证据根本无法证明系替原告垫付的防水工时费；

3、合同甩项15个项目被告委托案外人施工的相关材料，拟证实被告委托案外人对未完成的工程进行了施工，工程款为875822元，被告主张按双方协议中约定的甩项价款867348.6元计算。原告提出异议称对甩项的十五个项目的真实性、关联性均不认可，因为根据2019年1月14日原被告双方的会议纪要对合同外未完工的项目进行了汇总，除了该汇总表内的内容均不属于原告应当施工的范围，并且被告的甩项项目的证据均是被告单方制作或者是被告与案外人之间的业务往来，与原告无关。被告另提交二期土建未完成工程项目说明一份及未完成工程量清单一份予以佐证，被告陈述该说明系由监理公司、宁城恒业及被告签署，时间为2019年3月10日，因为原告没有在春节后及时到现场施工，所以为了赶工被告要找第三方施工，在此之前确认了原告未完工部分。经质证，原告提出异议称对其真实性不清楚，该份项目说明只有被告与监理公司的参与，而实际施工方的原告并没有参与也没有进行确认，2019年4月8日的会议纪要关于尾项工程预留的87万元，需要依据原被告双方确定的工程量为准，所以该87万元并不是原告未完工项目的准确数字，因为原被告双方在2019年1月14日只对未完工项目进行了列明，但是各项目实际的工程金额并没有确定，因此如果说计算原告的未完工项目的实际工程款，应当依据2019年1月14日的未完工项目汇总表；

4、被告提交合同外增加工程量复印件一份，陈述该复印件系刘三星交给被告，证实刘三星自认没有防水。有关42项甩项中的第39项包含了防水的施工操作，所以原告再以全部面积主张防水费没有事实依据，本案工程的施工图纸中就有卫生间防水的施工要求，而根据双方签订的建设工程施工合同480元的单价就已经包含了相关的防水工程，2019年4月份的会议纪要上双方确认其他再无争议，因此原告现在又提出其他的额外工程没有事实依据。原告对该证据不予认可。

三、本案审理过程中，原告申请对如下事项进行鉴定：1、案涉10栋楼的防水工程造价，并列明甲供材；2、10栋楼增加的505道圈梁工程造价，并列明甲供材；3、2019年1月14日作出的未完成项目汇总中的项目的工程造价，并列明甲供材金额。被告申请对如下事项进行鉴定：1、2019年3月10日作出的未完成项目汇总中的项目的工程造价进行鉴定；2、未实际施工的厨房防水工程的工程款；3、卫生间防水工程二次施工的材料费价款；4、未实际施工的电梯管井和井道抹灰工程的工程款。本院依法委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对原告申请的事项及被告申请的事项1进行司法鉴定，坤泰公司出具山坤鉴字【2021】20号工程造价司法鉴定意见书，对上述申请事项一并作出鉴定意见，鉴定意见为：一、中远方申请的造价分别为：1、防水工程（不包含屋面底层防水）造价为401552.83元，甲供材金额为1394000.82元，屋面底层防水见附表（双方对事实有争议部分造价汇总表-中远方申请）；2、增加的505道圈梁工程造价为503503.57元，甲供材为202156.79元；3、2019年1月14日作出的未完成项目汇总中双方对事实确认部分造价为713524.06元，甲供材为390504.95元；二、盛世方申请的项目造价分别为：1、对申请人主张的中远公司未完工项目可鉴定部分的工程造价为712100.71元；2、通过对比盛世方提供的工程尾活明细表与中远方提供的未完成项目汇总，双方仅有4个项目内容相同，有3个项目虽然相同但施工范围还有差异，其他项目均不相同；3、未实际施工的厨房防水工程的工程款为87918.67元；4、卫生间防水工程二次施工的材料价款为52080元；5、未实际施工的电梯管井和井道抹灰工程的工程款为448301.72元。鉴定报告中同时载明如下内容：1、对屋面底层防水，鉴定报告中载明按中远方所称项目造价（已扣除甲供材）为87995.63元，按盛世方所称项目造价为46573.17元，中远方称为两遍SBC卷材，盛世方称为1.5厚聚氨酯防水涂料。原告陈述其同意对屋面底层破除进行现场勘验，但是被告不同意，所以没有进行破除。被告陈述涉案楼房已经竣工验收，并对外出售，小区已经交给物业公司，如果对屋面顶层防水进行破除造成损失较大，且会对业主产生影响，也不是被告能决定的，所以没有进行破除；2、双方对事实有争议部分造价汇总表-中远方申请表中载明2019年1月14日作出的未完成项目中，土建按中远方所称项目造价为9814.48元，按盛世方所称项目造价为18396.67元，安装按盛世方所称项目造价为162592.6元，安装部分同时载明争议部分为34#楼、36#楼、37#楼，盛世方提出公共电井内所有电气安装都未做，水井内所有给水安装都未做，中远方称上述都已施工完毕；3、对中远方申请的未完工项目中的部分项目无法鉴定，主要为板皮清理、腻子局部不到位、顶棚未打磨、窗台破损、内墙空洞未修补，盛世方申请的未完工项目中亦有部分项目无法鉴定，主要为楼梯间和电梯前室大白维修（盛世方资料中造价为42700元）、大白维修用料（盛世方资料中造价为5200元），因维修工程量无法确定故无法鉴定造价；3月14日到4月11日期间土建维修（盛世方资料中造价为（盛世方资料中造价为5200元）），因系维修零工，无法核实；33-37#分户验收测量12000元，不属于工程造价内容。

鉴定报告作出后，被告盛世公司申请鉴定人员出庭作证，本院依法传唤鉴定人员江胜国出庭接受双方质询，江胜国陈述如下内容：圈梁没有依据图纸中的数值计算，而是根据实际勘查测量的数据计算的，中远方申请的项目中是因为做法不明确，部分的工程量无法确定，所以导致工程造价无法确定，因为现在都已施工并验收了，以现有的条件无法确定当时是如何施工的，盛世方申请的以现有条件也无法进行鉴定；对34#楼、36#楼、37#楼，盛世方提出公共电井内所有电气安装及水井内所有给水安装是在落实34号楼18项、36号楼19项、37号楼18项的时候产生的，因为原来的未完成项目汇总中只写了室内，没有写范围，所以落实双方当事人，双方各自陈述了室内未安装水电的部分，其中有争议的就是公共电井的水电安装，所以列入了有争议部分，其他室内也有部分水电未安装但双方无争议，造价已计入无争议的水电安装中；关于卫生间的防水材料费的问题是按漏水的卫生间进行维修的防水的材料费计算的，是根据盛世提供的卫生间防水维修统计即项目一的材料鉴定出来的，我方现场勘验时不好判断是否进行维修，只破了一个卫生间地面。经质证，原告陈述据原告了解，涉案工程在建设局备案的施工图纸与被告提交给法庭的并不一致，而圈梁施工是被告根据电梯公司的要求让原告返工的，该部分工程也已验收合格交付使用，如果一道圈梁应按150mm进行施工，原告不会自己增加施工的面积，这与常理不符；关于卫生间的二次施工均是被告方单独提交的材料进行鉴定，也无法证明其是否实际进行维修，即便其实际维修了其也应先通知原告，在原告不维修的情况下其维修的费用才能按实际花费由原告承担。被告陈述被告已经提供了与监理公司签订的现场的确认书，上面记载了该部分未完工的安装工程，被告也提供了与第三方签订的协议和相关的施工结算资料，来证明被告实际委托第三方就该部分未完成的安装工程进行施工的相关证据，被告与第三方的结算资料，确认了该价款；合同约定的施工内容就是施工图纸的范围，计价方式为固定单价，该方式包含了施工图纸内应当完成的所有工程项目，鉴定人员也证实施工图纸中有圈梁的项目，但鉴定人员是按原告现场实际施工的圈梁尺寸及道数计算的圈梁的工程价款，而且原告也在合同约定的工程价款之外单独向被告主张该部分工程价款，因此就应从合同约定的固定总价中扣除原告没有按施工图纸施工的该部分圈梁涉及的工程价款，否则有重复计价重复承担责任的情形；关于卫生间防水，双方及鉴定机构都去过现场，现场显示有维修的痕迹，而且被告也提供委托第三方进行维修的相关证据，原告一开始对此也没有提出异议，因此卫生间防水的相关费用原告应承担。

庭审中，经本院当庭调解，双方同意对屋面底层防水按双方争议价格的中间价计算。

对无法鉴定的部分，江胜国陈述如果双方再次表达意见，鉴定机构可以列明，腻子局部不到位无法确定范围。顶棚未打磨是因为不是全部，而是局部，无法确定范围，现在已施工完毕无法确认当时的情况，只能靠双方的陈述。

双方当事人补充提交了相关材料，鉴定机构根据双方提交的补充材料出具补充说明一份，对无法鉴定造价部分做如下说明：板皮清理施工工艺及施工范围不明确，我单位无法鉴定造价，按双方所述分别作出整理，板皮未清理、顶棚未打磨、腻子局部不到位部分盛世方造价分别为38485.80元、134387.19元、24711.48元，中远方同意价格分别为2000元、51289.41元。双方争议主要为施工面积及单价，盛世方称为4、8、11项局部板底打磨清理比较耗工3元/平方米，腻子局部不到位未公共区墙面，做法为基层处理后两遍腻子一遍乳胶漆，中远方称板皮局部面积很小、腻子为施工后局部污染，只需简单修复，面积很小，该两项同意合并2000元，盛世方称1、2、6、9项为整个板底打磨清理2元/平方米，中远方称清理范围为总面积的70%，为0.6元/平方米。

鉴定报告作出后，原告陈述安装部分的造价不应当从被告应付工程款中扣除，因为该安装部分已经扣除原告方40万，由被告委托第三方进行施工。原告同时申请证人曲某出庭作证，曲某陈述其系南海新区建设局监管科工作人员，工作内容系维稳、协调农民工工资，其协调解决盛世公司和总包单位及刘三星之间的情况，因为原告有一部分工程未施工完成，2019年春节前双方协商约定该部分工程由厉晓军负责施工，原告不再继续施工，该部分款项40万元由被告支付给历晓军，这个工程是安装工程即水电工程，该40万元要在刘三星的工程款中扣除，其参加了2019年4月8日的会议，当时因为农民工索要工资，就协商双方由被告先支付一部分工程款，还有部分尾项，双方协商了48项，但是后期双方没有达成一致意见，不欢而散。曲某同时陈述：原告施工了盛世2期，当时也预定一号院由原告施工，刘三星拉了木料进去，但是只施工了基槽，后来跟甲方闹矛盾，甲方不让他干了，木料就放在一号院里，我在协调木料的时候，领导想商量以40万的价格抵给下一个总包方，就是下一个总包方给刘三星40万并直接使用木料，40万用来支付给农民工工资，后来48项协议没有谈成这个事情就放那了，木料就一直放在一号院院里，后来被盗用了很多，后来刘三星要求把木料存放在仓库，我们领导就帮他找了个姓郭的，放在姓郭的仓库里，木材现在还在仓库里，一号院是由总包方李赞龙和甲方管理，不管总包方在不在，甲方都对工程现场有监管权。经质证，原告对证人证言无异议，陈述证人明确陈述40万是扣除了原告方的工程款，未完工的水电项目，不需要原告方再进行施工，因此鉴定中未完工项目的水电安装部分不应当再扣除原告方的款项，关于木方证人虽然陈述不知道原告方是否有权拉走，但是根据2019年4月8日的会议纪要第八条明确记载，保修款解决后，1号院木方材料由刘三星自行处理，说明在此之前，该木方材料是质押在1号院，而1号院根据证人陈述，是由被告方监管的，因此该木方材料的损失应当由被告承但。被告陈述虽然证人证明双方有从原告的工程款中扣除40万元，然后由被告另行委托第三方施工的相关内容，但是双方并没有签订书面的协议，在此后的2019年的4月8日的会议纪要当中，对此也没有作出约定并提及，双方也没有按照原告所称实际履行双方有关工程造价未完工部分，均是分别单独计算，所以原告的该项主张不成立；关于原告主张的40万元木材款，证人已经证实属于建筑模板，在施工过程中，建筑模板是作为建设楼房做现场混凝土浇筑的一个平面支撑的作用，可以重复使用，属于施工的设备一类，那么在施工现场所有的建筑材料，施工设备以及人员都是由施工方也就是原告进行管理，只有工程竣工验收合格后，双方才将施工单位完成的成果办理移交和交付，相关的风险才转移，因此在施工过程中和施工结束移交给被告之前，在施工工地上的施工材料、施工设备、人员以及现场的施工管理等等义务，都属于施工方的义务，作为发包方只是委派监理，对施工单位的施工质量进行监督，而不负责保管施工方的材料、设备和人员，这是建筑法也是施工规范以及合同约定，并且证人也证明相关的木材也由南海新区管委安排人从现场拉走，所以被告并没有占有，也没有处分原告诉称的木材，所以其该项请求也不成立。

原告另补充提交被告出具的证明一份，证实2019年1月14日汇总的未完工项目中的水电工程部分被告已扣除原告40万元合同内的工程价款，被告委托案外人厉晓军进行施工，所以原告在明细清单中列明水电部分被告与案外人单独结算的40万元款项视为已经在被告的未付款中进行扣除，所以鉴定报告中未完工的水电部分的工程造价不应当再给原告扣减，所有的水电未完工部分双方已经以40万元的价格确定了该部分的工程款项。该证明载明：盛世海湾公馆二期刘三星、安陆公司未完成的40万合同内的水电工程，后期我公司直接委托历晓军个人施工，历晓军完成了其中33万元的工程，我公司已将33万元工程款全部付给历晓军，剩余7万元工程历晓军未施工，该7万元我公司不需要向历晓军支付，历晓军已向我公司出具了该7万元工程其未施工，双方之间的工程款已全部结清的证明，我公司与历晓军之间的工程款项已全部付清，刘三星是否拖欠历晓军工程款我公司未参与也不清楚，我公司无法出具相关证明。经质证，被告对证明的真实性无异议，陈述该40万元不包含在预扣的87万元中，预扣的87万元系被告提交的15项材料中载明的款项，厉晓军本来就是给原告做水电安装的，因为当时厉晓军也未按与原告签订的合同完成相关的水电，所以当时原被告及厉晓军商定，厉晓军与原告之间未完成的水电工程由厉晓军继续完成，工程款从原告的工程款中扣除40万元，由被告与厉晓军再进行结算，该证明可以证明双方就原告未施工的水电部分，从工程款中扣除，由被告安排他人施工，所以该水电涉及的40万元工程款应从工程结算价款总额中扣除。原告提出异议称该40万元水电安装的工程款系原告自认的扣除的款项，原告自认的款项内容是2019年1月14日签订的未完工项目中水电安装部分的全部工程款，双方约定未完工的水电安装全部价款按40万元处理，无需原告再进行施工，如果被告不认可，原告也不同意扣除该40万元，付款是需要被告进行证明的。该40万元是因原告有部分甩项没有施工，即2019年1月14日汇总的未完成明细，其中有水电未做，后期被告直接将该部分水电委托厉晓军个人施工，被告、原告及政府工作人员共同协商确定该部分水电按40万元计算，厉晓军原先确系给原告施工水电，但2019年1月14日之后原告再未找厉晓军进行施工，证明中厉晓军施工的内容系原告未施工的水电部分，但包含在2019年1月14日确认的未完成项目汇总中。

本院认为，双方当事人对被告应承担向原告支付工程款的事实陈述一致，本院予以确认，本案争议焦点为被告欠付原告工程款的具体数额。对该数额的计算，应当以工程款总额扣减相应的款项后得出。

首先，对工程款总额，根据查明的事实及双方提交的证据，可以认定原告施工了合同内的约定工程内容及合同外的工程施工内容，对原告施工的款项本院认定如下：1、合同内的工程价款，双方当事人确认为合同内总价款为35617545.6元，本院予以确认；2、双方确认理石踏步、踢脚线费用为135559元，本院亦予以确认；3、原告提交的增量汇总系在建设局主持下由原、被告是否人员共同确认，故本院确认该部分价款为1555191.4元；4、原告提交的42项未完成明细表中载明的270300元双方均无异议，本院亦予以确认；5、原告主张塔吊、电梯费111304元，原告陈述该项费用应由被告承担，但原告提交的证明中载明双方对该费用应由谁承担存在争议，原告未提交证据证实该费用应由被告承担，且原告未提供证据证实该费用已实际支付，结合被告提交的与圣坤公司的相关证据，本院对原告主张该项费用不予支持，原告可待实际发生后另案主张权利；6、原告主张的室内验收测量费108000元，原告未提供证据证实该费用已实际支出，本案不予处理，原告可待实际发生后另案主张权利；7、原告主张的增加圈梁的费用，原告提交的42项明细中明确载明增加圈梁共计505道，鉴定报告中亦明确写明增加505道圈梁的工程造价为503503.57元，故该费用理应由被告承担，被告虽辩称原告未按合同约定施工，但双方对已经施工的部分进行了总的确认，被告未提出异议要求从总工程款中扣除圈梁未施工的费用，应视为对已经施工的部分的确认，505道圈梁在42项汇总明确写明系合同外部分，系增加的圈梁，故对被告辩称应应从合同约定的固定总价中扣除原告没有按施工图纸施工的该部分圈梁涉及的工程价款本院不予支持；8、对原告主张的防水，42项中第39项明确写明原约定28-37#外墙砌砖局部抹灰，现全部打底、做防水、抹面（计量），足以认定原告对防水的施工不在双方确认的已完成的工程总价款中，原告主张该部分费用理由充分，本院予以支持，防水价款应为468837.23元（双方无争议的401552.83元+双方同意对屋面防水按中间价即67284.4元）；9、原告主张木材款40万元，但根据证人的陈述，木材现存放于案外人的仓库中，被盗用了部分，尚有部分留存，该木材款与本案并非同一法律关系，本案不予处理，原告可另案主张权利。上述全部价款合计为元38550936.8元。

对应扣除的款项，本院做如下认定：1、双方认可被告以现金支付34687415元，并以房抵顶1262976元，本院予以确认；2、双方当事人认可原告有甩项未施工，该部分甩项应予以扣除。对该部分工程款，本院认为，首先，鉴定机构根据原告提交的未完成项目汇总认定双方对事实确认部分造价汇总中土建为170615.28元，安装部分为542908.78元，该部分理应予以扣除，原告虽提交被告出具的证明拟证实水电部分按40万元计算，但该证明只是写明“40万合同内的水电工程”，该证明系被告单方出具，并没有原告方的签字或盖章予以确认，并未明确写明原告认可或同意未施工的全部水电按40万元计算，原告未提供证据证实双方约定按40万元计算全部未安装的水电费用，且系原告申请按其提交的证据对未完工部分进行造价鉴定，应视为原告同意按鉴定结论予以认定，故对该713524.06元应予以扣除；其次，双方均提交了与监理单位确认的未完成部分的相关单据，原告出具的汇总表系1月14日当天出具，被告提交的明细系3月10日出具，均没有对方的签字确认，原告提交的汇总表中明确写明36#、37#、38#室内穿线、给水未完成，原告未说明具体未完成部位，被告虽陈述原告未完成项目但未提供证据证实，现该部分列入争议部分，无法确认具体未施工的部位及具体价款，鉴定报告中亦存在其他的施工内容无法确认具体工程量，结合双方协商预留87万元的约定，本院酌定未完成施工的款项按80万元予以计算；3、被告辩称应扣除厨房防水施工款87918.67元，本院认为原告认可其未施工，且防水在42项中明确载明系合同外施工内容，鉴定报告中原告申请的防水施工亦不包括厨房防水，故该项费用被告辩称应予以扣除本院不予支持；4、被告辩称未实际施工的电梯管井和井道抹灰工程的工程款448301.72元应予以扣除，被告陈述系在鉴定机构现场勘查中发现原告没有对该部分工程进行施工，但原告离场时及离场后双方均对应由原告施工而未施工的部分与监理机构进行了确认，并不包含该项施工内容，且距今已经将近3年，被告从未提出异议，被告提交的15项施工内容中亦不包含该项施工，故不能认定该项施工应由原告负责进行，双方确认的工程价款中系对原告已经施工完毕的工程价款进行确认，显然不包含该部分价款，故被告该辩称理由不当，本院亦不予支持；5、关于被告提交的图纸，根据查明的事实，可以确认双方认可防水不在双方约定之内，且圈梁亦未按图纸施工，双方在确认工程量时对该情况显系明知，即确认时系按实际施工量及未完工进行确认，而非按图纸进行确认，而原告主张的防水及圈梁显然系合同外的施工内容，故被告根据图纸主张防水费用扣除及扣除圈梁按图纸施工的费用本院不予支持；6、双方同意从工程款中扣除128000元，本院予以确认；7、被告主张应扣除卫生间防水工时费，但提交的证据不能证明该费用与原告有关，本院不予支持。上述应扣除的费用共计36878391元。

关于优先受偿权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据该条规定，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，故原告主张优先受偿权本院不予支持。

对反诉部分，反诉原告主张反诉被告应承担卫生间二次防水的材料费，鉴定机构的勘验笔录中写明“中远方称做了两层丙纶防水之后做一遍聚氨酯涂料防水，盛世方称对方仅做一遍聚氨酯涂料防水，但做防水实验后漏水，盛世方于2019年3月之后找第三方施工，现场凿开后确定聚氨酯防水下没有丙纶防水，现场只可见一层聚氨酯防水”，反诉原告虽主张进行了二次施工，但根据勘验笔录，现场只有一层聚氨酯防水，反诉原告认可反诉被告做了一遍聚氨酯涂料防水，该勘验笔录未体现二次施工的相关内容，反诉原告未提交证据证实其进行了二次防水，亦未提供证实存在漏水的相关证据，故反诉原告该项主张本院不予支持。

综上所述，原告应支付的工程款数额为1672545.8元（38550936.8元-36878391元）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条、第十七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下：

一、被告文登市盛世房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安陆市中远劳务有限公司支付工程款1672545.8元；

二、驳回双方当事人的其他诉讼请求。

本诉案件案件受理费14041元，由原告安陆市中远劳务有限公司负担5213元，由被告文登市盛世房地产开发有限公司负担8828元；反诉案件受理费551元，由反诉原告负担。原告申请鉴定费用50000元由原告负担18220元，由被告负担31780元，被告申请鉴定费用中未完工项目鉴定费7500元由原告负担6918元，由被告负担582元，厨房防水及二次施工材料费和电梯管道抹灰鉴定费6000元由被告负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　　栾哲元

二〇二二年一月二十九日

书记员　　丛龙涵