许昌达兴房屋维修有限公司、某某宝置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终2714号

上诉人(原审原告、反诉被告)：许昌达兴房屋维修有限公司，住所地河南省许昌市东城区德星路欧陆阳光9B北起第一间。

法定代表人：韩霄，该公司经理。

委托诉讼代理人：韩斌，男，该公司员工。

上诉人(原审被告、反诉原告)：***宝置业有限公司，住所地河南省许昌市许继大道5号灞陵街道办事处院内。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈文，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李金创，河南新莲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1993年7月13日生，汉族，住河南省许昌市魏都区。

上诉人许昌达兴房屋维修有限公司（以下简称达兴公司）、***宝置业有限公司（以下简称佳宝公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1002民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人达兴公司的委托诉讼代理人韩斌、佳宝公司的委托诉讼代理人陈文、李金创到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

达兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判佳宝公司立即向达兴公司支付工程款454294.24元及利息（以454294.24元为基数，自2020年1月1日起至付清工程款454294.24元之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；2.依法撤销一审判决第三项，改判：驳回佳宝公司的反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用由佳宝公司、***承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程总额错误，不能仅依据鉴定意见，应结合本案全部证据综合认定。鉴定意见书认定的工程款总额为1605956.27元，未包含：消防通道施工花池挡墙防水费用12374元（签证单01）；人工费按照每人每天200元调整（签证单02／05）；热力计量间45712元。以上三项内容均以签证方式确定。最终工程款总额应以达兴公司严格按照签证作出预算书金额为准，总工程款为：1904520.25元，扣除5％的质保金及已支付1355000元，佳宝公司尚欠达兴公司工程款454294.24元。二、达兴公司已按照合同约定完成案涉景观铺装工程，不存在违约，不应当扣除部分工程款，更不应当支付违约金。（一）铺装基层由白灰变更为水泥是双方协商一致的结果，虽然没有在签证单上明确约定，但是佳宝公司驻场工程师田建宏已经到庭接受询问认可该事实，足以证明达兴公司系按照佳宝公司要求进行施工。而且，案涉工程整体已经验收合格并交付业主入住，表明工程质量符合政府各项要求，变更材料匹配比对整个工程质量没有影响。此外，达兴公司始终认可铺装基层未包含白灰，主张的也是水泥替代白灰后的铺装费用。即便达兴公司主张金额过高，可以酌情降低，但一审法院以未含白灰为由否定水泥垫层施工，以偏概全。故达兴公司不存在违约情况，佳宝公司应当支付该部分工程款，工程款金额可参照3：7灰土予以支付。（二）双方在签订合同时只是对厚度进行了大致约定，尽管鉴定时取样平均值未达到10cm，但案涉工程整体已经验收合格并投入适用，对整体工程未造成任何影响，达兴公司不应当支付违约金。综上，请求支持达兴公司的上诉请求。

佳宝公司辩称，达兴公司已经构成根本性违约，其的上诉请求不能成立。具体理由同佳宝公司的上诉理由。

***未作答辩。

佳宝公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项，改判驳回达兴公司对佳宝公司的诉讼请求；2.依法改判达兴公司赔偿佳宝公司损失1397395.46元；3.维持一审判决第三项；4.本案一、二审案件受理费由达兴公司承担。事实与理由：一、一审判决对达兴公司具体施工工程量认定错误。（一）51号鉴定意见书显示达兴公司施工的平均厚度不足10cm。因此，少施工部分的工程款应当在总工程款中扣除，具体为76051.1475元。（二）热力间施工费用不应当计算。虽然有签证单显示热力间施工费用为45712元，但是监理单位的意见是具体价格与建设单位协商。一审法院在证据不足的情况下认定该部分工程价款，属于事实认定错误。二、一审判决未认定达兴公司没有开具增值税发票的事实。案涉合同约定达兴公司应当向佳宝公司开具增值税专用发票。但达兴公司至今仅开具68万元发票，且税率是3%，导致佳宝公司损失106204.98元。三、因达兴公司违约应当支持佳宝公司的反诉请求。（一）达兴公司属于根本违约。案涉合同中已经明确约定了应当使用3：7灰土，并铺设10cm厚的C10号混凝土，但是达兴公司没有按照约定进行施工，构成违约。该违约行为不可修复，如果达到合同约定的效果只能拆除并重新施工。一审判决佳宝公司支付该部分工程款不当。（二）一审判决认定案涉工程因擅自使用而导致佳宝公司丧失权利属于事实认定不清，适用法律错误。案涉项目系小区的辅助设施建设，在业主已经入住的情况下，使用广场道路是必须的，不能据此认定佳宝公司使用。二、达兴公司工期延误严重，根据合同约定应当支付违约金。案涉工程约定工期56天，竣工日期为2019年7月31日，但实际完工日期却在2019年年底。根据合同约定，应当按照日千分之三计算违约金。综上，请求支持佳宝公司的上诉请求。

达兴公司辩称，一、本案垫层铺装鉴定结果显示平均值为8.23cm，但抽样样本最高数值为17cm，佳宝公司按照鉴定结果平均值要求计算工程价款，没有事实和法律依据。二、关于发票问题，佳宝公司没有提供证据，也未将各项损失作为反诉请求，一审法院不做处理并无不当。综上，请求驳回佳宝公司的上诉请求。

达兴公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令佳宝公司立即向达兴公司支付工程款549520.25元及利息（以549520.25元为基数，自2019年12月1日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.***对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、财产保全费由佳宝公司、***承担。

佳宝公司向一审法院反诉请求：1.依法判决达在40天内拆除、铺设3:7灰土基层，将铺装垫层厚度施工至10cm，并承担相应的费用；达兴公司逾期未拆除、铺设3:7灰土基层，未将铺装垫层厚度施工至10cm的，赔偿佳宝公司相应的费用1397395.46元；2、依法判决达兴公司向佳宝公司承担39000元的违约金；3、反诉费用由达兴公司承担。

一审法院认定事实：2019年6月9日，发包人（甲方）佳宝公司和承包人（乙方）达兴公司签订《翠堤湾项目景观铺装工程施工合同》，约定达兴公司承包许昌翠堤湾项目景观铺装工程，承包范围按河南江海园林绿化产业有限公司设计的许昌翠堤湾景观铺装施工图范围内的全部土建、安装、道路及商业北侧广场的硬质铺装工程，包含路灯、景观灯及涉及到的管线埋设，乙方不承担购土费用，负责场区内的土方倒运及铺装施工所产生的垃圾外运，本次招标内容包含小区顶板雨水管道铺设安装施工；开工日期2019年6月6日，竣工日期2019年7月31日，合同工期总日历天数56天；合同价款总金额暂定价70万元，待工程完工后据实结算；本工程不支付备料款，工程进度完成总工程量的40%（10日内）支付至总工程款20%，完成总工程量的60%（10日内）支付至总工程款40%，完成总工程量的80%（10日内）支付至总工程款60%，工程全部完工，竣工验收达到合格标准，办理好竣工资料交接手续并经决算后，支付至总工程款95%，余款5%待工程保修期满二年，经验收合格后结清（不计利息），每次支付工程款前，承包方必须提供增值税专用发票，否则甲方有权拒付款项；发包人供应材料：硬质铺装的透水砖、植草砖、石材为甲供材料；承包人应按设计和有关标准要求采购工程所需材料，乙方负责接收、检验、保管材料并按有关法律规定向工程监理方提供产品合格证明、检验报告等，对材料质量负责；采购的材料设备在使用前，应按要求进行检验或试验，并经监理工程师验收合格后方可使用，不合格的不得使用；承包人使用的材料不符合设计或标准要求时，承包人应负责修复、拆除或重新采购，并承担发生的费用，由此延误的工期不予顺延；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，工程质量达不到承包方所报工程质量目标按合同总价款的3%处罚；承包人保证每日清理，符合当地有关文明施工的规定，费用由承包方承担；竣工前，承包人应将因施工破坏的绿地、公共设施、道路、地上地下构（建）筑物及施工便道恢复至有关单位及发包方的要求，费用自理。约定翠堤湾景观铺设工程的铺装基层为3:7灰土，垫层面积5728.9㎡（透水砖铺装3770㎡，植草砖铺装1242.9㎡，地面石材铺装716㎡），3:7灰土人工费10元/㎡，3:7灰土材料费28元/㎡,3:7灰土人工费、材料费共计217698.20元。案涉工程于2019年5月中旬开工，2019年12月底完工交付使用，没有办理竣工验收。因在施工中存在裸露土地、沙土覆盖不全的行为，许昌市魏都区住房和城乡建设局作出30000元行政处罚，佳宝公司缴纳了该罚款，达兴公司同意该款从其工程款中扣除。佳宝公司已向达兴公司支付工程款1325000元。

诉讼中达兴公司申请对其施工的案涉工程价款进行鉴定。达兴公司、佳宝公司均认可2020年8月25日双方核定的《翠堤湾室外铺砌及景观工程量汇总表》中各项子目工程量，鉴定人河南众惠工程咨询有限公司按照施工合同约定的结算方法并结合《翠堤湾外围施工预算书》、《翠堤湾室外景观及铺装预算书》对案涉工程造价进行计算，出具河南众惠（2021）建造鉴字51号建筑工程造价鉴定意见书（以下简称51号鉴定意见书）鉴定意见为：1、翠堤湾项目景观铺装工程的工程造价为1605956.27元。2、费用需单独列明事项：（1）签证单01（花池挡墙防水）5707.05元；（2）许昌翠堤湾项目室外景观及铺装（二）-透水砖材料费27686.41元。合同履行中，增加热力计量间工程量，施工现场签证单签证施工费45712元。签证单未附相关图纸，无法计算，鉴定部门没有出具鉴定意见。河南众惠工程咨询有限公司出具建筑工程造价鉴定意见书（以下简称69号鉴定意见书），案涉翠堤湾小区铺装工程基层材料设计为3:7灰土，灰土上部铺设10mm混凝土垫层，经鉴定，翠堤湾项目景观铺设工程垫层平均厚度为82.3mm，翠堤湾项目景观铺装工程的铺装基层材料不是3:7灰土；翠堤湾景观铺设工程的铺装基层3:7灰土垫层拆除、铺设费用，以及将铺装垫层厚度施工至10cm的费用为1397395.46元。佳宝公司系自然人独资公司，***为该公司唯一股东。

一审法院认为，达兴公司与佳宝公司签订的《翠堤湾项目景观铺装工程施工合同》是当事人真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行义务。翠堤湾项目景观铺装工程的工程造价经鉴定为1605956.27元，热力计量间工程量经原被告签证确认施工费45712元，该费用应计入达兴公司施工的工程造价中。河南众惠（2021）建造鉴字51号建筑工程造价鉴定意见书鉴定意见费用需单独列明事项（1）签证单01（花池挡墙防水）5707.05元，因系依据未经质证证据作出，法院不予采信。河南众惠（2021）建造鉴字51号建筑工程造价鉴定意见书鉴定意见费用需单独列明事项（2）许昌翠堤湾项目室外景观及铺装（二）-透水砖材料费27686.41元，依据合同约定，硬质铺装的透水砖、植草砖、石材为佳宝公司供材料，且达兴公司也未举证证明系其所购，法院认定该费用不应计入达兴公司施工工程成本造价。达兴公司没有按照合同约定铺装基层3：7灰土垫层，案涉工程造价中应扣减人工费、材料费共计217698.20元。合同约定“工程全部完工，竣工验收达到合格标准，办理好竣工资料交接手续并经决算后，支付至总工程款95％，余款5％待工程质保期满二年，经验收合格后结清（不计利息）”，案涉工程2019年12月底完工交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，案涉工程质保期2021年12月31日质保期届满，质保金为总工程款1433970.07元（1605956.27元＋45712元-217698.20元）的5％，即71698.50元。综上，佳宝公司拖欠达兴公司工程款7271.57元（1433970.07元-1325000元-30000元-71698.50元），应当承担偿还责任，并自2020年1月1日起赔偿利息损失。佳宝公司系自然人独资公司，***作为该公司股东，不能证明公司财产独立于自己的财产，应当对上述债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”达兴公司施工中，没有按照合同约定铺装基层3：7灰土垫层应当承担违约责任，应当按照合同约定支付违约金，佳宝公司反诉要求达兴公司支付39000元违约金，法院予以支持；但案涉工程未经竣工验收，佳宝公司擅自使用，其反诉请求“达兴公司在40天内拆除、铺设3：7灰土基层，将铺装垫层厚度施工至10cm，并承担相应的费用；达兴公司逾期未拆除、铺设3：7灰土基层，未将铺装垫层厚度施工至10cm的，赔偿佳宝公司相应的费用1397395.46元”，法院不予支持；案涉工程合理使用寿命内若发生因达兴公司违约造成质量问题，依法另行主张。一审法院遂判决如下：一、佳宝公司于判决生效后十日内给付达兴公司工程款7271.57元及利息（利息以7271.57元为基数，自2020年1月1日起至付清工程款7271.57元之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、***对上述第一项判决债务承担连带责任；三、达兴公司于判决生效后十日内给付佳宝公司违约金39000元；四、驳回佳宝公司其他反诉请求。一审案件受理费9296元，财产保全费4270元，反诉案件受理费减半收取8864元，由佳宝公司负担8526元，由达兴公司负担13904元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。佳宝公司提交达兴公司施工现场照片11张，拟证明达兴公司没有按照双方合同约定施工标准进行施工，造成路面凹陷重大质量问题。达兴公司质证认为，图片上显示的问题系因佳宝公司提供的砖质量问题导致的，与达兴公司无关。本院经审查认为，本院将结合全案证据综合予以认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于一审判决佳宝公司支付达兴公司工程款数额是否正确问题。关于签证单01（花池挡墙防水）5707.05元。51号鉴定意见书认为签证单及现有的委托材料中无对花池挡墙防水采用哪种材料的说明根据申请人异议中所提该防水材料为1.5厚涤纶布，但未经质证。因达兴公司在鉴定意见出具后亦未出示该部分内容予以质证，一审法院对此不予采信并无不当。关于签证单04（热力计量间）涉及费用。根据案涉施工合同专用条款第十一条第2.3款约定：“施工时图纸上没有标出的项目由甲方工程部根据实际情况进行现场签证。”热力计量间系施工过程中增加的项目，双方当事人已经根据合同约定和实际情况进行现场签证，一审判决将热力计量间的施工费用计入工程价款并无不当。关于签证单02、05涉及费用。鉴定中，达兴公司对人工费用计取标准提出异议，鉴定机构回复其对人工费用结合鉴定当期的人工费指导价进行调差，并结合案涉施工合同约定予以计算。故一审法院采纳专业鉴定机构出具的鉴定结论并无不当。关于铺装垫层工程款问题。根据案涉施工合同专用条款第十一条第2.2款约定：“施工过程中如排水坡度、路面高程、井底高程及实际做法等与图纸不附时，报请甲方工程部根据实际情况进行现场签证。”达兴公司就铺装基层由设计的3：7灰土垫层变更为水泥施工未提供证据证明按照合同约定进行现场签证，也未提供其他充分证据证明该施工行为经建设单位认可。因达兴公司使用的材料不符合设计或标准要求，一审判决扣减达兴公司该部分人工费、材料费用217698.2元并无不当。佳宝公司上诉认为其并未擅自使用案涉工程，但双方当事人均认可案涉工程已经于2019年12月底完工并交付使用，佳宝公司未对案涉工程未竣工验收即交付使用给予合理解释，故其要求扣减达兴公司铺装垫层部分的工程款的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于违约责任问题。根据69号鉴定意见书，案涉工程垫层平均厚度为82.3mm，该厚度小于合同约定的10cm厚度。达兴公司上诉认为铺装时不可能全部按照10cm厚度进行，取样时最深处达17cm。经查，鉴定机构对该铺装垫层厚度组织双方当事人进行了现场勘验。勘验中，鉴定机构进行多次取样，取样中即有厚度达17cm的样本，亦有厚度为5cm、6cm的样本。鉴定机构综合取样的总体情况，确定铺装垫层的平均厚度，鉴定程序合法、依据充分。因达兴公司未按照合同约定进行铺装基层施工，故一审法院对佳宝公司主张因达兴公司工程质量达不到其所报工程目标应支付39000元违约金予以支持并无不当。现案涉工程已经使用至今，一审法院判决案涉工程合理使用寿命内若发生因达兴公司违约造成质量问题，佳宝公司可另行主张并无不当。

鉴于佳宝公司上诉主张开具增值税发票问题和工期延误问题均不属于其反诉请求范围，故本院对以上问题不予审查。

综上所述，许昌达兴房屋维修有限公司、***宝置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人许昌达兴房屋维修有限公司预交的二审案件受理费8115元由其自行负担；上诉人***宝置业有限公司预交的二审案件受理费17377元由其自行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡文慧

审判员　　颜　森

审判员　　王　戈

二〇二一年十一月三十日

书记员　　李　萍

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口