***、**与中锃交通建设集团有限公司（******工程有限公司）、***建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤12民终323号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月19日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区××××××××××××队。

委托诉讼代理人：张朝华，广东安达信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1949年3月11日出生，汉族，住广东省罗定市××××××××××××。

委托诉讼代理人:范丹霞，广东金桥百信（肇庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张淑娴，广东金桥百信（肇庆）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中锃交通建设集团有限公司，住所地江西省鹰潭市龙虎山风景名胜区×××××××××××××××。

法定代表人：陈某1。

委托诉讼代理人：鲍钧海，江西红阳光律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1966年4月22日出生，汉族，住四川省仪陇县×××××××××。

上诉人***、**因与被上诉人中锃交通建设集团有限公司（以下简称中锃公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。***及其委托代理人张朝华，中锃公司的委托诉讼代理人鲍钧海，**及其委托诉讼代理人范丹霞、张淑娴，第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***全部诉讼请求，并由中锃公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定法律事实关系错误、证据不足，实体判决处理错误，二审依法予以改判。（一）本案中，***作为“县作X459线大湾至马安路面改造工程”项目中的“路基防护工程、边坡防护工程以及路面排水沟工程”等附属配套工程的直接施工承包者，与中锃公司签订书面《工程承包合同》，合同的相对方是***与中锃公司，***承接的上述附属配套工程是由中锃公司直接分包的，而不是通过**分包给***，**也否认其与***存在合同分包关系，**亦称其与中锃公司是承包了其他工程(***与**是平级的施工承包者，不存在隶属关系)，**没有直接支付过任何一分钱的工程款项给***，***已收的工程款项都是由中锃公司支付的。由此可见，本案中的建设工程施工合同法律关系相对方是***与中锃公司，**与***没有任何合同法律事实关系。一审判决没有查明和确定**在本案中的身份、地位问题，更没有查明和确定**与***之间到底是何种法律关系，其判决**需向***承担付款义务的依据是什么、理由是什么均没有作出论述。因此，一审判决在没有相关有力证据和查明、确定**身份、地位情况下，随便牵扯到***与中锃公司之间的合同法律关系当中，并对***与中锃公司之间的合同法律关系造成损害、损害***的正当合法权益，属于明显的认定法律事实关系错误不清，以致造成实体判决处理错误，***请求二审法院依法予以纠正。（二）根据上述意见可知，***与**之间并无任何的工程施工合同法律关系，***与中锃公司才有真实直接的施工合同法律关系，**无权对***与中锃公司之间的合同法律关系和相关工程款结算、支付事宜进行任何干涉和决定，***与中锃公司之间的合同法律关系和相关工程款结算、支付事宜，应当严格按照双方所签订的书面《工程承包合同》的约定执行，而不是按照其它任何与本合同无关的外在因素执行。本案中，一审判决不是严格执行***与中锃公司所签订的《工程承包合同》约定，而是片面采信**提交的所谓“***护坡墙工程进度支付计算单”，该计算单并非***与**计算本案相关工程的单据，**并没有实际支付过一分钱的本案工程款给***，其何来计算、支付进度款给***。***与中锃公司的《工程承包合同》中也没有约定过要扣减税金、管理费等费用，扣减没有依据。因此，**不是本案合同法律关系相对人，其无权对***与中锃公司之间的合同法律关系进行干涉，更无权对***与中锃公司之间的工程款事宜进行计算、结算、扣减等，**提交的上述“***护坡墙工程进度支付计算单”与本案客观事实完全不符，是与本案没有任何关联性的外在因素，不能作为认定本案事实的证据使用。一审法院偏信采纳该证据，对***与被***中锃公司之间的工程款进行扣税、扣管理费，是完全违背客观事实、毫无道理的错误认定和判决，恳请二审法院依法予以纠正。二、一审法院严重违背“意思自治”“契约自由”原则，随意过度行使自由裁量权，严重损害法律权威和***正当合法权益，显失公平正义。（一）在本案中，***与中锃公司是签订了书面《工程施工承包合同》，合同中约定了相关工程项目的具体单价，这是合同双方当事人在平等、自愿、协商一致基础上确定的对工程项目内容计价依据，其中“挖坡面普通土”的单价为50.66元/m³，该项落在第9点“方格浆砌石护坡”项下，属于路面上高坡的挖土施工工程，施工难度是相当大的(该工程项目是路面改造工程，不是新的开路工程，***施工的挖路面斜坡是在原有路面斜坡基础上进行修挖，难度很大很危险)。而且，合同中并没有约定该单价是以何种方式开挖的“挖坡面普通土”的单价，根据客观实际情况，这是双方约定的综合性“挖坡面普通土”单价，包括了机械挖土、人工挖土和运输土方等几项内容，双方的合同中只约定了一个“挖坡面普通土”单价50.66元/m³，而没有另外再约定其它“挖坡面普通土”的单价。合同双方当事人应当严格执行合同约定的单价进行结算计价，自觉遵守和尊重民事法律关系中的“意思自治”“契约自由”原则，否则，把合同当儿戏随意抛开不予执行，那么所订立的合同还有什么意义。（二）至于中锃公司与业主单位肇庆市高要区××××管理站所签订的工程承包施工合同中约定的子项目工程单价是多少，中锃公司向业主单位报审的单价是多少，那是中锃公司与业主单位之间的事情，***无权过问和干涉，他们之间的单价约定对***也没有任何法律约束力。***不是业主单位的合同相对方，***绝对不能接受和执行中锃公司与业主单位之间订立的“挖坡面普通土”单价，而只能执行***与中锃公司所签订《工程施工承包合同》约定的“挖坡面普通土”单价50.66元/m³。本案中，对于***完成的“挖坡面普通土”工程量12718.080m³，合同双方当事人均确认无异议，因此，***完成“挖坡面普通土”的工程款总价应为644297.93元（50.66元/m³×12718.080m³）。（三）一审判决严重违背“意思自治”“契约自由”原则，擅自将***与中锃公司所签订《工程施工承包合同》约定的“挖坡面普通土”单价50.66元/m³拋开置之不理，自作主张选择适用与***毫无法律关系的由中锃公司与业主单位约定的“挖坡面普通土地”单价4.35元/m³，并擅自解释为机构挖土单价，同时擅自添加运输单价13.92元/m³。***与中锃公司所签订《工程施工承包合同》约定的“挖坡面普通土”单价只有50.66元/m³这一个，何来什么机械挖土单价、运输单价。中锃公司与业主单位约定的单价怎么能够随便套用到***去完成的高难度的施工工程项目呢，按一审判决的逻辑，***与中锃公司所签订的合同岂不是废纸一张，让***去取代中锃公司作总承包、业主单位直接结算、支付工程款给***，何必再通过被***中锃公司。事实上，一审法院的判决是不尊重客观事实、不执行合同约定，严重违背法律规则、合同原则，随意过度行使自由裁量权，严重损害法律权威和***正当合法权益的错误判决，显失司法公平正义，二审法院应依法予以纠正。综上所述，一审判决认定法律事实关系错误、证据不足，而且严重违背“意思自治”“契约自由”原则，随意过度行使自由裁量权，严重损害法律权威和***正当合法权益，显失司法公平正义，实体判决处理错误，请二审法院依法予以纠正。

**上诉请求：撤销一审判决，依法查明事实依法改判，或者发回重审，并由***、中锃公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对案涉工程款的计算存在明显错误。***提供的《X459大马线工程数量价款计算表》中207-1-3-cC15水泥混凝土排水沟的单价与《建设工程结算报审书》的报审单价不一致。首先，根据一审法院采信《建设工程结算报审书》确定案涉施工项目的单价，采信《X459大马线工程数量价款计算表》确定案涉施工项目的数量。然而，根据《建设工程结算报审书》，207-1-3-cC15水泥混凝土排水沟单价为400.64元，总完成量为29.552m³，合计为11839.71元。而***提供的《X459大马线工程数量价款计算表》207-1-3-cC15水泥混凝土排水沟单价为1117元，总完成量为29.552m³，合计为33009.584元。可见，***提供的《X459大马线工程数量价款计算表》中该项目的总额超过报审结算金额，超出部分为21169.874元。一审判决计算案涉工程款为：766256.02元(1167808.97元-644297.93元+232359.32元+10385.66元)，并未扣除上述超出部分21169.874元，因此一审判决对案涉工程款的计算存在明显错误。二、一审判决认定的***的工程款并未扣减***应承担的工程检测费、工程资料费等费用。《***护坡挡墙工程进度支付计算单》中明确写明“本案工程还需负担的其他费暂未计算(工程检测费、工程资料费等)”，而截止目前为止***先行支付的总工程检测费及工程资料费大概为25万元。根据约定，***应当承担一定比例的工程检测费及工程资料费。然而，一审判决认定***的工程款并未扣减***应承担的工程检测费、工程资料费等费用，明显错误。三、一审判决书依据《建设工程结算报审书》及《X459大马线工程数量价款计算表》计算是不合理的、显失公平的。（一）***与中锃公司于2016年2月20日签订的《工程承包合同》约定：“工程进度付款及结算方式均按公司与业主签订的主体合同及路基路面主体工程和施工班组与项目部签订的协议承诺书执行”，故应按照肇庆市高要区××××管理站与中锃交通建设集团有限公司签订的工程承包合同进行工程款的结算和付款，现涉案工程已完工，***实际已收到了合同约定的工程量的70%的工程款，依据合同约定剩余合同约定的工程量的30%的工程款应待工程验收报高要区投资评审中心办理结算并支付工程款后才能支付给***。（二）***已完成的“挖坡面普通土(总完成量12718.08立方米)”及“弃方-土方(总完成量：12718.08立方米)”项目为涉案工程的新增部分，属变更项目，具体价款需办理交工验收后报高要区投资评审中心办理结算后才能确定。经了解，上述工程量是***施工过程中新增的工程量，对工程量单价没有进行过书面约定，具体价款无法确认和何时支付也没有约定，只能待工程整体验收后报高要区投资评审中心办理结算后才能确定。（三）经对比高要区投资评审中心2020年9月21日出具的初步评审结果、《建设工程结算报审书》以及***提供的《X459大马线工程数量价款计算表》，**发现初步评审结果对***施工的工程项目存在多处漏审、少审的情况，漏审项目内容有：挖坡面普通土（项目编号203-1-1）、弃方-土方（项目编号303-1-11）、C15水泥混凝土排水沟（项目编号207-1-2-c）500mmC25钢筋混凝土排水管、300mmC25钢筋混凝土排水管、400mmC25钢筋混凝土排水管、200mmPVC管（上述项目编号为207-10-1）、C15水泥混凝土护坡（项目编号5-1-5-3改），边沟M10水泥砂浆抹面(2cm)（项目编号207-1-2-c）报审总结算金额2693.83元，评审金额为1232.59元。人工挖检查踏步普通土（项目编号208-3-1-a）报审总结算金额1873.73元，评审金额为1325.39元。M7.5浆砌片石检查踏步（项目编号208-3-1-b）报审总结算金额7738.00元，评审金额为5597.32元。由于初步评审结果存在多处漏审、少审的情况，2020年10月22日，肇庆市高要区××××管理站向高要区投资评审中心提交了核对意见及相关的依据，要求评审中心重新核算。目前评审中心仍未出具结算终审结果。根据上诉分析可知，案涉工程款应该按照高要区投资评审中心的结算终审结果计算。由于评审中心的结算终审结果极有可能会低于《建设工程结算报审书》的报审工程款，在评审中心仍未出具终审结果的情况下，如果按照一审判决依据《建设工程结算报审书》及《X459大马线工程数量价款计算表》计算案涉工程款，将会导致***获得的工程款远高于其根据评审终审结果计算所应得的金额。因此，一审判决书依据《建设工程结算报审书》及《X459大马线工程数量价款计算表》计算案涉工程款是不合理的、显失公平。综上所述，一审判决认定事实错误，请二审法院依法查明事实，依法纠正一审判决，维护**的合法权益。

**的答辩及补充上诉陈述：一、一审判决未对**是否为本案被告进行查明及认定，导致一审判决认定事实错误，认定法律关系错误，损害了**的权益。（一）***没有起诉**承担责任，选择起诉是原告的权利。***没有将**列为被告。一审法院经中锃公司的申请追加**为被告没有法律依据。一审法院在***没有同意的情况下，直接追加**为被告，违背了民事诉讼不告不理原则和处分原则。（二）**与***没有合同关系，双方不存在案涉工程的分包关系，**不是本案的适格被告。案涉工程合同是中锃公司与***之间签订，**是中锃公司授权情况下代表该公司与***签订工程承包合同。***收到的工程款都是直接从中锃公司账户拨付，可以印证该公司是同意至少知情将案涉工程分包给***。根据合同相对性原则，案涉工程承包、发包及工程款支付等实际情况，是中锃公司将中标工程的部分工程分包给***，***只能向中锃公司主张支付工程款，故**不是本案被告。（三）一审判决没有查明和确定**在本案中的身份、地位问题，更没有查明和确定**与***之间是何种法律关系，也没有对其判决**需向吴良柱承担付款义务的依据、理由作出论述，直接将**列为被告并判决其承担清偿责任，属于认定法律事实关系错误，造成实体处理错误，请求二审法院予以改正。二、***一方面主张应当严格按照与中锃公司签订的《工程承包合同》约定执行，另一方面却主张中锃公司与业主单位（肇庆市高要区××××管理站）之间的合同对其没有任何法律约束力，刻意回避不利于自身主张的合同约定，不符合客观事实。（一）***与中锃公司签订的《工程承包合同》约定“工程进度款及结算方式均按公司与业主签订的主体合同及路基路面主体工程和施工班组与项目部签订的协议承诺书执行”，故应中锃公司与业主单位（肇庆市高要区××××管理站）签订的主体合同即县道X459大湾至马安路面改造工程《广东省建设工程标准施工合同》进行工程款结算和付款。然而，***却主张中锃公司与业主单位签订的主体合同对其没有法律约束力，该主张明显不符合《工程承包合同》上述约定。（二）***、**、中锃公司的代表肖文签名的《X459大马线工程量确认表》确认***完成203-1-1挖坡面普通土数量为12718.08m³。这项工程属于公路工程技术规范第200章路基挖土方的工程子目号（203-1-a）。《县道X459大湾至马安路面改造工程招标文件》第五章工程量清单表中并无此项工程，因此，此部分工程属于新增变更项目。新增项目工程量计价，应按照《广东省建设工程标准施工合同》第二节公路工程专用合同条款15.4.4：“已标价工程量清单中无适用或类似子目号单位，由承包人依据变更工程资料、计量规划和计价办法、工程造价管理机构发布的材料价格提出变更价格，经监理审查后，报发包人审核确定，最终以财政审定为准”以及第17.3条“说明：因变更导致新增金额及超过原中标清单项数量的金额不列入进度款申报范围，该项造价待交工结算时按相关条款进行结算”之约定执行。因此，***完成203-1-1挖坡面普通土的具体单价应以2020年12月16日高要区投资评审中心就县道X459大湾至马安路面改造工程出具的《建设工程结算书》的最终结算结果为准。（三）203-1-1挖坡面普通土在《建设工程结算书》中对应的项目为203-1-1挖土方（外运包干），其单价为13.4元。此处的单价已经包含了弃土运输费，即包含《X459大马线工程量确认表》303-1-11弃土-土方的计价。因此，按单价13.4元/m³计算，***所完成的12718.08m³挖土（外运包干）的工程价款为170422.27元。三、***的工程款应扣减税费、管理费、工程保修金，以及***与***约定按比例承担的工程检测费、资料费等。（一）**与***签名确认的“***护坡挡墙工程进度支付计算单”载明***负担税金6.5%、管理费13.5%。因此，***的工程款应扣减上述税金、管理费，***应承担税费40855.66元，管理费84854.06元。（二）《广东省建设工程标准施工合同》第二节公路工程专用合同条款第17.5条约定“通过财政审核后按审定的工程结算造价支付至95%，工程结算造价的5%作为工程保修金，交工验收后保质期内若发现施工质量问题，承包人全部负责无偿保修，延误保修时间的，由发包人代为实施，费用从保修金中支付。”因此，***应承担工程保修金31427.43元。（三）“***护坡挡墙工程进度支付计算单”第四条载明“本项目工程还需负担的其他费暂未计算（工程检测费、工程资料费等）。”按照***与***的约定，双方按照各自工程结算价占总工程结算价的比例承担工程检测费、工程资料费等开支。***应承担工程检测费、工程资料费69148.30元。综上，***完成工程项目总价应为628548.63元，扣减税费40855.66元、管理费84854.06元、工程保修金31427.43元、工程检测费与工程资料费69148.30元，以及已付工程款330000元，***剩余工程款为72263.17元。

中锃公司答辩称，一、中锃公司不是***的合同相对人，**为***合同的相对人，一审法院认定中锃公司承担责任存在错误。（一）中锃公司承包高要区地方公路管理站发包的“县道X459大湾至马安路面改造工程”后，将工程转包给**，**为整个工程的承包人。（二）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十一条的规定，盖章行为是否对公司具有法律效力，需要确认签约之人是否具有代理权或代表权。《工程承包合同》的签订是**和***。**既不是中锃公司的法定代表人或员工，中锃公司也未出具授权委托书给**。从这点上看，**既无代理权也无代表权。（三）**的行为不构表见代理，***不是善意合同相对人。一审庭审笔录清楚记录***与**之间工程合作多年，合作工程项目十几个。**从中锃公司承接工程后，按照原工程量清单和单价分包了部分护坡工程给***。合同成立需要双方的意思表示，在***的承包合同成立过程中，洽谈双方为**、***，并没有中锃公司，也不可能有中锃公司的意思表示。（四）***与**之间工程款的支付、确认，均是**和***之间相互认可。***收到的工程款330000元，其中225000元为中锃公司依据**委托支付给施工班组。中锃公司提供收据、承诺书和转账回单等证据，证明中锃公司均是按照**提供的账号向**支付工程款。另一部分为***向***支付105000元，***也认可案涉工程的工程款。（五）**提供的“***护坡挡墙工程进度支付计算单”也是***找到**，与**单独结算。一审庭审***亲自作出说明。***总工程进度款、负担税金及管理费、工程进度款的结算、计量等均是与**之间确定。二、一审判决认定***施工的“项目编号：203-1-1，项目内容：挖坡面土方”（以下简称案涉工程），属于新增项目工程，是原工程量清单中没有的工程量，依据公路工程“技术规范”规范，属于路基土方工程，而不是路基防护工程正确。认定***施工的案涉工程量采用政府审核的综合单价计算工程价款，符合合同约定。（一）***主张的案涉工程施工内容和工程量，在招标文件中工程量清单中没有该项目编号子目号，也没有该工程量。案涉工程数量是***在施工中土方塌方产生的工程量。该工程量由***自行单独上报监理单位和建设单位，监理单位、建设单位直接柱良的上报签名和盖章确认工程量，从这点上看，案涉工程挖运土方属于新增项目。根据***一审举证提供的信访回件，肇庆市高要区××××管理站明确答复“坡面挖土方，属于变更工程、新增项目”。根据建设单位、监理单位和施工单位签字盖章的《建设工程报审结算书》中“项目编号第200章第203-1-1，挖坡面普通土”一栏显示，原合同数量为0。再次说明，该工程子目再招投标时是没有的工程量，该为新增项目，变更工程。肇庆市高要区财政局财审出具的《建设工程结算审定书》中的工程项目结算价汇总表，将工程分为清单项目内工程和清单项目外工程。其中清单子目号203-1-1挖土方（外运土方）编制在清单项目外工程中。故“项目编号为203-1-1，挖坡面普通土”为新增工程。（二）***一审举证的《X459大马线工程量确认表》中的项目编号是根据《技术规范》相应章次编号，工程量清单中各章子目的范围和计量，也是与《技术规范》范围、计量和支付条款相结合起来理解。依据公路工程《技术规范》第200章路基中施工要求和质量检验标准及计量和支付规定，“项目编号为203-1-1，挖坡面普通土”是《技术规范》第200章第203节路基土石方工程的范围，不是《技术规范》第200章第208节路基防护工程护坡、护面墙的范围。《X459大马线工程量确认表》有***、**、建设单位代表、监理单位代表签字认可，系各方协商一致意思表示，各方应该遵守。《X459大马线工程量确认表》同时也载明了“项目内容挖坡面普通土，但项目编号却为“208-3-2a”的工程内容。可见，同样名为“挖坡面普通土”，项目编号为“208-3-2-a”和项目编号“203-1-1”，这两个标识之间区分明确,显然是因为其二者内部的施工要求、质量检验标准、计量和支付的的不同导致的。故二者不同为两个不同的工程。肇庆市高要区财政局财审出具的《建设工程结算审定书》将清单子目号203-1-1挖土方（外运土方）编制在清单项目外工程中的“路面挖土方”工程子目，而不是编制在清单内工程中的护坡、护土墙工程子目中。故《X459大马线工程量确认表》中项目编号“203-l-1—挖运坡面普通土”是路基土石方工程，不是路基防护工程综合单价不能张冠李戴。（三）本案中***新增工程“项目编号为203-l-1，挖坡面普通土”工程量已经确认，但综合单价尚未确定。结算需要工程量和综合单价同时确定。***与**签订《工程承包合同》，约定“工程进度付款和结算方式均按公司与业主签订的主体合同及路基路面主体合同和施工班组与项目部签订的协议承诺书执行”，即***新增工程量工程价款结算依据建设单位和中锃公司签订的施工合同中结算条款执行。同时，中锃公司与建设单位签订的《广东省建设工程标准施工合同》（下简称标准合同）第二节公路工程专用合同条款第15.4.4条和第17.3条之约定，新增工程的综合单价，以财政审核单价为准。***新增工程项目（编号为203-1-1；项目内容：挖坡面普通土）综合单价和结算，以财政审核确认综合单价基础结算。***主张的采用护坡、护土墙中挖土方的综合单价套在路基土石方工程中计算工程价款属于张冠李戴；一审法院采用《建设工程结算报审书》中的报送单价，违背了***与**签订的《工程承包合同》约定，错误计算工程价款。三、一审法院认定***应得工程价款应扣减税金和管理费，是正确的，二审法院应在一审的基础上，按照合同约定在***工程款中再另行扣减资料费和检测费。一审起诉时，***提供的《工程承包合同》不全，遗漏了承诺书一份，承诺书中已经约定了***应缴纳管理费、税费、资料费和检测费，故***的结算应扣减管理费、税费、资料费和检测费。***和**之间签订的《***护坡、档土墙工程进度支付计算单》，在支付进度款时，已将税费和管理费予以扣减后支付的。故一审法院认定该税费和管理费扣减是正确的。另外，因***与**签订的《工程承包合同》及《***护坡、挡土墙工程进度支付计算单》约定并执行扣减税费、管理费、资料费和检测费等，但其中资料费和检测费因为金额未确定，暂时未扣减，一审法院未扣减，这是错误的。现在工程已经竣工结算，资料费和检测费有合同约定，也实际产生，二审法院应按照***工程价款7％的比例扣减该费用。四、一审法院对新增工程内容，采用《建设工程结算报审书》中报送的综合单价是权宜之计，现高要区财政局财政审核综合单价已经确定，应按照合同约定采用财政审核综合单价计算新增工程价款。***提供的《X459大马线工程量确认表》载明“207-1-3-cC15水泥混凝土排水沟”数量为29.552m³、300mmC25钢筋混凝土排水管12M、400mmC25钢筋混凝土排水管36M、200mmPvC管12.7M、208-3-cC15水泥混凝土护坡79.96m³五项工程内容，***与**签订的合同中均未约定工程量，也未约定综合单价，仅约定新增、变更的工程量按照财政审核综合单价确定。一审法院认定工程量采用《X459大马线工程量确认表》确定的工程量，综合单价采用《建设工程结算报审书》中报审综合单价这是一审法院在财政审核未出具的情况下作出的判决，这是权益之计。现肇庆市高要区财政局已经针对案涉项目作出最后财政审核，财政审核单价也最终确定。故二审法院应改正一审法院的错误认定，对合同以外的工程量采用财政审核综合单价计算其最终的工程价款。综上，***的上诉诉请无事实和法律依据，且与自己一审的陈述自相矛盾，应予以驳回，并请求二审法院依法扣减一审法院少扣减的金额。

原审第三人***述称，坚持一审诉讼中的陈述，没有新意见补充。

***向一审法院起诉请求：判令中锃公司立即付清拖欠工程款881335.97元，并支付逾期付款所造成的利息损失共8837元（以工程款余额881335.97元为基数，按年利率6%标准自2019年7月16日起暂计至2019年9月15日止，之后至完全付清日止的按此标准另计）；判令中锃公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定的事实：2016年2月20日，***与江***工程有限公司（2018年10月31日更名为中锃交通建设有限公司，2018年11月14日更名为中锃交通建设集团有限公司）签订《工程承包合同》一份，约定将“县道X459大湾至马安路面改造工程”项目中的“路基防护工程、边坡防护工程以及路面排水沟工程”等附属配套工程以“包工包料”形式发包给***组织施工班组完成相关工程任务。合同签订后，***依约组织施工班组进场施工并履行完成了相关的工程施工任务，工程完成后，已将相关工程施工成果交付给中锃公司与业主方使用多时。在此过程中，中锃公司支付了33万元（其中25000元为庭后补充确认）进度款给***，其余款项未付，双方酿成纠纷，且对工种计价方式出现严重争议。***认为：工程完成并交付使用后，相关工程量经施工方、监理方、业主方等相关代表于2019年7月15日最终结算验收合格并签字确认，***根据合同约定和工程量结算确认结果，计算工程款总额为1186330.97元，扣减中锃公司已支付的工程进度款305000元，中锃公司实际仍拖欠***工程款余额881335.97元未支付。中锃公司认为：***主张的工程量工程价款由合同约定的工程承包内容和新增部分工程内容两部分组成，新增部分工程承包内容依据公路工程技术规范第200章路基挖土方的工程子目，合同约定工程承包内容属于公路工程技术规范第200章路基护坡和排水工程的工程子目，两者分属不同的公路工程第200章工程子目中，二者施工要求、质量检测标准、计量及计价方面均不相同，现***张冠李戴，将新增部分工程内容路基挖土方工程量采用路基护坡的单价予以计价，最终工程价款肯定错误的。***新增工程内容工程量的计价，应按照其与**签订的合同约定的结算方式结算，即依据业主和中锃公司签订的公路工程施工承包合同中有关结算的约定执行。新增工程的工程量为12718.08m³、应按《技术规范》203-1-1的标准即4.35元/m³计算，为12718.08m³×4.35元/m³=55323.65元，不应按《技术规范》208-3-2-a的标准50.66元/m³计算，即不应是12718.08m³×50.66元/m³=644297.93元。

应中锃公司的要求，本案于2020年5月8日追加**为被告，应**的要求，本案于2020年6月8日追加***为第三人。

庭审中，**提供了一份有***签名的手写版的“***护坡挡墙工程进度支付计算单”，该计算单载明：按合同70%支付，扣除负担税金6.5%及管理费13.5%后，暂尚欠未付款为42585元，***否认该计算单属于案涉工程，但未能举证证实。

诉讼中，应***申请，一审法院采取诉讼保全措施裁定：在价值890000元范围内查封、冻结中锃公司的财产（详见查封、冻结财产清单）。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是12718.08m³土方工程，***认为是合同内工程量，应按50.66元/m³计算，中锃公司认为是合同外工程，应按4.35元/m3计算。

《工程承包合同》第四条工程单价和结算方式列表与《X459大马线工程量确认表》在施工项目和数量上存在很大不同，《X459大马线工程量确认表》形成于工程完成之后，且有******、中锃公司中锃交通建设集团有限公司代表肖文、中锃公司**、业主代表温某某、苏某某、陈某一共六人共同签名确认，应予采信。《建设工程结算报审书》得到建设单位、监理单位、施工单位的共同认可，已经报送财政评审中心结算核准，证据效力高。本案采信《建设工程结算报审书》确定案涉施工项目的单价，采信《X459大马线工程数量价款计算表》确定案涉施工项目的数量，不再细分合同内工程或合同外工程，并作如下评析和认定：

一、《X459大马线工程数量价款计算表》203-1-1挖坡面普通土为12718.08m³及203-1-11弃土-土方12718.08m³，《建设工程结算报审书》中对应的为203-1-1挖坡面普通土20616m³及203-1-11弃土-土方、运距6KM20616m³。在《X459大马线工程量确认表》上，12718.080m³标注为203-1-1挖坡面普通土项目，这个标示是明确的。其下一栏为203-1-11弃方-土方项目也是12718.080m³，可以印证上一栏为机械挖土。在《建设工程结算报审书》中，相对应的有203-1-1挖坡面普通土20616m³及203-1-11弃土-土方、运距6KM20616m³，(《建设工程结算报审书》的案涉施工项目的数量有多处多于《X459大马线工程数量价款计算表》，说明相关项目不仅仅由***的施工队完成，也有其他施工队参加)，上述材料相互印证，案涉的12718.080m³应认定为203-1-1挖坡面普通土项目，单价为4.35元/m³（注：应外加运输费13.92元/m³）。

弃方-土方项目的12718.080m³在***提供的《X459大马线工程数量价款计算表》有列出，但没有主张计价，考虑到***对该12718.080m³全部主张了应按50.66元/m³计价，所以放弃了弃土项目计价，应按行业习惯按13.92元/m³计算弃土运费，方为公允。即该12718.080m³土方的开挖费为4.35元/m³，12718.080m³×4.35元/m³=55323.65元，运输费13.92元/m³，为12718.080m³×13.92元/m³=177035.67元，价款包括开挖费和运输费为：55323.65元+177035.67元=232359.32元。

经咨询公路工程技术人员得知：208-3-2-a项目挖坡面普通土，单价50.66元/m³，属人工挖土，单价50.66元/m³已经包含运费；203-1-1项目挖坡面普通土，单价4.35元/m³，属机械挖土，单价4.35元/m³不包含运费，该项目下的土方数会产生等量的203-1-11项目下弃土方数，以弃土方数视运输距离远近计算运费。

二、《建设工程结算报审书》上有208-3-2-a挖坡面普通土710.9m³，单价50.66元/m³，但在《X459大马线工程量确认表》无对应项目。《工程承包合同》第四条工程单价和结算方式列表第9项a小项中，小项项目为挖坡面普通土，数量为710.90m³，单价50.66元/m³，该数量为710.90m³，单价50.66元/m³，在《建设工程结算报审书》上有对应项目，在《X459大马线工程量确认表》无对应项目，***没有其他证据证明该710.90m³为***的施工队所完成。不纳入计算。

三、207-10-1项下钢筋混凝土排水管第②、③、④小项，***起诉时提供的《X459大马线工程数量价款计算表》上该②、③、④小项没有单价和价款，庭审中***对该②、③、④小项要求增加价款诉求标的18522元，***全部按单价305.14元/m计算欠妥，一审法院采信《建设工程结算报审书》内的单价，按《X459大马线工程量确认表》的数量予以计算，即②Ф300mmC25钢筋混凝土排水管为12m、单价185元/m，为2220元；③Ф400mmC25钢筋混凝土排水管为36m，单价210元/m，为7560元；④Ф200mmPVC管12.7m、单价47.69元/m，为605.66元。②+③+④=2220+7560元+605.41元=10385.66元。本院支持10385.66元，超出部分，不予支持。

四、案涉其他项目，《X459大马线工程数量价款计算表》与《建设工程结算报审书》《X459大马线工程量确认表》《X459的内容一致，双方没有异议。

综上所述，案涉工程款为：766256.02元（1167808.97元-644297.93元+232359.32元+10385.66元）。

对手写版的“***护坡挡墙工程进度支付计算单”，能够与其他证据印证，***也没能举证其不属案涉工程，一审法院予以采信。结合手写版的“***护坡挡墙工程进度支付计算单”所载明的负担税金6.5%、管理费13.5%原则，两项累加起来为20%，上述工程款的税金管理费负担为766256.02元×20%=153251.2元，合计工程款766256.02元减去该153251.2元，为613004.82元，再减去已付款33万元，尚欠283004.82元，中锃公司、**应当清偿给***。

***的其他诉讼请求，一审法院不予支持；中锃公司的其他答辩意见及第三人的其他陈述意见，一审法院不予采信。与本案无关的及当事人认可无异议的，不作审查。

据此，一审法院作出判决：一、中锃公司、**应于判决发生法律效力后三十日内清偿工程款283004.82元给***。二、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费6308元，由中锃公司、**负担2772元，***负担3536元；诉讼保全费4970元，由中锃公司、**负担1935元，***负担3035元。

本院二审期间，**提交的证据如下：1.建设工程结算书，主要内容：高要区投资评审中心于2020年12月16日出具县道X459大湾至马安路面改造工程结算审定书，审定价为12143388.30元，清单项目内工程中的路基项目造价为974401.80元，清单项目外工程造价448205.00元，清单项目外工程的挖土方（外运包干）（清单子目号：203-1-1）20616m³，13.40元/m³,金额276254元。拟证明***所主张的案涉“203-1-1”项目挖坡面普通土12718.08m³工程量属于合同工程量清单以外的新增加工程量，应按审定的13.40元/m³单价计算工程款。2.***出具的X459大马线工程开支情况表，拟证明***应承担的检测费、资料费69148.3元应予扣除。3.**制作的工程价款计算表，拟证明***应得未付工程款为72263.17元。中锃公司及***对上述证据予以确认，对证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。***质证认为**不是建设工程结算书原件持有人，对合法性不予认可，对审定结算造价的数据对***与中锃公司签订的合同没有关联性。X459大马线工程开支情况表、工程价款计算表分别由***、**独自制作，没有***签名，不予确认。本院认为，X459大马线工程开支情况表、工程价款计算表由***、**独自制作，仅属于***、**个人主张，不属于证据，本院不予采信。建设工程结算书由行政主管部门高要区投资评审中心编制，并加盖印章，肇庆市高要区××××局管理站、肇庆市高要区财政局均签批“同意结算”并加盖印章，故该结算审定书属于行政主管部门履行其职权过程中形成的书面材料，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明”的规定，***未能提供相反的证据予以反驳，故本院对该证据的合法性、真实性予以确认，并对该证据所证明的事实本院予以确认。对该证据的关联性将综合本案证据并结合争议焦点一并论述。

中锃公司、***、***没有提交新证据。

经审查，本院对**二审提交的建设工程结算书所证实的事实作补充查明，其他事实与一审法院查明的事实一致，本院均予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合本案查明的事实、***及**的上诉意见及中锃公司的答辩意见、***的陈述意见，本案二审的争议焦点是：一、中锃公司应否为案涉《工程承包合同》的主体，即中锃公司应否向***支付案涉工程款；二、案涉的挖坡面普通土12718.08m³工程量应否属于新增工程量及其单价的确定；三、案涉应付工程款具体数额的确定。

一、对于中锃公司应否向***支付案涉工程款的问题。***、**主张签订案涉《工程承包合同》双方为***与中锃公司，而中锃公司主张其将案涉的县道X459大湾至马安路面改造工程发包给**，**与***签订《工程承包合同》。综合分析双方举证，本院认为**以江***工程有限公司（中锃公司变更前名称）县道X459大湾至马安路面改造工程项目经理部名义与***签订案涉《工程承包合同》，应认定中锃公司为***的合同相对人，具体理由如下：（一）江***工程有限公司中标并与肇庆市高要区××××管理站签订《广东省建设工程标准施工合同》承建县道X459大湾至马安路面改造工程，而***承包施工的工程在江***工程有限公司承包的工程范围内；（二）中锃公司与**于2015年11月19日签订《项目部公章使用协议书》，双方约定中锃公司将江***工程有限公司县道X459大湾至马安路面改造工程项目经理部印章提供给**使用，证实**使用该印章取得中锃公司的授权；2015年11月13日，**向江***工程有限公司出具承诺书，**承诺承担县道X459大湾至马安路面改造工程项目的施工任务。中锃公司对**出具的承诺书予以认可，并确认案涉县道X459大湾至马安路面改造工程由**施工，应视为中锃公司授权**对案涉路面改造工程施工；（三）中锃公司虽称将案涉路面改造工程转包给**施工，但未能提供相关的证据予证实，不能证实中锃公司与**之间存在转包、分包的法律关系；（四）***提供的案涉《工程承包合同》甲方记载为县道X459大湾至马安路面改造工程项目部，**在甲方代栏处签名，并加盖江***工程有限公司县道X459大湾至马安路面改造工程项目经理部印章，证明**的签名与加盖印章系代表该项目部的职务行为。综上，中锃公司授权**使用项目部印章，并同意**负责案涉路面改造工程施工，应视为**取得中锃公司的授权。**以该项目部名义与***签订案涉《工程承包合同》，并加盖该项目部印章，属于职务行为，故**与***签订案涉《工程承包合同》的法律后果应由中锃公司承担，中锃公司负有向***支付工程款的合同义务。一审判决**与中锃公司共同承担支付工程款的义务，属认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。

二、对于案涉的挖坡面普通土12718.08m³工程量的单价确定问题。（一）中锃公司提供招标文件工程量清单表，证明工程量清单表内没有“203-1-1”子目号，也没有记载该工程量，而子目名称为“挖坡面普通土”对应子目号为“208-3-2-a”。**提供的《建设工程结算审定书》中子目号“203-1-1”，挖土方（外运包干）编制在清单项目外工程，并审定按13.40元/m³单价计算，也佐证该工程量属新增工程量；（二）***、**、中锃公司等各方签名确认的工程量表虽记载有“203-1-1”子目号及“挖坡面普通土”项目内容，但与《工程承包合同》工程单价和结算方式内容中记载的“9-a”的目号不相一致，不能证实双方确认的挖坡面普通土12718.08m³工程量指向该“9-a”目号中的“挖坡面普通土”。据此，***不能证明双方确认的12718.08m³工程量属于招标文件工程量清单内工程，也不能证实属于《工程承包合同》约定的工程量，故应认定双方对该部分工程量的单价没有具体的约定。

***与**为代表签订的《工程承包合同》约定“工程进度付款和结算方式均按公司与业主签订的主体合同及路基路面主体工程和施工班组与项目部签订的协议承诺书执行。”双方约定工程进度付款和结算方式援引中锃公司与业主单位签订的协议条款执行。中锃公司与肇庆市高要区××××管理站签订《广东省建设工程标准施工合同》第二节公路工程专用合同条款15.4.4约定“已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，则由承包人依据变更工程资料、计量规划和计价办法、工程造价管理机构发布的材料价格提出变更单价，经监理审查后，报发包人审核确定，最终以财政审定为准。”即双方约定新增加工程量的综合单价和结算，以财政投资审核结论作为结算依据，故对案涉挖坡面普通土12718.08m³工程量应以审定单价13.40元/m³作为结算依据，该工程量的结算价款为170422.27元（12718.08m³×13.40元/m³）。综合双方对确认的其他工程量价款无异议，案涉工程总价款为702149.80元（具体计价详见附表）。

三、对于案涉应付工程款数额确定的问题。《广东省建设工程标准施工合同》第二节公路工程专用合同条款17.5.1约定“通过财政审核后按审定的工程结算造价支付至95%，工程结算造价5%作为工程保修金”，依据上述约定其中35107.49元留作工程保修金，中锃公司应支付工程款667042.31元（702149.80元-35107.49元）。**提供的“***护坡档墙工程进度支付计算单”反映***在该计算单上签名，应视为其对负担税金、管理费的确认，故应按6.5%扣除税金及按13.5%扣除管理费，故应扣除税金、管理费共计140429.96元〔702149.80元×（6.5%+13.5%）〕，扣减已支付330000元，尚欠工程款196612.35元（667042.31元-140429.96元-330000元），中锃公司应向***支付工程款196612.35元。对于**主张扣除***应支付检测费、工程资料费，也未提供充分的证据予以证实，本院不予支持。如前所述，鉴于案涉工程价款以财政投资审核结论作为结算依据，应支付的工程款在《建设工程结算审定书》作出后才能最终确定，逾期支付工程价款利息起算时应自该审定结论作出（2020年12月19日）后，并给予10日的筹备履行期间。本案欠付工程价款利息应自2020年12月30日起计付为宜。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，中锃公司应自2020年12月30日起至实际履行之日止，以196612.35元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；**的上诉请求成立部分，应予支持；不成立部分，应予驳回。一审判决认定**共同支付工程价款，属认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销广东省肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初2468号民事判决第二项；

二、变更广东省肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初2468号民事判决第一项为：中锃交通建设集团有限公司应于判决发生法律效力后十日内清偿工程款196612.35元给***；

三、中锃交通建设集团有限公司应自2020年12月30日起至实际履行之日止，以196612.35元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价的利率向***支付利息；

四、驳回***的其他诉讼。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6308元、诉讼保全费4970元，合计共11278元（***已预交），由中锃交通建设集团有限公司负担2536.42元，***负担8741.58元；二审案件受理费22487元（***已预交9871元、**已预交12616元），由***负担9651元，中锃交通建设集团有限公司负担12220元，**负担616元。***应负担一、二审案件受理费合计18392.58元，中锃交通建设集团有限公司应负担一、二审案件受理费合计14756.42元，**负担616元。**预交超出应负担部分12000元，由中锃交通建设集团有限公司在本判决发生法律效力后十日内迳付给**；***预交超出应负担部分2756.42元，由中锃交通建设集团有限公司在本判决发生法律效力后十日内迳付给***。

本判决为终审判决。

审 判 长　苏振伟

审 判 员　梁碧媛

审 判 员　何　桑

二〇二一年四月十九日

法官助理　肖荣健

书 记 员　吴兰芳

项目编号

项目内容

单位

总完成量

单价（元）

合计（元）

203-1-1

挖坡面普通土

m³

12718.08

13.40

170422.27

207-1-2-a

挖边沟普通土

m³

29.79

55.68

1658.71

207-1-2-b

M7.5浆砌片石边沟

m³

32.71

385.14

12597.93

207-1-2-

边沟M10水泥砂浆抹面（厚2cm）

㎡

230.833

11.67

2693.82

207-1-3

浆砌石边沟（路基、路面排水）

207-1-3-a

挖边沟普通土

m³

228.5

54.16

12375.56

207-1-3-c

边沟M10水泥砂浆抹面（厚2cm）

㎡

358.08

11.67

4178.79

C15水泥混凝土排水沟

m³

29.552

1117

33009.58

207-1-4

土边沟（路基、路面排水）

207-1-4-a

挖边沟普通土

m³

1001.5

52.36

52438.54

207-3-1-a

挖截水沟普通土

m³

78.729

49.62

3906.53

207-3-1-b

M7.5浆砌片石边沟

m³

69.595

385.68

26841.40

207-10-1

钢筋混凝土排水管

Φ500mmC25钢筋混凝土排水管

m

12

305.14

3661.68

Φ300mmC25钢筋混凝土排水管

m

38

72.16

2742.08

Φ400mmC25钢筋混凝土排水管

m

36

97.67

3516.12

Φ200mmPVC管

m

12.7

174.17

2211.96

208-1-a

喷播草灌护坡（片石菱形骨架内植）

㎡

2817.57

35.49

99995.56

208-3

浆砌片石护坡

208-3-1

浆砌片石检查踏步

208-3-1-a

人工挖检查踏步普通土

m³

18.494

101.64

1879.73

208-3-1-b

M7.5浆砌片石检查踏步

m³

17.17

450.67

7738.00

208-3-2-a

挖坡普通土

m³

132.019

50.66

6688.08

208-3-2-b

M75浆砌片石菱形骨架

m³

103.18

402.18

41496.93

208-3-c

C15预制砼挡水坎

m³

2.22

450.78

1000.73

5-1-5-3改

C15水泥混凝土护坡

m³

79.96

1117

89315.32

208-3-3

浆砌石护脚

208-3-3-a

人工挖护脚普通土

m³

30.87

105.34

3251.85

208-3-3-b

M75浆砌片护脚

m³

72.964

395.88

28884.99

208-3-3-c

护脚M10水泥砂浆抹面（厚2cm）

㎡

209-3-d

C20混凝土挡土墙

m³

144.463

502.75

72628.77

209-3-3-a

挖挡土墙普通土方

m³

172.442

98.67

17014.85

小计

702149.80元