天津***建筑安装工程有限公司、***等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内04民终4267号 上诉人（原审被告）天津***建筑安装工程有限公司。 住所地：天津市宁河区现代产业园区宁河湾聚丰一品4号楼1号A-017。 法定代表人邢淑金，该公司总经理。 委托诉讼代理人**，男，天津***建筑安装工程有限公司副总经理。 被上诉人（原审原告）***，男，1986年6月16日出生，汉族，农民，现住天津市蓟州区。 委托诉讼代理人***，内蒙古全兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁城恒业建筑工程有限公司。 住所地：内蒙古自治区赤峰市宁城县天义镇大宁路南段（房产5号楼）。 法定代表人任**，该公司经理。 委托诉讼代理人***，内蒙古大宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）**，男，1976年2月20日出生，汉族，农民，住辽宁省凌源市。 被上诉人（原审被告）***，男，1976年10月17日出生，汉族，居民，现住天津市河西区。 被上诉人（原审被告）***，男，1972年9月23日出生，汉族，农民，现住河北省张家口市宣化县。 上诉人天津***建筑安装工程有限公司因承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院(2021)内0429民初655号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人天津***建筑安装工程有限公司上诉请求：撤销内蒙古自治区宁城县人民法院(2021)内0429民初655号民事判决，并进行改判；1.驳回被上诉人***对上诉人天津***建筑安装工程有限公司的诉讼请求；2.请求赤峰市中级人民法院提审本案；3.本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定不清。1.一审判决事实认定错误。在判决书第8页至第9页“2020年5月2日，**（甲方）与***、***签订《协议书》甲方将宁城***府1#、2#、7#、8#总承包项目交付给乙方施工。约定：……双方签字后生效。……9．本合同签字之日起……自动废止，以本协议为准。甲方**签字，乙方***、***签字，***公司未加盖公章。”一审法院在判决书中，已经由被上诉人**、被上诉人***、被上诉人***，于2020年5月2日签订的案涉工程《协议书》中明确“9.本合同签订之日起，原2020年4月22日签订的《合作协议书》自动废止，以本协议为准”的情况下，依然判决上诉人承担被上诉人***的案涉工程进度款，是错误的。首先，在被上诉人**与被上诉人***、被上诉人***之间签订的案涉工程《协议书》中明确了2020年4月22日《合作协议书》已经废止。2020年4月22日l的案涉工程《合作协议书》中乙方上诉人没有加盖公章，法人授权委托人处也没有上诉人的委托人签字。其次，在一审判决书第9页“……甲方由**签字，乙方由***、***签字，***公司未加盖公章。”一审法院已经查明事实，上诉人未加盖公章，说明上诉人与案涉工程施工承包无关。再次，上诉人在一审答辩中已经明确，被上诉人***与上诉人没有关系，上诉人也不认识被上诉人***，而被上诉人***没有到庭参加审理。2.一审判决书第14页“本院认为，原告施工过程中，被告***代表***公司与***签订了《股份联营合作协议书》……”的认为与事实不符。首先，案涉《股份联营合作协议书》上没有上诉人的签字**，该《股份联营合作协议书》是被上诉人***个人行为，与上诉人没有关联。另在一审判决书第9页“……9．本合同签订之日起，原2020年4月22日签订的《合作协议书》自动废止，以本协议为准。……”第14页“原告与在《安装工程承包施工合同》及其补充协议中***公司委托代理人处签字的***进行结算的行为有效，……”的认为是错误的。上诉人与***不认识更没有关联。一审判决书第15页“庭审中***公司对结算单的真实性和合法性不持异议，……本院予以支持。”是错误的，上诉人已经在一审庭审中否认案涉结算单与上诉人有关联。上诉人不否认案涉工程结算单的真实性合法性，是依据客观事实存在，为法院审理本案提供真实的事实经过，而一审法院却以此作为审理本案的依据，是认定事实的错误。3.一审判决书第12页“另查明，被告***公司于2020年5月7日收取原告农民工保证金150000元。”与事实不符，被上诉人***将案涉农民工保证金支付给被上诉人***指定的案外人**的账户里，并没有汇款到上诉人的账户内；案外人**实际是被上诉人***、被上诉人***的合伙人，也是案涉工程食堂的经营人。4.在一审判决书第4页“被告**辩称，1.被告自始至终没有见过***公司，也没有和***公司签过任何合同和协议。2．……”被上诉人**已经明确没有接触过上诉人，也没有与上诉人签订合同、协议。而一审法院却判决上诉人承担被上诉人***的诉讼请求。5.被上诉人***、被上诉人***、被上诉人**、被上诉人***、案外人***都是案涉工程的实际施工人。6.案涉工程总承包人是被上诉人宁城恒业建筑工程郁限公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依该款规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，一审法院理应将案涉工程发包人宁城天宇房地产开发有限公司列为本案第三人参加审理，以***包人宁城天宇房地产开发有限公司是否支付了被上诉人***完成的案涉工程进度的款。如果宁城天宇房地产开发有限公司支付了被上诉人***完成的案涉工程进度的款，支付给被上诉人宁城恒业建筑工程有限公司、被上诉人**、被上诉人***、被上诉人***或者案外人***的话，那么宁城恒业建筑工程有限公司是本案转包人，其理应在欠付工程价款范围内对实际施工人被上诉人***承担责任。如果支付给了后面的实际施工人，那么本案的被上诉人***所完成的案涉工程进度款就应该由其来支付。因为被上诉人宁城恒业建筑工程有限公司至今还没未支付被上诉人***垫付的案涉工程款，还拖欠被上诉人***、案外人***为案涉工程垫付的工人工资、材料费和已经完成的工程进度的款，被上诉人宁城恒业建筑工程有限公司依据前述的司法解释对被上诉人***和被上诉人***签订的案涉工程《结算单》的工程量价款承担责任。如果发包人欠付转包人或者违法分包人工程款、转包人或者违法分包人欠付实际施工人工程款，应当根据各自的合同关系确定。宁城县人民法院的(2021)内0429民初655号判决是错误判决。7.一审判决书第14页“本院认为，在原告施工过程中，被告***代表***公司与***签订了《股份联营合作协议》．在签订该协议是被告***公司并没有告知原告其承包工程已转包给***，……”与事实不符。首先，上诉人不知道被上诉人***与案外人***签订《股份联营协议》事宜。其次，上诉人没在该《股份联营协议》上**，更没有企业法定代表人的授权给***。再次，上诉人不知道被上诉人***、被上诉人***合伙承揽案涉工程施工承包合同。8.一审判决书第14页“本院认为，……***也未依照该款约定与原告重新签订合同，虽然《结算单》上有***的签字，但原告主张***是后续工程的施工人名义确认结算单的真实性……，没有***应承担给付原告工程款义务的内容。故被告***公司与***签订的《股份联营协议书》仅约束合同相对方，……”与事实不符，上诉人没有承包案涉工程的施工，实际承包案涉工程施工的是被上诉人**、被上诉人***、被上诉人***以及案外人的***。在判决书第14页“本院认为，……。原告与《安装工程承包施工合同》及其补充协议中***公司委托代理人处签字的***进行结算的行为有效，……”是错误，上诉人没有授权委托***，一审法院以此作为依据进行判决是错误的。9.一审判决书第15页“本院根据《安装工程承包施工合同》及其补充协议抬头处总承包方（甲方）是***公司及合同落款处***在了***公司委托代理人处签名的事实认定***在与原告签订合同时是***公司的委托代理人，……”上诉人没有授权委托***为案涉工程的代理人，一审法院的认定没有事实和法律依据，是错误认定。本案中，一审法院应考虑社会主义核心价值观，更有利于维护社会和经济秩序，不管是谁施工人，收益的都是发包方和总承包方。一审法院应查清事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中一审法院没有***包人是否未支付案涉工程进度款就判决上诉人承担被上诉人的案涉工程进度款，是错误判决。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案被上诉人***、被上诉人**、被上诉人***、被上诉人***、案外人***都是案涉工程实际施工人。一审法院理应“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即判决被上诉人宁城恒业建筑工程有限公司或案外人宁城天宇房地产开发有限公司承担被上诉人***完成的案涉工程进度款。3.一审法院适用的《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民法总则》在《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条“本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。”已经明确废止的情况下，判决上诉人承担被上诉人***的案涉工程进度款，是适用法律错误。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”一审法院违反前述二条规定。5.上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”的规定请求赤峰市中级人民法院对本案提审。另外，被上诉人***、被上诉人***是为了帮被上诉人**完成案涉工程施工进度才与被上诉人***签订案涉工程《安装工程承包合同》，被上诉人***为了尽快收回投资到案涉工程中的现金，其并没有取得上诉人的实际授权就擅自以上诉人代理人名义与被上诉人***签订案涉《安装工程承包合同》；***与上诉人更没有任何关系。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误。请求赤峰市中级人民法院在查明本案全部事实后，对—审判决进行改判，维护上诉人的合法权益。 二被上诉人***、宁城恒业建筑工程有限公司答辩服判，三被上诉人**、***、***未到庭。 ***向一审法院起诉请求：1．判令解除***与天津***建筑安装工程有限公司、***、***于2020年5月6日签订的《安装工程承包施工合同》及其补充协议；2．判令天津***建筑安装工程有限公司、***、***给付***工程款376410元，并返还***农民工保证金150000元，总计526410元；宁城恒业建筑工程有限公司、**对前述款项承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2019年8月，宁城天宇房地产开发有限公司（甲方）与恒业公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议书（住宅部分）》，约定将宁城县金三角项目1#、2#住宅楼、7#商业楼、8#配套用房的施工项目发包给乙方。协议书尾部乙方加盖了宁城恒业建筑工程有限公司公章并由委托代理人***、**签字。2020年4月22日，**（甲方）与天津***建筑安装工程有限公司（乙方）签订《合作协议书》，把宁城***府1#、2#、7#、8#总承包项目交付给乙方施工。乙方承诺“二、1.乙方全权负责图纸上的所有事宜及材料设备。保证做到安全生产、文明施工、独立核算、自主经营、自负盈亏、按**税；独立承担安全、生产、经济等法律责任，圆满完成生产计划和工程任务。双方约定甲方在现已完成工程量为肆佰零肆万叁仟**(小写4043500.00)元人民币（此价款不包括开发商提供的商混，防水卷材在内），甲方的债权债务待双方结算后与乙方无任何关系，甲方现完成的工程如有工程质量问题由甲方负责，乙方合作协议书签订完毕后，施工现场全部交给乙方管理（后期所发生的债权债务由乙方负责）。甲方完成工程量￥4043500元人民币，为甲方实际发生金额，待乙方和发包方结算时此款项归乙方所有。2.甲方不参与乙方的工程施工管理，乙方在执行合同时，现场施工发生的经济、法律、安全、事故及管理等方面的责任全部由乙方承担（如果是因为甲方前期的原因乙方不能正常施工，造成的经济、法律纠纷、安全事故及管理等方面的责任由甲方负责）。3.双方对甲方施工的工程认可后，双方工程造价认可后，乙方应在一日内把甲方所完成的工程款一次性支付给甲方（扣除开发公司向甲方拨付的工程款）。4.塔吊及现场材料双方进行清点作价，双方认可后一日内，乙方向甲方支付现金。三、1.甲方现场的留下的材料等等由乙方和甲方共同认质认价，在乙方正式施工后认质价一次性付给甲方。2.在甲乙双方发生公司法定代表及法人委托代理人变更或公司名称变更，均不影响本协议的继续执行，本协议受法律保护。3.本协议在执行过程中，遇到新的问题，可追加补充协议，并和本协议具有同等法律效力。4.本协议签订后，任何一方都无权擅自改动，如有变动，必须双方达成一致后方可改动，但必须做好书面备案。5.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，生效日期均以甲乙双方法签字后生效。6.本协议书与合同书具有同等法律效力。”《合作协议书》甲方处由**签字，乙方处由天津***建筑安装工程有限公司**，***、***签字。天津***建筑安装工程有限公司提供其出具的授权委托证明书，证明***为公司的委托代理人，所授权限是***府项目负责人，有效期限自2020年5月1日至2021年11月15日。2020年5月2日，**（甲方）与***、***签订《协议书》，甲方将宁城***府1#、2#、7#、8#总承包项目交付给乙方施工。约定“1.乙方须在2020年5月4日12时之前将工人及部分钢材和其它建筑材料进场。如逾期未到，即视为违约，乙方自行撤离现场。2.乙方于2020年5月6日12时之前把共计贰拾伍万(小写250000.00)元人民币材料款汇入甲方账户，如乙方未按时将材料及设施款（后附清单）汇入甲方账户，则乙方现场所有材料及设备作为影响甲方施工进度的违约金，甲方不予退还。乙方自行撤离现场。3.乙方应于2020年5月30日前将甲乙双方所约定的乙方以现金形式支付已完成工程量为肆佰零捌万贰仟叁佰零伍元(小写4082305.00)元人民币（甲乙双方预算中商混与防水卷材未进入预算，所以此价款不包括开发商提供的商混、防水卷材在内），甲方的债权债务待双方结算后与乙方无任何关系，甲方现完成的工程如有工程质量问题由甲方负责，乙方合作协议签订完毕后，施工现场全部交给乙方管理（后期所发生的债权债务由乙方负责）。甲方完成工程量￥4082305元人民币，为甲方实际发生金额，待乙方向甲方于5月30日前结算时扣除甲方与2019年12月27日开发公司向甲方所拨工程款贰佰壹拾捌万壹仟贰佰陆拾伍元整（小写2181265.00元）如到期乙方没有支付上述款项，则甲方有权单方面解除本协议，乙方无条件撤出工地，本协议第2条中约定的款项及进入施工现场的材料及设备作为乙方的违约金，甲方不予退还。乙方自行撤离现场。4.乙方全权负责工程施工。保证做到安全生产、文明施工、独立核算、自主经营、自负盈亏、按**税；独立承担安全、生产、经济等法律责任，圆满完成生产计划和工程任务。5.甲方不参与乙方的工程施工管理，乙方在执行合同时，现场施工发生的经济、法律、安全、事故及管理等方面的责任全部由乙方承担。6.如甲乙双方出现争议，由甲方所在地的人民法院进行裁决。7.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效。8.本协议书与合同书具有同等法律效力。9.本合同签订之日起，原2020年4月22日签订的《合作协议书》自动废止，以本协议为准。”甲方由**签字，乙方由***、***签字，天津***建筑安装工程有限公司未加盖公章。2020年5月6日，甲方天津***建筑安装工程有限公司（总包方）与乙方***（分包方）签订《安装工程承包施工合同》，约定甲方作为***府1#、2#、7#、8#住宅楼工程的总承包商将该工程的上下给排水、强电、暖气部分交由乙方施工。承包方式为包工包料，合同价款暂定为840万元，具体以实际结算为准。合同还约定了其他内容。在合同的尾页补充协议部分载明“1．结算单价为240元/平米，此承包价格为不含税金的结算价格。2.合同签订后乙方交付甲方指定账户农民工保证金150000元，工程施工至正负零米7日内由甲方全额返还给乙方。3.施工劳务班组由甲方指定，施工单价每平方65元，付款方式同总包单位支付进度款一致比例支付。4.履行合同期间甲乙双方单方违约，需赔付对方合同总款3%违约金。甲方处由天津***建筑安装工程有限公司**、***和***签字，乙方由***签字。***主张其请求宁城恒业建筑工程有限公司、**、天津***建筑安装工程有限公司、***、***给付的工程款不包括人工费。2020年6月18日，天津***建筑安装工程有限公司（甲方）与案外人***（乙方）签订《股份联营合作协议书》，对***府1#、2#、7#、8#住宅楼达成工程项目股份联营合作协议。乙方承诺“1.乙方全权负责工程施工。保证做到安全生产、文明施工、按**税；双方承担安全、生产、经济等法律责任，圆满完成生产计划和工程任务。双方约定从签订本协议之日起，此项目所有投资均由乙方投资，甲方不再投资，乙方全权管理，甲方不再干涉。2.甲方原有的合同全部收回均由乙方负责重新签订，甲方所收的保证金共计（***万元人民币）和**的债务由乙方负责。甲方在工地上和生活区所投的资金共计（140多万元），分四次结算，第一次在签订合同后5天内，首次付11万元，工程垫资正负零付30%给甲方，二次拨款时再付30%给甲方，第三次拨款付清。3.所有现场人员工资由乙方在开发商第一次拨款时足额付清。4.如果到期乙方没有支付上述款项，则甲方有权单方面解除本协议，乙方无条件撤出工地，所有乙方材料归甲方所有。5.本协议签订后，任何一方都无权擅自改动，如有变动，必须双方达成一致后方可改动，但必须做好书面备案。6.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，生效日期均以甲乙双方法签字后生效。如有争议协商解决，另签补充协议，协商不成双方有权向施工所在当地法院解决或向当地法院提起诉讼。”该协议的甲方未加盖公司公章，法人授权委托人处由***签字，乙方由***签字。2020年8月20日，**（甲方）与***、***（乙方）签订《协议书》1份，约定“1.原合同继续生效。2.甲方向恒业公司交纳的46万元农民工保证金，现由乙方付给甲方，待保证金返还时返还给乙方。3.甲方在三日内负责工地的拖欠工人工资（不超过120万）***核实后由乙方发放。4.甲方负责协调工地的钢筋供应，并处理解决开发商担保的钢筋款（60万元）及时拨付。同时负责协调各职能部门的验收质检工作。5.开发商及恒业公司所拨付的工程款及人员工资由乙方支取分配、结算，甲方无条件配合，甲方不得私自支取任何资金。6.原合同约定条款，乙方在10日内做最终以现金形式结算，给甲方结清。如乙方在指定日内未能金额支付给甲方，此协议作废（“作废”二字被划掉，后有手写体载明及2020年8月20日所签的***第一条、第三条、第四条作废）。7.***和***为项目合作人。8.甲方前期工地所发生的费用，以实际票据为准。”2020年8月20日，**给案外人***出具***1份，主要载明***就其施工的工程款、工资及农民工保证金等可直接去宁城恒业建筑工程有限公司结算、支取；本人施工部分的债权债务由本人负责等内容。2020年9月18日，***及案外人***对***完成的水电暖预留预埋7419㎡及施工变更签证进行结算，***完成的工程量款项总计为376410元。2020年12月16日，***出具委托书1份，载明***全权委托***处理宁城***府1#、2#、7#、8#全部事宜。2020年12月16日，***给***出具委托书1份，载明***全权委托***处理内蒙古宁城***府1#、2#项目结算等所有事宜。2021年1月20日，**（甲方）与***、***、***签订《协议书》，约定“一、甲、乙双方自愿解除于2020年5月2日签订的针对宁城金字华府1#、2#、7#、8#总承包项目达成的《协议书》和2020年8月20日甲方与乙方***、***签订的《协议书》，同时作废2020年8月20日甲方与***的《***》，终止甲、乙双方权利义务关系。二、甲方给付乙方贰佰壹拾叁万元（含本协议签订之前甲方已经向乙方指定的唐山钢材供应商支付的五十万元，不含乙方***和***支付给甲方**的40万元），此款甲方以代乙方偿还，剩余的款项壹佰陆拾叁万元由代理人***指定的接收方打款并支配此款项，乙方向甲方提供相应材料款发票及购货合同，如乙方与款项接收方就所打款项出现纠纷，与甲方无关。甲方兑现该贰佰壹拾叁万元后（其中包含暂扣贰拾万元），双方再无任何经济纠纷，也不存在其他任何争议。如乙方因该工程所欠的外债（人工费除外）超过贰佰壹拾叁万元，则超出部分由乙方自行承担，与甲方无关。三、乙方在施工期间所欠的无争议的人工费由甲方承接和负责结算，乙方不再介入。如乙方与**之间存在人工费或其他争议，则由乙方自行解决。四、本协议签订之日乙方停止和退出该工程建设，将工程交还甲方，退出该工程的承包，同时乙方将本协议签订之前完成的工程量全部交付给甲方，由甲方对该工程量享有所有权，乙方自此对该工程不享有任何权益，自签订协议后，此工程有任何争议和纠纷与乙方无关。五、乙方***、***、***三人之间如存在经济纠纷，由乙方自行解决，与甲方无关。乙方在负责上述工程施工期间存在或发生的管理人员的工资由乙方自行承担，与甲方无关。六、乙方***保证2020年12月16日***、***两份《委托书》的复印件真实有效，如存在弄虚作假，则甲方依法追究***的法律责任（刑事责任、行政责任和民事责任）。七、本协议自甲方和乙方的代理人签字打款后此协议即时生效，乙方承诺就上述工程不以任何方式及通过任何途径向甲方、宁城恒业建筑工程有限公司和宁城天宇房地产开发有限公司主张任何权益。八、甲方暂扣乙方贰拾万元，待乙方于材料供应商无其它争议后于2021年5月10日支付给乙方。”另查明，天津***建筑安装工程有限公司于2020年5月7日收取***农民工保证金150000元。上述事实，有***、宁城恒业建筑工程有限公司、**、天津***建筑安装工程有限公司、***、***提供的《建设工程施工合同补充协议书（住宅部分）》《合作协议书》《安装工程承包施工合同》《股份联营合作协议书》、***、结算单、委托书、收据及双方当事人当庭**等证据在卷佐证，该院予以采信。 一审法院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是1.本案案由应为承揽合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷；2.***与天津***建筑安装工程有限公司、***、***于2020年5月6日签订的《安装工程承包施工合同》及其补充协议是否合法有效，是否应予解除；3.天津***建筑安装工程有限公司、***、***是否均应承担给付***工程款及返还农民工保证金的义务；4.宁城恒业建筑工程有限公司、**是否承担连带给付责任。关于本案案由应为承揽合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷的问题。本案宁城恒业建筑工程有限公司与案外人宁城天宇房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同补充协议（住宅部分）》后，**将该补充协议约定的施工项目中未完成的部分交付给天津***建筑安装工程有限公司施工，天津***建筑安装工程有限公司又将该项目中的水电暖安装项目以包工包料的形式分包给无施工资质的***施工，根据相关法律规定，本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。关于***与天津***建筑安装工程有限公司、***、***于2020年5月6日签订的《安装工程承包施工合同》及其补充协议是否合法有效，是否应予解除的问题。根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，天津***建筑安装工程有限公司将该工程中的水电暖安装项目以包工包料的形式分包给无施工资质的***施工，违反了法律法规的强制性规定，故***与天津***建筑安装工程有限公司、***、***于2020年5月6日签订的《安装工程承包施工合同》及其补充协议无效。无效合同自始不产生法律效力，***请求法院予以解除的诉讼请求不能成立。关于天津***建筑安装工程有限公司、***、***是否均应承担给付***工程款及返还农民工保证金的义务问题。***与天津***建筑安装工程有限公司、***、***签订《安装工程承包施工合同》及其补充协议后，即根据施工合同约定的内容对案涉工程进行了施工，虽然该合同及补充协议无效，但***对已施工完成的工程量及工程款已经与天津***建筑安装工程有限公司的委托代理人***进行了结算，并签订了《结算单》，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。天津***建筑安装工程有限公司辩称其授权委托人***已与案外人***签订了案涉施工项目的转包协议，***与***解除合作关系后与***合作了，所以***的诉讼请求与天津***建筑安装工程有限公司无关；***亦辩称《结算单》签订时，其已退出施工项目，所以***的诉讼请求与其及天津***建筑安装工程有限公司无关。对此，该院认为，在***施工过程中，***代表天津***建筑安装工程有限公司与***签订了《股份联营合作协议书》，在签订该协议时天津***建筑安装工程有限公司并没有告知***其承包的工程已转包给***，也没有与***终止《安装工程承包施工合同》及其补充协议的履行，同时天津***建筑安装工程有限公司也未依照该协议第二条第2款的约定收回与***签订的合同，***也未依照该款约定与***重新签订合同。虽然《结算单》上有***的签字，但***主张***是以后续工程的施工人名义确认结算单的真实性，且从该《结算单》上看，有载明人工费已由甲方***、***支付的内容，没有***应承担给付***工程款义务的内容。故天津***建筑安装工程有限公司与***签订的《股份联营合作协议书》仅约束合同相对方，对外不发生法律效力，***不受该合同的约束。同理，***是否与***解除合作关系以及***是否继续与***合作承包工程，***主张对此不知情，***、***亦没有证据证明已告知***，故***在天津***建筑安装工程有限公司与***签订《股份联营合作协议书》后继续施工直至被通知停止施工，在此情况下，***与在《安装工程承包施工合同》及其补充协议中天津***建筑安装工程有限公司委托代理人处签字的***进行结算的行为有效，且一审庭审中天津***建筑安装工程有限公司对结算单的真实性和合法性不持异议，故***根据合同的相对性及结算单向天津***建筑安装工程有限公司主***符合法律规定，该院予以支持。关于***要求返还农民工保证金150000元的诉讼请求。根据《安装工程承包施工合同》的补充协议第2条约定，***交付的农民工保证金于工程施工至正负零米后7日内予以返还。***已向天津***建筑安装工程有限公司交付保证金150000元，在其完成补充协议约定的工程量后，天津***建筑安装工程有限公司即应返还给***。**和***关于收取***农民工保证金的理由以及关于这笔款项的用途及去向与***请求天津***建筑安装工程有限公司予以返还的诉讼请求无关，本案不予审理，相关权利义务人可另行解决。***请求宁城恒业建筑工程有限公司、**、***、***承担返还农民工保证金的请求，该院不予支持。***辩称其是天津***建筑安装工程有限公司授权委托的项目负责人，不应承担给付***工程款的义务，天津***建筑安装工程有限公司对此表示认可，并提供了该公司出具的授权委托证明书来证明***的答辩意见成立，该院结合天津***建筑安装工程有限公司、***的意见、《安装工程承包施工合同》及其补充协议中抬头处总包方（甲方）为天津***建筑安装工程有限公司及落款处***在委托代理人处的签字，确认***系天津***建筑安装工程有限公司的委托代理人，其行为后果应由天津***建筑安装工程有限公司承担。***在主张其是天津***建筑安装工程有限公司委托代理人的同时，又主张与***是合作关系，而天津***建筑安装工程有限公司则主张与***没有关系，***却主******建筑安装工程有限公司、***及***三方系合作关系，在***未应诉答辩及各方当事人又没有证据证明自己主张成立的情况下，该院根据《安装工程承包施工合同》及其补充协议抬头处总包方（甲方）是天津***建筑安装工程有限公司及合同落款处***在天津***建筑安装工程有限公司委托代理人处签名的事实认定***在与***签订合同时是天津***建筑安装工程有限公司的委托代理人，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力，即***不承担给付***工程款的义务。关于宁城恒业建筑工程有限公司、**是否承担连带给付责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，***并未提供宁城恒业建筑工程有限公司、**应对案涉工程款承担连带给付责任的证据，而宁城恒业建筑工程有限公司、**亦非***签订《安装工程承包施工合同》及补充协议的合同相对方，故***不能突破合同相对性向宁城恒业建筑工程有限公司、**主***，***的该项诉讼请求没有法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决一、天津***建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内付清***工程款376410元及返还***交付的农民工保证金150000元，合计526410元；二、驳回***对宁城恒业建筑工程有限公司、**、***、***的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9065元，由天津***建筑安装工程有限公司负担。 二审期间，上诉人天津***建筑安装工程有限公司向本院提交二组新证据。证据1.辽宁省建平县人民法院的判决，用以证明该判决判定上诉人与案涉工程没有关系，驳回了***的居间合同诉讼的48万请求。证据2.**的转账记录，证明**于2020年5月7日将20万元中**5万、***15万元一并转给了**的事实，这20万元是**所要，因为**资金周转困难，并没有通过上诉人。 被上诉人***质证认为，对判决中本案案外人***是否为本案各被告居间，与***没有关联性。对于银行交易明细，***已经将保证金打入上诉人指定账户，并出具了收据，至于上诉人是如何支配这笔款项不受***控制。 被上诉人宁城恒业建筑工程有限公司质证认为，对判决真实性无异议，对关联性有异议，只能引用经法院审理认定事实部分，该判决事实认定与本案没有关联性。对于银行交易明细，与宁城恒业建筑工程有限公司无关。 三被上诉人**、***、***未到庭，未予质证。 本院认证认为，证据1，非指导案例，不具有参考价值，本院不予确认。证据2与本案不具有关联性，本院不予确认。 被上诉人***、被上诉人宁城恒业建筑工程有限公司及三被上诉人**、***、***未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。 本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.本案是否应当追加案涉工程发包方宁城天宇房地产开发有限公司及案涉结算单签字人***参加诉讼。2.原审法院判决上诉人天津***建筑安装工程有限公司给付***工程款376410.00元及返还保证金150000.00元是否具有事实和法律依据。 关于本案是否应当追加案涉工程发包方宁城天宇房地产开发有限公司及案涉结算单签字人***参加诉讼。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，发包人与转包人的责任是相互独立的，实际施工人对是否要求发包人承担责任，具有选择和处分权。本案中，***未要求发包人承担责任系对其权利的处分，未违反法律规定。***与天津***建筑安装工程有限公司、***、***于签订的《安装工程承包施工合同》，上诉人作为债务人应承担给付责任。***虽在《结算单》上签字，但***主张***系以后续工程施工人的名义确认，从《结算单》的内容看，有载明关于人工费由甲方***、***支付的内容，***签字行为不宜认定对上诉人债务的替代性承担，追加***参加诉讼缺乏事实及法律依据。 关于原审法院判决上诉人天津***建筑安装工程有限公司付清***工程款376410.00元及返还保证金150000.00元是否具有事实和法律依据。 本案中，宁城天宇房地产开发有限公司将包括案涉工程在内施工工程发包给恒业公司，恒业公司将施工工程违法分包给上诉人，上诉人将案涉工程违法分包给***进行施工。恒业公司作为承包人，其与***之间并无合同关系，不应承担给付责任，原审依据合同的相对性及结算单，判决上诉人承担给付责任符合法律规定，依据《安装工程承包施工合同》的补充协议第2条约定，***已支付了保证金，保证金的去向与***无关，返还条件已成就，上诉人应予返还。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9065.00元，由天津***建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　赵　杰 审 判 员　*** 二〇二一年十一月八日 法官助理　*** 书 记 员　***