包头市福宇建筑有限责任公司与包头海平面高分子工业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院

民事判决书

（2020）内02民终2572号

上诉人（原审被告）：包头市福宇建筑有限责任公司。

法定代表人：刘志坚，经理。

委托诉讼代理人：李华，内蒙古硕达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：包头海平面高分子工业有限公司。

法定代表人：陶江。

委托诉讼代理人：陈崇。

委托诉讼代理人：麻贺昆，内蒙古万生律师事务所律师。

原审第三人：刘震宇，男，住内蒙古自治区包头市。

上诉人包头市福宇建筑有限责任公司（以下简称“福宇建筑公司”）因与被上诉人包头海平面高分子工业有限公司（以下简称“海平面高分子公司”）、原审第三人刘震宇建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福宇建筑公司的委托诉讼代理人李华、被上诉人海平面高分子公司的委托诉讼代理人陈崇、麻贺昆到庭参加诉讼。原审第三人刘震宇经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。

福宇建筑公司的上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人无需向被上诉人支付违约金111500元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2017年3月6日，上诉人与被上诉人签订了《包头化工氯乙烯车间新增转化器钢筋混凝框架制作工程施工合同》，上诉人将上述工程交由刘震宇施工，刘震宇只是上诉人内部的项目经理，负责被上诉人部分施工。从一审庭审中提交的证据《建设施工合同》、《初审结算书》、《合同工程质保验收单》中签字都能证明以上事实。一审法院将内部委派的关系认定为外部转包关系错误。

海平面高分子公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应当驳回上诉维持原判。

原审第三人刘震宇未到庭，未提供书面答辩意见。

海平面高分子公司向一审法院提出起诉请求：1.请求判令被告向原告承担违法转包违约金188392.8元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：2017年3月6日，原告海平面高分子公司与被告福宇建筑公司签订了合同编号为C10021703040016的《包头化工氯乙烯车间新增转化器钢筋混凝框架制作工程施工合同》，合同约定海平面高分子公司将氯乙烯车间新增转化器钢筋混凝框架制作工程发包给福宇建筑公司。合同第七条第一款约定本合同工程造价暂定为1115000元，实际工程造价依据本合同约定的结算方式按实结算。合同第十条约定组成本合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款，本合同专用条款内容如有与本合同协议书内容不一致的，以本合同协议书的内容为准。合同第三部分专用条款第二十六条第五项约定承包人违反约定进行分包或转包，承包人应按合同总价的10%向发包人支付违约金，并承担由此给发包人造成的全部经济损失。专用条款第二十八条第一项约定本工程发包人不同意承包人任何形式的转包分包工程。合同签订后，福宇建筑公司将上述工程交由第三人刘震宇进行施工。该工程已经验收合格并完成质保验收完成。另查明，在刘震宇与海平面高分子公司、福宇建筑公司建设工程施工合同纠纷另一案中，福宇建筑公司出具一张说明，载明福宇建筑公司在东方希望包头稀土铝业有限责任公司、包头东方希望铝合金有限公司、包头海平面高分子工业有限公司承包的所有工程以原告刘震宇为项目经理，其自行组织人员施工、独立核算，福宇建筑公司不直接派驻人员管理。以上事实，有原告提供的《包头化工氯乙烯车间新增转化器钢筋混凝框架制作工程施工合同》、民事起诉状等证据及双方当事人当庭陈述经庭审质证、认证在案予以佐证。

一审法院认为，原告海平面高分子公司与被告福宇建筑公司签订的《包头化工氯乙烯车间新增转化器钢筋混凝框架制作工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，合同合法有效，合同双方均应按照合同约定履行各自应尽义务。福宇建筑公司承包了海平面高分子公司氯乙烯车间新增转化器钢筋混凝框架制作工程后，将上述工程全部转包给第三人刘震宇，违反了合同第三部分专用条款第二十六条第五项之约定，应当承担违约责任。海平面高分子公司主张按照工程总造价1883928元计算违约金，却未向本院提交双方结算单据等证据，海平面高分子公司也没有其他证据证实其主张的工程总造价金额，一审法院按照合同第七条约定的工程造价金额1115000元计算违约金，即111500元（1115000元×10%）。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告包头市福宇建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告包头海平面高分子工业有限公司违约金111500元。二、驳回原告包头海平面高分子工业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4068元，减半收取计2034元（原告已预交），由被告包头市福宇建筑有限责任公司负担1220.4元，由原告包头海平面高分子工业有限公司负担813.6元。

经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中双方当事人均未提交新的证据。

本院认为，海平面高分子公司与福宇建筑公司于2017年3月6日签订的《包头化工氯乙烯车间新增转化器钢筋混凝框架制作工程施工合同》已实际履行，该协议合法有效。双方当事人在合同中明确约定“承包人违反约定进行分包或转包，承包人应按合同总价的10%向发包人支付违约金，并承担由此给发包人造成的全部经济损失。”上诉人福宇建筑公司上诉称，原审被告刘震宇为上诉人内部的项目经理，负责被上诉人部分施工，其与上诉人不是外部转包关系。经审查，在刘震宇与海平面高分子公司、福宇建筑公司建设工程施工合同纠纷另一案（2020内0291民初633号），福宇建筑公司出具说明“福宇建筑公司在东方希望包头稀土铝业有限责任公司、包头东方希望铝合金有限公司、包头海平面高分子工业有限公司承包的所有工程以原告刘震宇为项目经理，其自行组织人员施工、独立核算，福宇建筑公司不直接派驻人员管理。”故一审法院认定原审第三人刘震宇与福宇建筑公司之间构成转包法律关系正确，一审判决并无不当。福宇建筑公司的上诉请求缺乏证据予以证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费4068元，由上诉人包头市福宇建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 张志强

审判员 包杏花

审判员 王　伟

二○二○年十一月三十日

书记员 张景文

附：本判决引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。