北京易达新电气成套设备有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京02民终7028号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京易达新电气成套设备有限公司，住所地北京市西城区右安门内大街72号（万博商厦702室）。

法定代表人：蔡俊，经理。

委托诉讼代理人：刘纪伟，北京市炜衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪福龙，北京市炜衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京东圣凯智装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区南三环东路23号安泰小区1号楼4层04西段办公401号。

法定代理人：方忆群，总经理。

委托诉讼代理人：吴新松，男，北京东圣凯智装饰工程有限公司项目经理。

委托诉讼代理人：汪竹，北京证京律师事务所律师。

上诉人北京易达新电气成套设备有限公司（以下简称易达新公司）因与被上诉人北京东圣凯智装饰工程有限公司（以下简称东圣智凯公司）装饰???修合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初16503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

易达新公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回东圣智凯公司的诉讼请求，支持其反诉请求，一、二审诉讼费由东圣智凯公司负担。

事实与理由：1.东圣智凯公司存在违法分包行为，《装饰工程施工合同》（以下简称《装饰合同》）应属无效。乔东风与东圣智凯公司均认可二者不存在劳动关系，因此东圣智凯公司未经其许可、将装修工程全部分包给没有装修资质的乔东风施工，属于违法分包。2.东圣智凯公司多次违反合同约定，无权请求支付工程款，且应向其赔偿损失。（1）合同约定竣工期限2017年1月22日到期仍未完工；（2）以工人过年为由??挟提前支付第三笔工程款，此时尚未达到合同约定的“造型吊顶、家具框架施工完毕”，付款条件尚不具备；（3）逾期竣工，使其遭遇国家政策变动不得不变动装修。（4）未按照暖气设备施工要求进行装修，并拒绝返工整改。（5）双方就协商解决施工等后续问题时，拒绝送达展柜。3.东圣智凯公司未将展柜送达现场，无权索要该笔工程款。工程预算包含家具、展柜费用，即被上诉人负责提供展柜。东圣智凯公司与第三方之间《美发展示柜加工合同与其无关，原审法院在争议发生一年后到展柜库房的现场勘验，此时的质量等均与其无关。4.原审法院认定“2017年3月东圣智凯公司被迫撤场”事实错误，2017年3月双方一直就暖气整改及协商解决后续展柜、工程施工事宜进行协商，双方此时合作仍在进行中。

东圣智凯公司辩称，同意一审法院判决结果，不同意对??的上诉请求。大量的微信聊天记录可证实，东圣智凯公司并未构成违约。具体过程是：工程逾期开工，对方多次修改图纸，均造成工期延误。春节后，易达新公司提出装修用途从美容美发变更为咖啡厅，而展柜不适用所以暂不安装。后双方一直协商结算问题，东圣智凯公司提出两个方案，并特意提出保留现场以便做好结算。因双方分歧较大，易达新公司找人把东圣智凯公司清出现场，由其他公司施工完毕。暖气并无质量问题，易达新公司自行组织的会议，并未经过东圣智凯公司同意，后来协商时，东圣智凯公司让步提出暖气不热可扣押金，但易达新公司未同意。第三次付款前，门窗、吊顶及装柜框架已施工完毕，框架是固定展柜使用的。后期因迟迟不结算，展柜才未送达。乔东风不是东圣智凯公司的社保人员，是其聘请的施工、带班师傅，在建筑行业较为普遍，合同有效。

2017年6月，东圣智凯公司向一审法院起诉请求：1、判令易达新公司支付剩余未支付的合同款项173250元；2、判令易达新公司支付装修过程中产生的增项费用44746.4元；3、判令因易达新公司支付因不履行合同且不支付合同款项给我公司造成的利息损失（以173250元为基数，自2017年1月29日起至实际付清时止，按照银行同期贷款利率计算利息）；4、判令易达新公司支付设计费用4000元；5、判令易达新公司支付自2017年4月1日起至2017年12月31日止的仓储费（按照每月3000元的标准计算）；6、案件受理费由易达新公司承担。

易达新公司反诉请求：1、请求确认易达新公司与东圣智凯公司于2016年12月14日签订的《装饰工程施工合同无效》；2、请求判令东圣智凯公司向我公司返还多支付的装修款74250元；3、请求判令东圣智凯公司返还我公司供暖设备工程费用19200元；4、请求判令东圣智凯公司没有按时竣工应给我公司造成租金损失81178.5元；5、请求判令东圣智凯公司支付我公司违约金88200元；6、反诉费由东圣智凯公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月14日，易达新公司作为甲方（发包方），东圣智凯公司作为乙方（承包方），签订《装饰工程施工合同》，约定：工程地点位于北京市西城区牛街20#楼底商，工程造价为495000元，工程款的支付时间为：第一次，甲乙双方签订合同时支付25％，第二次，水、电隐蔽工程施工完毕支付25％，第三次，造型吊顶、家具框架施工完毕支付30％，第四次，工程验收合格支付20％；工程期限：工期为图纸确认、消防报批完毕即预付款到位后，即工人到场，各种同时施工算起（如不能按时开工工期顺延）施工工期37天内完工，预计为：开工时间为2016年12月16日，竣工时间为2017年1月22日；在施工过程中，如遇以下原因造成工期滞后，工期相应顺延：因不可抗力或如政府规定、或停水停电等特殊因素影响工期，经甲方书面确认后，工期可按照不可抗力或特殊因素存在的期限相应顺延。因甲方在施工期间修改施工方案及材料而影响工期，经甲方书面确认后，乙方不承担因此而产生的损失，乙方可在合理期限内顺延工期。在施工过程中，因乙方原因，如提供的材料、设备质量不合格等，影响工程质量造成返工的，工期不顺延。甲方工作：1、及时安排现场收尾工作，对于水、电甲方应提供到位，为乙方的入场施工创造条件。2、负责工程质量和进度的监督及竣工验收。3、如需拆除原建筑物结构或设备管线，负责到有关部门办理相应的审批手续。4、施工完毕，乙方向甲方提出验收申请，甲方应在7日内配合乙方安排验收：若甲方不对该工程进行验收，就搬??家具进行办公，则视为默认该工程验收合格。工程变更：工程过程中，甲方可以对合同内未进行的施工项目要求减项，如甲方对合同内已完成获部分完成的施工项目要求减项、更改设计、变更材料，应支付此项目的工程款全部或部分，协商支付返工费。工程过程中，甲方要求增加或减少的施工项目甲方均需签字确认项目及单价，随二期款一起付。工程验收和保养：1、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应组织人员验收，填写工程验收单。2、本工程自验收合格双方签字之日起保修一年，双方应在验收合格签字后，填写工程保修单。……。违约责任：1、凡因本合同双方当事人中的一方不履行合同给对方造成损失的，均由责任方承担责任，并赔偿因此给对方造成的直接或间接损失。2、未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，也由甲方负??。3、因一方原因造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方损失。4、因乙方过失造成的工程延误，乙方应自合同竣工日期，每延迟一天应向甲方交纳相当于工程全款3‰的罚金，直至工程全部竣工。5、因甲方支付工程款延期而造成的工期延误，甲方应自合同规定的付款日起，每延迟一天向乙方交纳工程全款3‰的罚金，直至完成付款，因乙方有违约行为导致甲方延期付款的除外。本合同附件：工程报价单和工程平面图纸。合同末页手写条款约定：……；2、因设计方案还需深化，若全套施工图纸在2016年12月20日前确认，硬装部分春节前基本结束，展柜在元宵节左右到位。3、本预算（除展示柜外）不含家具类、布艺软装类，不再预算范围内。合同所附汇总表记载：伊芙美思美发区域牛街店装修工程预算总价538081.5元，优???至495000元，工程项目包括：一、室内装修工程：1、拆除工程6284元；2、拆除工程5118.88元；3、门窗工程18847元；4、装饰工程94673元；5、给排水工程12518元；6、强弱电部分52490元；7、暖气部分19200元；8、家具、展柜部分270400元；二、其它项目：2000元；四、管理费10550.6176元。

上述合同签订后，易达新公司的付款情况是：2016年12月22日支付第一笔工程款123750元；2017年1月10日，支付第二笔工程款123750元；2017年1月24日，支付第三笔工程款的部分款项74250元。此后，易达新公司未支付任何款项。

一审法院认为，东圣智凯公司与易达新公司签订的《装饰工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。易达新公司主张东圣智凯公司违法转包缺乏证据证明，其据此要求确认涉案合同无效的反诉请求无事实及法律依据，法院不予支持。涉案合同签订后，东圣智凯公司对易达新公司提供的房屋进行了装修，装修过程中，易达新公司要求东圣智凯公司停止施工，将原装修的美发厅改成咖啡厅，东圣智凯公司为此向易达新公司提供了新的设计方案和相关预算，后因易达新公司主张东圣智凯公司安装的暖气存在问题，导致双方产生矛盾，但易达新公司在本案审理中未提交证据证明东圣智凯公司施工的暖气存在问题，因此，易达新公司单方终止合同的行为构成违约，由于易达新公司单方终止合同后另行聘请其他施工队伍将原装修的美发厅改称了咖啡厅，虽经东圣智凯公司提议对东圣智凯公司已完成工程进行结算并保护现场，但易达新公司未配合东圣智凯公司进行结算工作，易达新公司应对因此产生的后果承担法律责任。关于东圣智凯公司要求易达新公司支付剩余工程款的问题，双方发???纠纷后，通过东圣智凯公司公司吴新松与易达新公司蔡俊之间的微信聊天记录可知：东圣智凯公司对于易达新公司应付未付款（包括已定制的家具、框架）的确认金额是15.8万元，条件是送展柜并负责安装，暖气由东圣智凯公司负责安装，剩余工程无需继续进行。但此后，易达新公司在未与东圣智凯公司进行前期工程结算的情况下，另行委托他方将东圣智凯公司已装修的美发厅改成咖啡厅的行为，导致无法对东圣智凯公司已完成工程量进行核算，易达新公司应当承担违约责任，对于易达新公司应向东圣智凯公司支付工程款的数额，东圣智凯公司在庭审中主张已经完成全部工程款项，明显与其提交的微信聊天记录载明的内容存在出入，对东圣智凯公司主张已完成全部工程项目的陈述意见，法院不予采纳；鉴于现已不具备对东圣智凯公司已完成工程量进行评估的客观条???，而东圣智凯公司在与易达新公司协商过程中提出的15.8万元已考虑扣除未完工项目的费用，该数额作为结算依据较为合理，东圣智凯公司提交的证据可佐证尚未安装的展柜已经加工制作完毕，未能如期安装系易达新公司未按期支付工程款项且单方解除合同的违约行为所致，应当视同东圣智凯公司已完成展柜的安装制作，易达新公司应以东圣智凯公司提出的结算数额作为双方最终结算数额；易达新公司主张东圣智凯公司对暖气的施工影响其使用的抗辩意见，未提交相关证据予以证明，法院难以采信，其后期自行放弃由东圣智凯公司为其安装的行为后果，应自行承担责任。综合上述分析，法院认为，易达新公司应再向东圣智凯公司支付工程款15.8万元，对东圣智凯公司要求易达新公司支付剩余工程款请求的合理部分，法院予以支持。关于东圣智凯公司要求易达新公司支付工程增项费用的请求，由于东圣智凯公司未就其主张的工程增项提交证据加以证明，对其此项诉讼请求，法院不予支持。关于东圣智凯公司要求易达新公司支付设计费的请求，东圣智凯公司虽在易达新公司变更工程用途后提供了相关设计图纸，但双方对此未进行明确约定，东圣智凯公司要求易达新公司支付设计费的请求，缺乏依据，法院不予支持。关于东圣智凯公司要求易达新公司支付迟延付款利息的请求，因双方终止合同后，双方并未进行最终结算，因此，易达新公司应支付的后续款项系经法院判决确认，因此，东圣智凯公司要求易达新公司支付迟延付款利息的请求，缺乏依据，法院不予支持。关于东圣智凯公司要求易达新公司支付仓储费用的请求，东圣智凯公司虽提交了与展柜生产商的租赁合同，但未提交证据证明已支付相关仓储费用，因此，对东圣智凯公司此项诉讼请求，法院不予支持。关于易达新公司反诉要求东圣智凯公司退还已付工程款和暖气施工费的请求，东圣智凯公司按照合同约定对涉案工程进行了装修，易达新公司单方终止合同致东圣智凯公司无法履行后续合同义务，其主张东圣智凯公司未完成合同约定项目且完成的工程项目存在问题，缺乏证据证明，其上述诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。关于易达新公司反诉要求迟延完工的损失和违约金的请求，双方签订合同时，虽然在合同中约定了预定开工和竣工时间，但易达新公司向东圣智凯公司第一笔首付款的时间即已超出合同约定的开工时间，且在合同履行过程中，易达新公司又单方终止合同，其要求东圣智凯公司承担违约责任的相关请求无事依据，法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民???诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，北京易达新电气成套设备有限公司给付北京东×××000元。二、驳回北京东×××。三、驳回北京易达新电气成套设备有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审核，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。

根据双方的上诉、答辩意见，本案的事实争议焦点为：东圣智凯公司的行为是否构成违约？

根据在案的微信记录、图纸修改邮件、照片等证据，本院认定该公司并不构成违约，具体理由为：

第一，该工程工期虽有延误，但易达新公司存在逾期支付第一笔款项、变更设计图纸、变更施工内容等情况，因此，东圣智凯公司对工期延误并无责任。第二，易达新公司支付第三笔工程款时，并未足额支付，而根据现场照片，可以初步确认东圣智凯公司施工已完成合同约定。此后，双方在协商结算过程中，易达新公司从未提出门窗、吊顶及家具框架未施工完毕，故易达新公司此项意见不能成立。第三，根据展柜订购合同、微信记录及一审法院的现场勘验，展柜确已购买，因易达新公司提出推迟安装及此后双方协商未果，展柜最终未能安装，责任不在东圣智凯公司。第四，现易达新公司单方制作的会议纪要不能作为依据，故其不能证明暖气存在质量问题，东圣智凯公司并无返修责任。第五，装饰装修工程与其他建设工程有所区别，发包人对现场的控制能力一般并不弱于承包人，根据微信记录及此后工程的施工结果，应认定东圣智凯公司系被迫撤场???

本院认为，根据双方上诉、答辩意见，本案的法律争议焦点可以归纳为：易达新公司与东圣智凯公司的《装饰合同》是否有效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

根据前述司法解释的规定，承包人违法分包的合同无效，但并未规定，此时承包人与发包人间的施工合同无效。至于本案，虽乔东风与东圣智凯公司并无劳动关系，但双方均称乔东风系现场施工负责人。根据本案微信记录，工程后续问题均由东圣智凯公司公司员工吴新松联系处理。因此，本院无法认定乔东风与东圣智凯公司间系工程分包关系。同时，即使存在分包关系，也仅是分包合??无效，并不能影响到《装饰合同》的效力。

综上所述，易达新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10246元，由北京易达新电气成套设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王金龙

审判员　　霍翠玲

审判员　　王　佳

二〇一八年七月三十日

书记员　　孙辰姝