***与***、武汉秦汉电气电子技术有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂01民终411号

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：谌康，湖北浩颂律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：武汉秦汉电气电子技术有限公司，住所地武汉市洪山区珞瑜路1037号东二区68幢。

法定代表人：武治国，执行董事。

委托代理人：潘广利，湖北法辉律师事务所律师。

委托代理人：程卓，湖北法辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：江腾福，湖北江浩律师事务所律师。

上诉人***、武汉秦汉电气电子技术有限公司（以下简称秦汉公司）与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第00097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2013年4月15日，***与秦汉公司签订《武汉光谷国际生物医药企业加速器一期工程消防系统安装施工协议书》，约定秦汉公司将其承包的位于武汉东湖新技术开发区生物医药园的消防系统安装工程发包给***。上述合同签订后，***找到***等人到上述工地施工，口头约定向***每天支付工资，工程竣工后结算工资，吃饭和住宿由***负责安排，施工工具和设备由***提供。

2013年9月2日，***跟随***到上述工地进行施工。2013年12月17日上午8时许，***与工友皮某到上述工地7号厂房地下室施工，二人爬到约4.5米高的脚手架上进行管道安装。在安装过程中，工友皮某突然脚踏空从脚手架上摔下，***被工友皮某拖带摔倒在地受伤。***受伤后被送往湖北省中医院住院治疗2天（2013年12月17日-2013年12月19日）。后转院至武汉市新洲区骨伤专科医院住院治疗23天（2013年12月18日-2014年1月10日），经诊断：1、右胫骨下端骨折；2、左跟骨骨折。出院建议：定期门诊复查随诊，患肢暂时不下地负重等。***医疗费共计20，776.79元，其中：***支付865.60元，***支付19，911.19元。***还向***支付生活费6，615元。

经***委托，咸宁宗奕法医司法鉴定所于2014年11月17日作出司法鉴定意见书，鉴定：***所受损伤程度为轻伤一级；伤残程度属九级伤残，误工时间为180日，护理时间为90日（自受伤之日起），后期治疗费约需12，000元。***支付鉴定费2，500元。

经秦汉公司申请，原审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心于2015年5月15日作出法医学鉴定意见书，鉴定：***所受伤，伤残程度评为九级，后期治疗费12，000元或据实赔付，自受伤之日起给予治疗及休息时间8个月，其中含护理时间3个月。秦汉公司支付鉴定费2，900元。

原审法院还查明，***为农业家庭户口，受伤前在城镇工作。***无承包工程资质。秦汉公司具有消防设施工程专业承包一级资质。

原审法院认为：关于***与***、秦汉公司构成何种法律关系的问题。根据审理查明的事实，***找***施工，并向其支付生活费、工资，在施工期间，***安排食宿、提供施工工具、设施。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，法院认定***与***之间构成劳务法律关系，法院对***提出其与***构成劳务法律关系的主张，予以支持。秦汉公司并未直接雇请***，双方不符合提供劳务的要件，不构成劳务法律关系。

关于***所受损害双方当事人是否存在过错以及过错责任比例如何确定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。

***没有相应资质和安全生产条件，雇请***提供劳务，虽然***是被第三人拖带摔倒受伤，但***未采取必要的安全措施，未尽到必要的安全管理义务，存在过错。依照上述规定，对***在提供劳务期间所受损害，***应当向***承担民事责任。***在本案中不存在过错，不应减轻***的民事责任。

秦汉公司将工程分包给不具有承包资质和安全生产条件的***，依照上述规定，对***所受损害应与***承担连带赔偿责任。***与秦汉公司之间有关责任承担的约定，依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，根据合同的相对性，对***不发生法律效力。法院对***要求***、秦汉公司承担民事责任的主张，予以支持；对***、秦汉公司提出***存在过错，应当承担部分民事责任的主张，不予支持；对秦汉公司提出其不应承担民事责任的主张，不予支持。

***委托咸宁宗奕法医司法鉴定所于2014年11月17日作出的鉴定意见书，因该鉴定系***单方申请，秦汉公司对其证明效力提出异议，并申请重新鉴定。法院依法准许，并委托湖北同济法医学司法鉴定中心于2015年5月15日作出鉴定意见书，鉴定***的伤残等级为九级。依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，法院对湖北同济法医学司法鉴定中心于2015年5月15日作出鉴定意见书的证明效力，予以认定。因两次鉴定中***的伤残等级均为九级，其定残日仍以第一次鉴定时间2014年11月17日为准，其他鉴定事项以第二次鉴定的结论为准。

依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，参照2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合本案事实，原审法院对***的损失认定如下：1、医疗费：20，776.79元。根据医疗费票据计算。其中***支付865.60元，***支付19，911.19元。2、后续治疗费：12，000元根据法医鉴定结论确定。3、护理费：7，083.86元。法医鉴定确定护理天数为3个月，按居民服务和其他服务业人均年平均工资收入28，729元／年÷365天×90天=7，083.86元。4、住院伙食补助费：375元。按15元／天×25天=375元。5、营养费：375元。法院结合***伤情、住院情况等酌定。6、误工费：27，454.68元。按照建筑业在岗职工人均年平均工资收入计算至定残日前一天，即2014年11月16日，为335天，但法医鉴定自受伤之日起给予治疗及休息时间8个月，即240天，法院按照法医鉴定结论计算，41，754／年÷365天×240天=27，454.68元。7、残疾赔偿金：99，408元。根据法医鉴定确定的伤残程度九级伤残，按城镇居民年人均可支配收入24，852元计算20年：24，852元／年×20年×20%=99，408元。8、法医鉴定费：2，500元根据法医鉴定费票据计算。9、交通费：300元根据***医疗及鉴定情况确定。10、陪护人员住宿费、伙食费：3，000元。***系到外地治疗，法院酌情计算其陪护人员的住宿费、伙食费。11、精神损害抚慰金：2，000元。上述合计175，273.33元。***提出的高于上述金额的诉讼请求，无事实法律依据，法院不予支持。根据上述责任划分，***应向***支付赔偿款175，273.33元，秦汉公司承担连带赔偿责任。扣除***已支付的26，526.19元（19，911.19元＋6，615元），还应向***支付赔偿款148，747.14元（175，273.33元-26，526.19元），秦汉公司承担连带赔偿责任。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向***支付赔偿款148，747.14元，秦汉公司向***承担连带赔偿责任；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4，487元减半收取2，243.50元、鉴定费2，900元，共计5，143.50元，由***负担672.50元，***负担案件受理费1，571元（此款***已预交，***于判决生效之日起十日内支付给***，秦汉公司就上述款项向***承担连带责任）、鉴定费2900元。

上诉人***不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2015）鄂武东开民一初字第00097号民事判决；2、发回重审或者判决驳回***的诉讼请求。上诉人***上诉称：一、一审判决事实认定不清、责任划分错误。***的施工现场有安全生产工具和设施，且在雇佣***过程中考虑到***年龄很大，明确要求***不要上脚手架，但其违反操作规定不使用安全生产工具和设施、擅自施工、在看到工友摔落后又主动从高处跳下，造成受伤。但原审法院却认定“2013年12月17日上午8时许，***与工友皮某到工地7号厂房地下室施工，二人爬到约4.5米高的脚手架上进行管道安装。在安装过程中，工友皮某突然脚踏空从脚手架上摔下，***系被工友皮某拖带摔倒在地受伤”，与事实不符。***在本案中违反操作规定不使用安全生产工具和设施、擅自施工、主动从高处跳下存在过错，但原审法院却要求上诉人***承担全部责任，明显属于责任划分错误。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函（2005）民他字第25号》规定，“其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。明确可知农村户籍人员按城镇居民的相关标准计算需其经常居住地和主要收入来源地均为城市，***其经常居住地为农村，2013年9月到***处工作，2013年12月受伤，仅在城镇工作三个月，明显也不符合主要收入来源地为城市，故***受伤应当按农村标准进行计算。但原审法院确仅以***“受伤前在城镇工作”对***的损失按城镇标准计算，属于适用法律错误。本案原审于2015年2月21日第一次开庭，辩论亦已终结，秦汉公司当庭申请进行重新鉴定，法院亦当庭确定重新鉴定，但***蓄意拖延，直至2015年5月7日新标准公布才进行重新鉴定，其损失不应按照2015年的赔偿标准进行计算。但原审法院却仍然同意被***变更诉讼请求，而不给答辩期，并且适用2015年标准进行计算，属于适用法律错误。

上诉人秦汉公司辩称：同意上诉人***的上诉请求。

被上诉人***辩称：***受伤不是因为自己跳下导致，***的该上诉理由不合逻辑且无证据支持。***提交了证据证明其在城镇居住，按2015年新标准计算并无不妥；***变更诉讼请求后，***当庭进行了答辩，并未对答辩期提出异议，故***的上诉请求没有依据，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人秦汉公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销武汉市东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂东开民一初字第00097号民事判决，将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用均由***承担。上诉人秦汉公司上诉称：一、本案一审审判程序违法，影响了案件正确判决。2015年11月13日，***向一审法院补交了公安机关出具的户籍证明和村委会出具的证明材料，两份证据均证实***系农村户口，实际长期居住地为湖北省红安县永佳河镇椿树店村八组程家田垸，且自事故发生至今一直居住在该地。因上述证据对本案事实认定具有关联性，2015年11月27日，一审法院组织双方对该组新证据进行了质证，即上述证据理应作为本案一审查明事实的有效证据进行认定。然而一审法院竟然在***依法提交的新证据质证当日即作出一审宣判，判决书中并未对该份新证据进行认定和说明，且一审判决书落款载明的日期为2015年11月10日。故秦汉公司有理由相信，一审判决书的作出是在新证据进行质证之前，即已作出了判决，再进行对新证据进行质证。因此，本案一审审判程序明显违法，且已影响了本案的正确判决。二、本案一审中事实认定错误，直接导致判决结果错误。原审中***要求获得残疾赔偿金是所有赔偿款项中的主要部分，而按照城镇标准还是农村标准计算残疾赔偿金，两者金额差异巨大。因此，究竟是以城镇或是农村标准计算残疾赔偿金应是本案的争议焦点，***身份和居住情况理应是本案查明的重要事实。一审中，***虽提交了咸宁市咸安区温泉街道办事处白茶社区出具的证明，意图证明其长期居住于咸安区，应以城镇标准进行计算。但秦汉公司及***在对该证据进行质证时均提出强烈质疑，认为该份证据明显是虚假的。原因在于：该份证据很明显的能看出是先盖章后书写的证明内容，即该证明内容并非咸宁市咸安区温泉街道办事处白茶社区欲证明的事实，且该证明也并未说明***居住的详细地址情况，故该证据理应由法院查实后再作出是否采信的认定，而不是错误的直接采信。并且，从***提供的其他证据，包括户口信息、住院小结以及要求赔付的打印费的发票（发票盖章为红安县某公司）等均可看出，***实际是在湖北省居住生活，与咸宁市咸安区白茶社区出具的证明内容明显矛盾。因此，***实际长期居住地应为湖北省红安县永佳河镇椿树店村八组程家田垸，而非咸宁市咸安区，故***不应以城镇标准要求进行赔付。为了证实上述客观事实，***前往***实际居住的当地去调取了补充证据，即2015年11月13日提交的新证据，一审法院也于11月27日组织庭审质证的新证据，足以证明***自2012年至今长期生活在湖北省红安县永佳河镇椿树店村八组程家田垸，应以农村标准进行赔付。一审判决书对该争议事实避而不谈，在未对该争议焦点作出认定的情况下，判决中直接采取了城镇标准进行计算，显然是对本案的重要事实认定错误。综上，本案一审法院程序严重违法，基本事实认定错误，已严重影响了判决结果。为维护秦汉公司的合法权益，特依据民事诉讼法等相关规定提起上诉，望依法撤销原判决，并发回重审。

上诉人***辩称：同意上诉人秦汉公司的上诉请求。

被上诉人***辩称：原审在2015年7月14日第二次开庭审理，秦汉公司未提出新证据，也未申请法庭调查取证，庭审后，秦汉公司申请提交新的证据，已过举证期限。***的残疾赔偿标准应按城镇居民计算，已提交的相关证据证明，***出具的证明并未推翻***的证明，且***还提交了租房合同予以佐证；请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人秦汉公司提交咸宁市咸安区温泉街道办事处白茶社区居委会证明，拟证明***不在该辖区居住。***对秦汉公司提交的证据真实性无异议，但认为该证明并未推翻***提交的证明。***对秦汉公司提交的证据无异议。上诉人***、被上诉人***未向本院提交新的证据。本院对秦汉公司提交的证据评议如下：秦汉公司提交的证明仅说明了***目前不在该辖区居住及现在未找到出具上述证明的证明材料，并未否定***提交的证明的真实性及所载内容的真实性，不能达到秦汉公司的证明目的，故本院对此证据不予采信。

经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人***及秦汉公司的上诉请求及理由，二审程序中本案的争议焦点为：一、关于本案原审程序是否严重违反法定程序的问题；二、关于***残疾赔偿金计算标准的问题；三、关于本案责任承担的问题。

关于本案原审程序是否严重违反法定程序的问题。本院经审查认为，原审法院虽然在审判程序上存在瑕疵，但依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，原审程序并未出现《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条规定的相关情形，对上诉人秦汉公司要求发回重审的上诉请求，本院不予支持。

关于***残疾赔偿金计算标准的问题。同前所述，***提交了租房合同及咸宁市咸安区温泉街道办事处白茶社区居委会证明能够证明事故发生前，***在城镇居住，***及秦汉公司虽然提交了其他证明，但并不能明确推翻上述事实。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第三十条第二款的规定，计算残疾赔偿金中的上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，原审法院按照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算残疾赔偿金并无不当。故，上诉人***、秦汉公司主张残疾赔偿金计算标准错误没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于本案责任承担的问题。原审中，***虽提交了皮某的书面证言，主张***受伤系因自己违反操作规定，擅自施工及主动从高处跳下导致，但因皮某未到庭核实，且未提交其他充分证据予以证实；故***主张***存在过错，应承担部分责任上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1，571元，由上诉人***负担785.5元，由上诉人武汉秦汉电气电子技术有限公司负担785.5元。

本判决为终审判决。

审判长　魏　兰

审判员　张　剑

审判员　汤晓峰

二〇一六年三月三十日

书记员　郑蓉蓉