***、曾国民建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘13民终1196号

上诉人（原审原告）：***，男，1951年9月***日出生，汉族，住湖南省涟源市。

委托诉讼代理人：颜文辉，湖南民声律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：曾国民，男，1963年4月8日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。

被上诉人（原审被告）：江西宏鹰工程有限公司，住所地***鹰潭市月湖区梅园大道8号8栋二单元403号。

法定代表人：付昌林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许安***，湖南银联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨美莲，湖南银联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邵阳通泰路桥建设有限公司，住所地湖南省邵阳市北塔区江北开发区76号1栋。

法定代表人：熊雪平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘峥，湖南泽宇律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人曾国民、江西宏鹰工程有限公司（以下简称“宏鹰公司”）、邵阳通泰路桥建设有限公司（以下简称“通泰公司”）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2017）湘1382民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：依法撤销湖南省涟源市人民法院（2017）湘1382民初2498号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.曾国民挂靠在宏鹰公司、通泰公司承包工程，两公司收取挂靠费，两公司违规操作应承担责任；2.曾国民系工地负责人、管理人，其行为代表公司，曾国民曾在工程前期将项目押金通过银行转账至宏鹰公司。上诉人通过曾国民进入工程务工，宏鹰公司项目负责人许亮认可由曾国民负责，业主方亦予认可，现业主方与曾国民结算清场，宏鹰公司继续承包工程，将对外责任均推卸给曾国民；3.上诉人***承包工程的资金均由务工家庭凑款，系民工血汗钱，宏鹰公司应当承担责任。

被上诉人宏鹰公司辩称：1.曾国民的签约行为是无权代理行为，不构成对宏鹰公司的表见代理。该工程系宏鹰公司与通泰公司联营施工，曾国民是通泰公司指派的现场人员，联营合同第八条第13项约定明确，曾国民、通泰公司均不得用项目部公章对外签订任何合同，且项目部公章上亦刻有“对外签订合同无效”字样，曾国民明知无权以此公章订立合同，且其使用的是其私自刻制的项目部假公章，其行为超越其职权范围，属于无权代理；上诉人在签订合同时应当注意到假公章上刻有“对外签订合同无效”字样，明知该印章无权对外签订合同时仍与曾国民签订合同，未尽到起码的审查义务，自身存在重大过错，不能认定为善意第三人，故曾国民在本案中对宏鹰公司不构成表见代理；2.上诉人付给曾国民的押金及利息损失属于曾国民私人债务，与宏鹰公司和项目部无关。上诉人的押金未交付给项目部，宏鹰公司及项目部对此不知情，亦无法查实，系曾国民私人债务；上诉人与曾国民于2016年1月9日签订的《合同终止协议书》系与曾国民私下签订，与项目部和宏鹰公司无关，双方在协议第三条明确约定损失利息等由曾国民个人进行补偿3.8万元，该项约定只限定在曾国民个人，不应扩大到项目部和宏鹰公司。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人通泰公司辩称：1.曾国民与上诉人签订的《公路水泥稳定碎石工程协议》不是职务行为，无权代理。曾国民与上诉人均知道该印章对外签订合同无效，仍然签订合同，责任应由上诉人与曾国民承担；2.上诉人所交押金系曾国民个人借贷行为，没有用于工程，应由曾国民个人承担；3.宏鹰公司承担后续工程、上诉人家庭困难与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人曾国民未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令各被告共同退还工程承包押金20万元，补偿包括利息在内的损失3.8万元；2、判令各被告按约定的月利率2%支付至押金退还之日止的利息；3、判令各被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年11月9日，被告宏鹰公司通过投标从发包人涟源市路路通交通建设有限责任公司取得“娄底螺子坳至斗笠山公路改建工程项目第二合同段”的施工承包权，双方签订了《施工合同协议书》。次日，被告宏鹰公司（甲方）与被告通泰公司（乙方）就该工程签订《联合施工协议书》，双方约定：“一、工程内容：甲方与业主单位就本项目所签订的所有合同工程内容。……三、工程价款支付。工程款支付按甲方与业主单位签订的施工合同由业主直接向项目部账户支付，项目部账户由甲乙双方共同管理，项目部行政公章和财务章由甲方人员管理，财务私章由乙方管理。乙方根据工程进度、款项用途呈报用款计划，由甲方监管人员按乙方与各施工队签订的劳务合同、乙方呈报的用款计划转入各施工队账户，甲方监管人员应跟踪资金是否用于本项目。同时，乙方须向甲方上交合同价的1.3%作为本项目管理等工作的专门费用，……”并特别约定：“1、本工程甲方与涟源市路路通交通建设有限责任公司签订《合同文件》中的合同条款，概由乙方执行并承担所有责任。2、乙方必须无条件地接受并履行甲方与业主签订的合同条款及有关资料附件、指令等。……9、乙方在施工期间与外界、材料供应商所发生的一切债权、债务均与甲方无关，由乙方自行解决；如发生诉讼行为，一切后果均由乙方承担。……12、项目部挂“江西宏鹰工程有限公司娄底骡子坳至斗笠山公路改建工程第二标段项目经理部”名称。13、项目部公章、项目部财务专用章只限用于与业主、监理等上级单位进行工作往来及银行转账使用，不得对外发生任何经济业务往来，不得对外签订任何合同协议。对乙方为完成本工程施工签订的劳务协作、材料采购、机械租赁等合同和协议必须全部以乙方的名义签订，……甲方对乙方所签订的合同不承担任何违约责任和经济责任，以确保甲方利益不受损害。14、甲方委派项目管理代表2人，对本项目进行全程监督管理。……”当日，被告通泰公司向被告宏鹰公司出具了《承诺书》和《申请报告》。《承诺书》的主要内容为：“在湖南省娄底骡子坳至斗笠山公路改建工程项目第2标段工程的施工建设中，如发生质量事故、安全事故、工程进度滞后、工程款挪作他用、拖欠民工工资、拖欠材料款等问题，一切经济责任、法律责任概由我公司承担。”《申请报告》的主要内容为：“……因现场施工需要，我公司决定由曾国民担任该项目负责人，由曾国民全权负责该项目的施工。现特向你公司申请对业主出具授权委托，委托曾国民同志为该项目的负责人。同时承诺：曾国民在该项目中的一切行为均代表我公司的行为，由此产生的一切法律责任、经济责任有我公司承担。”被告曾国民亦向被告宏鹰公司出具《担保人承诺书》，承诺：“……如乙方未承担全部义务和责任，我同意承担对整个工程项目因此而产生的法律责任和全部损失。另作为对整个工程项目实施的担保方，我担保：从本项目实施开始直至缺陷责任期满如给你公司造成任何损失概由我本人及家庭的所有财产承担！”2012年11月12日，被告宏鹰公司向其下属部门发出《关于成立娄底骡子坳至斗笠山公路改建工程A2标项目经理部的通知》，决定启用项目部行政公章及财务公章，附后的行政公章字样为：“江西宏鹰工程有限公司娄底骡斗公路改建工程二标项目经理部<对外签订合同无效>”。2013年7月1日，被告宏鹰公司向项目部发出《工程开工令》，项目部在上面加盖了上述公章，签字的项目经理为金光华。2015年5月12日，原告***、案外人肖某、吴喜意（乙方）与“娄螺斗公路二标段”（甲方）签订《公路水泥稳定碎石工程协议》，被告曾国民在甲方一栏签字并加盖了字样为“江西宏鹰工程有限公司娄底骡斗公路改建工程二标项目经理部（对外签订合同无效）”的公章（该公章与前述公章的区别仅为“对外签订合同无效字样”加注的标点符号前者为“（）”，后者为“<>”），原告***、案外人肖某、吴喜意在乙方一栏签字。同日，原告***按协议约定向被告曾国民支付合同押金现金20万元（案外人肖某另支付押金20万元，其与被告曾国民的纠纷已另行诉至一审法院），被告曾国民向原告***出具了内容为“今借到***螺斗公路二标段水稳基承包押金款贰拾万元整<包括合同肆拾万在内>”的字条，被告曾国民在上面签字并加盖了字样为“江西宏鹰工程有限公司娄底骡斗公路改建工程二标项目经理部（对外签订合同无效）”的公章。2016年1月9日，被告曾国民向原告***出具《合同终止协议书》，内容为：“***承包罗斗公路稳定沙工程与曾国民、江西鸿鹰公司签订合同，***交押金现金贰拾万元（2015年5月12日交款），合同动工为7.15号因各种为因导致不能动工。现金双方协议，特达成如下协议。一、同意***退出承包、终止所签的协议（退清押金生效）。二、所交押金贰拾万元按照数字如数退清。三、所有损失包括利息由曾国民补偿叁万捌仟元（其中利息3.2万元）。四、付款时间限2016年元月26号付清，此款贰拾叁万捌仟元付清后，***无理由再提其它条件，如此款未付清，所造成任何后果，***不需负任何责任。特立此协议”（注：协议中的错别字未改动）。该《合同终止协议书》上有被告曾国民的签字，但未加盖公章。此后，因被告曾国民未按该协议书履行退款义务，原告***遂诉至一审法院。另查明，2015年12月***日，被告宏鹰公司发文启用“江西宏鹰工程有限公司娄底骡子坳至斗笠山公路改建工程项目经理部资料专用章”，该公章注有“限上报业主、监理资料使用”的字样。2016年1月，被告宏鹰公司向被告通泰公司发出《关于要求贵公司对“娄底骡子坳至斗笠山公路改建工程项目”严格履约的催稿函》，并张贴、登报《关于对“娄底骡子坳至斗笠山公路改建工程第二合同段”项目建设有关事项的声明公告》。2016年6月20日，被告曾国民出具《关于螺斗公路A2标有关建设施工情况的说明》，表示除欠刘保黄等27人的债务外（合计2195231元），该工程建设中未欠任何债务，其经手以工程名义对外发生的其他债务均与工程无关，概由其本人负责。在附后的《螺斗公路A2标债务登记清单》上未记载本案讼争款项。随后，被告宏鹰公司在报纸上刊登了《债务清理登记公告》。2016年8月31日，涟源市交通运输局局长李付明主持召开螺斗线建设工作调度会议，专题研究了“螺斗线二标段原施工单位项目负责人曾国民因拖欠工程款和个人社会借款引发债主群体性上访阻工闹事而导致工程长期停滞、无法恢复正常施工的相关问题”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案外人肖某、吴喜意是否为本案的必要共同原告；二、原告***是否已向被告曾国民支付20万元以及该笔款项的性质；三、被告宏鹰公司、通泰公司是否应与被告曾国民共同支付23.8万元及相应利息。对于第一个争议焦点，一审法院认为，所谓必要共同诉讼，即当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，在同一法律关系中共同享有权利，或者共同承担义务，对争议标的的态度完全一致。本案中，原告***及案外人肖某、吴喜意虽然共同作为乙方与被告曾国民签订了《公路水泥稳定碎石工程协议》，但协议约定的押金40万元由原告***及案外人肖某分别支付20万元，在上述协议无法履行时，被告曾国民亦是单独向原告***出具《合同终止协议书》，原告***即是凭此协议书主张债权的，此时，《公路水泥稳定碎石工程协议》所起的作用仅仅是证明该债权的来由及合法性。况且，案外人肖某已就其与被告曾国民之间关于《公路水泥稳定碎石工程协议》的履行所产生的纠纷另行诉至一审法院，其在本案庭审时作证亦表示对原告***的起诉并无异议。故此，原告***及案外人肖某、吴喜意与各被告争议的诉讼标的仅为同一种类，并非同一个，该三人之间也不存在实体权利义务的共同关系，不对诉讼标的享有共同的权利义务，不能形成必要的共同诉讼，案外人肖某、吴喜意不是本案的必要共同原告。被告宏鹰公司、通泰公司仅凭原告***及案外人肖某、吴喜意共同作为乙方与被告曾国民签订了《公路水泥稳定碎石工程协议》，即认为案外人肖某、吴喜意为本案的必要共同原告的抗辩意见与事实不符，一审法院不予采纳。对于第二个争议焦点，一审法院认为，原告***为证明其是支付了20万元现金给被告曾国民，申请了证人肖某出庭作证。证人肖某证实《公路水泥稳定碎石工程协议》签订后原告***一次性向被告曾国民支付了现金20万元，虽然被告宏鹰公司提交的《湖南汉昌律师事务所调查笔录》中记载被告曾国民陈述原告***是通过银行转账的方式支付了20万元，但该陈述是在其与原告***发生纠纷后作出的，且其未出庭参加诉讼，一审法院无法予以核实，而《合同终止协议书》所载明“***交押金现金贰拾万元（2015年5月12日交款）”的内容，与证人肖某的陈述可以相互印证，故可以认定原告***已一次性向被告曾国民支付了现金20万元。至于该款的性质，虽然被告曾国民出具的收款凭证上写有“今借到”的字样，但认定该款的性质不能仅凭其形式要件，还应审查其实质内容，并应结合其基础法律关系，而从收款凭证的内容来看，该款即为《公路水泥稳定碎石工程协议》约定的乙方应向甲方支付的合同押金中的一半，且《合同终止协议书》的内容亦佐证了其性质，故应当认定原告***向被告曾国民支付的20万元不是借款而是其按《公路水泥稳定碎石工程协议》的约定应支付的合同押金。本案第三个争议焦点实为原、被告成讼的症结所在，其实质即为审查被告曾国民在本案中是否对被告宏鹰公司构成表见代理。对此，一审法院认为可分以下三个步骤予以分析、评判：一、被告宏鹰公司通过投标从发包人涟源市路路通交通建设有限责任公司取得“娄底螺子坳至斗笠山公路改建工程项目第二合同段”的施工承包权，并以该公司的名义成立了项目部，被告曾国民系被告宏鹰公司与被告通泰公司签订《联合施工协议书》后，经被告宏鹰公司同意，由被告通泰公司派驻项目部的实际负责人，如果其是在职权范围内以被告宏鹰公司的名义负责项目施工建设的行为，则系职务行为；二、具体到被告曾国民与原告***、案外人肖某、吴喜意签订《公路水泥稳定碎石工程协议》的行为是否在其职权范围内的问题。被告曾国民是以“娄螺斗公路二标段”作为甲方与原告***、案外人肖某、吴喜意签订《公路水泥稳定碎石工程协议》的，虽然其加盖了字样为“江西宏鹰工程有限公司娄底骡斗公路改建工程二标项目经理部（对外签订合同无效）”的公章，但该公章与被告宏鹰公司启用的项目部行政公章有细微差别，而被告曾国民作为被告通泰公司派驻项目部的实际负责人，亦应当知晓被告宏鹰公司、通泰公司签订的《联合施工协议书》中的相关规定，即“项目部公章、项目部财务专用章只限用于与业主、监理等上级单位进行工作往来及银行转账使用，不得对外发生任何经济业务往来，不得对外签订任何合同协议。”况且不论公章的真假，均有“对外签订合同无效”的字样，被告曾国民在加盖所谓的公章时应该是明知其无权以此订立合同的，故其以“娄螺斗公路二标段”作为甲方与原告***、案外人肖某、吴喜意签订《公路水泥稳定碎石工程协议》并加盖“江西宏鹰工程有限公司娄底骡斗公路改建工程二标项目经理部（对外签订合同无效）”公章的行为超越其职权范围，对被告宏鹰公司构成无权代理；三、被告曾国民的上述无权代理行为是否对被告宏鹰公司构成表见代理的问题。表见代理的构成要件包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，故在本案中尚需审查相对人即原告***及案外人肖某、吴喜意是否善意且无过失。从原告***庭审时的陈述来看，其在被告曾国民加盖公章时是注意到有“对外签订合同无效”字样的，按照通常的认知水平，其应当知道被告曾国民无权以被告宏鹰公司的名义签订《公路水泥稳定碎石工程协议》，但是其没有尽到起码的审查义务，仍与被告曾国民签订合同，自身存在过错，不能认定为善意相对人。至于原告***陈述被告曾国民对其解释“对外签订合同无效”是指签订和涉案工程有关的合同是有效的，签订和涉案工程无关的合同方为无效的，显然该解释与通常的理解相悖，且若与涉案工程无关，原、被告就不存在签不签合同的问题，故被告曾国民在本案中对被告宏鹰公司不构成表见代理。综上所述，被告曾国民以“娄螺斗公路二标段”的名义与原告***、案外人肖某、吴喜意签订《公路水泥稳定碎石工程协议》并加盖字样为“江西宏鹰工程有限公司娄底骡斗公路改建工程二标项目经理部（对外签订合同无效）”的公章，不论公章的真假，该行为均超越了其职权范围，在未经被告宏鹰公司追认的情况下属无权代理行为，不是该公司的意思表示。同时，由于原告***对上述公章的使用范围没有尽到起码的审查义务，自身存在过错，不能认定为表见代理中的善意相对人。故原告***主张的工程承包押金20万元以及包括利息在内的损失3.8万元均应由被告曾国民按《合同终止协议书》的约定承担付款责任，并按年利率6%的标准支付相应的资金占用利息，被告宏鹰公司、通泰公司则无需在本案中承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告曾国民于本判决生效后十日内向原告***退还工程承包押金20万元，补偿包括利息在内的损失3.8万元，合计23.8万元，并支付以20万元为基数、按年利率6%从2016年1月26日起计算至押金全部退还之日止的资金占用利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费4870元，由被告曾国民负担。

二审中，上诉人为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1，涟源市交通建设投资开发有限公司出具的财务资料四套包括2013年、2014年、2016年记账凭证各1份，娄底骡子坳至斗笠山公路改建工程中期支付证书3份、宏鹰公司（宏鹰函字2015036号）通知1份、宏鹰公司（宏鹰函字201603号）联系函1份、曾国民出具的委托书1份、按时发放农民工资的承诺书1份。拟共同证明2013年至2015年12月，项目部使用的印章具有对外签订合同无效字样，宏鹰公司启用项目部资料专用章上旧项目部印章上“对外签订合同无效”字样的括号为左边为圆括号、右边为尖括号，并不是被上诉人宏鹰公司所称的两边均为尖括号，项目部的公章存在多样性，公司管理不规范；2016年2月3日，在启用新印章后，曾国民以项目部的名义出具按时发放农民工工资承诺书，农民工工资发放表上曾国民是以通泰公司项目负责人的名义出具，曾国民在2013年至2016年6月是工程项目部负责人，只要与工程有关的行为均应认定为职务行为，曾国民任职期间同时代表宏鹰公司和通泰公司；证据2，沥青施工合同1份。拟证明2015年6月15日曾国民以项目部名义与彭健初签订沥青施工合同上的印章上亦有“对外签订合同无效”字样。证据3，证人李某1、李某2的书面证人证言各1份，拟证明2016年6月，曾国民还担任项目负责人，以项目负责人的名义与他人订立合同、发放工程款等事宜。被上诉人宏鹰公司经质证认为，对证据1，曾国民用于签订案涉协议的公章与宏鹰公司在通知书中的印章并不一致；曾国民出具的委托书与发放农民工工资的承诺书是通过项目部认可由宏鹰公司派出的负责人许亮签字盖章，不能达到上诉人的证明目的；对证据2，曾国民用这个印章签订了3份协议，对该证据的三性均有异议；对证据3，系证人证言，证人未出庭作证，对该证据的三性均有异议。被上诉人通泰公司经质证认为，基本同意宏鹰公司的质证意见，该三组证据均不能达到上诉人的证明目的，与本案无关。被上诉人曾国民未质证。被上诉人宏鹰公司、通泰公司、曾国民未提交新证据。经审查，上诉人提交的上述证据均不属于二审程序中的新证据，对证据1、2、3将结合其他证据及一审查明的事实予以综合认定。本院确认原审查明的案件事实。

本院认为，本案二审中涉及以下争议焦点：被上诉人宏鹰公司、通泰公司是否应当承担退还工程承包押金、补偿损失及支付利息的责任。上诉人***主张宏鹰公司、通泰公司应与曾国民共同承担退还押金、补偿损失及支付利息的责任。经查，曾国民系宏鹰公司与通泰公司签订《联合施工协议书》后，经宏鹰公司同意，由通泰公司派驻项目部的实际负责人，根据两公司在协议中的相关规定，即“项目部公章、项目部财务专用章只限用于与业主、监理等上级单位进行工作往来及银行转账使用，不得对外发生任何经济业务往来，不得对外签订任何合同协议。”公章上亦有“对外签订合同无效”的字样，曾国民在加盖所谓公章时明知其无权以此订立合同，故曾国民与上诉人***、案外人肖某、吴喜意签订《公路水泥稳定碎石工程协议》并加盖“江西宏鹰工程有限公司娄底骡斗公路改建工程二标项目经理部（对外签订合同无效）”公章的行为超越其职权范围，对宏鹰公司构成无权代理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。故曾国民的前述无权代理行为是否对宏鹰公司构成表见代理，须审查相对人是否善意且无过失。曾国民与***等签订的协议上加盖的公章有“对外签订合同无效”字样，***未尽到谨慎审查的义务，仍与曾国民签订协议，且其所交押金并未进入项目部账户而是以现金方式交给曾国民个人，故***并非善意相对人。且案涉《公路水泥稳定碎石工程协议》并未实际施工，无充分证据证明该款项用于案涉骡斗公路项目，曾国民在本案中对宏鹰公司不构成表见代理。曾国民在与***等签订协议时系以“娄螺斗公路二标段”名义，协议中加盖的是“江西宏鹰工程有限公司娄底骡斗公路改建工程二标项目经理部（对外签订合同无效）”的公章，曾国民在本案中对通泰公司亦不构成表见代理，一审认定应由曾国民按《合同终止协议书》的约定承担责任，宏鹰公司、通泰公司无需在本案中承担责任并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4870元，公告费200元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　胡春贤

审　判　员　　赵永安

审　判　员　　李　琛

二〇一八年十二月二十八日

代理书记员　　李奥琦

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。