某某、甘肃宏锋建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘01民终3966号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年2月7日出生，汉族，住河南省上蔡县，

委托诉讼代理人：李淑玲，甘肃旭太律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃宏锋建设工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区雁滩高新开发区南河北路608号红星财富中心2316室。

法定代表人：张志红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘景发，甘肃速锐律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人甘肃宏锋建设工程有限公司（以下简称宏锋公司）劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4711号民事判决或依法改判。2.一审、二审诉讼费由宏锋公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，***与宏锋公司之间存在事实劳动关系。一、***一审中对宏锋公司提交的考勤表、工资表的真实性均提出异议。宏锋公司提交的工资表是一年前且是一张没有任何折叠或装订痕迹的平整的A4纸，宏锋公司辩称其公司的会计凭证（账簿）都是用夹子夹着的，没有装订的习惯，违背会计记账规范也不符合常理。二、宏锋公司对***提交的七份录音持有异议，但经法庭询问，不申请对录音资料进行音像鉴定，故对该录音资料的真实性应予以采信。***与宏锋公司原法定代表人张俊峰之间的录音内容可以证明宏锋公司认可***在其公司干活并领取工资的事实，***与宏锋公司之间存在事实劳动关系。

宏锋公司辩称，***所述不属实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

宏锋公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认宏锋公司与***之间不存在劳动关系。2.本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2017年4月7日，***受张总（***称系宏锋公司原法定代表人张俊峰的小舅子）之邀到宏锋公司承包的大砂坪警察学院工地干活，宏锋公司、***未签订书面劳动合同，宏锋公司也未给***发放过工资及缴纳社会保险费用，发放工作证、出入证、服务证等。***称2017年4月12日下午5:50许在该工地干活时受伤，之后再未到该工地干活。***于2017年9月27日以宏锋公司为被申请人向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认其于2017年4月12日受伤时与被申请人存在事实劳动关系，该委以兰劳人仲裁字[2018]第12号仲裁裁决书支持了***的仲裁请求，宏锋公司遂诉至一审法院。宏锋公司原名称为“甘肃宏锋建筑装饰工程有限公司”，诉讼中于2018年9月10日变更名称为“甘肃宏锋建设工程有限公司”。***所称张总在***提供的电话录音中自认宏锋公司将大砂坪警察学院工地的部分工程分包给他。***自认其以打零工为生，活干完给钱，中间借点生活费，是该张总把他叫去干活的，干一天300元，干了几天就出事了。

一审法院认为，判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系有形式和实质两种基本依据，形式判断为劳动者与用人单位签订的书面劳动合同，合同是判断劳动关系成立与否的基本依据；实质判断则为劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同，但已经形成事实上的劳动关系。本案中，首先，宏锋公司、***未签订书面劳动合同;其次，参照劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条第一款之规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’”招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。”本案***既未提供任何宏锋公司向其发放工资或缴纳社保的证据，也无宏锋公司向其发放的工作证、服务证等，且其自认系受张总之邀到宏锋公司承包的工地干活，其与张总的电话录音中张亦认可（活是）“他（即宏锋公司原法定代表人张俊峰）给我包给的”，***仲裁申请书中称“应聘”到宏锋公司工作并无任何证据予以证实；同时，宏锋公司提供的考勤表、工资表亦显示宏锋公司的员工名单中并无***，故***称与宏锋公司存在事实劳动关系的主张不能成立。至于***所称《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，属于承担民事责任的法律依据，不能作为认定劳动者与发包人之间具有劳动关系的法律依据。对宏锋公司的诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:宏锋公司与***之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由***负担。

本院二审期间双方当事人均未提交新的证据。二审中，就法庭提出***从事的木工是阶段性还是持续性的问题，***陈述“一个工程一个工程的干。一个工程干完后就停下来了，下一个工程开了就再去干，上诉人是木工，一天工资300元。”并称在案涉工程之前，宏锋公司也曾找到***干过活，以前干活的钱按天结，每天300元。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点为，***与宏锋公司之间是否存在劳动关系。对于双方当事人是否存在劳动关系的认定,应从双方是否具有建立劳动关系的合意,双方是否存在人身依附性及财产性,劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥和监督等方面综合考量。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”该《通知》第二条的(二)、(五)项的有关凭证由劳动者负举证责任。本案中,***与宏锋公司未签订书面的劳动合同,***未提供用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，其一审提交的调查笔录、证人证言、录音资料，仅能够证明***在工地受伤的事实以及因受伤与相关人员的协商过程，没有宏锋公司认可与***之间存在劳动关系的谈话内容，不足以证明***与宏锋公司之间存在经济、组织和人身上的从属性，故***对其主张应当承担举证不能的不利法律后果。同时，结合***陈述在案涉工地干活之前亦曾在宏锋公司处干过活、按每日300元结算工资等事实，双方当事人之间不符合认定劳动关系成立的法律要件。***的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　关　涛

审判员　王志娟

审判员　徐晓曦

二〇二一年四月十四日

书记员　孙元堃