某某与某某合伙协议纠纷一审民事判决书

四川省广安市前锋区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川1603民初500号

原告：***，男，1981年1月26日出生，汉族，住浙江省慈溪市。

委托诉讼代理人：谢松林，四川高扬律师事务所律师。

被告：***，男，1975年4月12日出生，汉族，住四川省广安市前锋区。

委托诉讼代理人：雷黎明，四川良众律师事务所律师。

第三人：四川大和建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市船山区嘉禾东路99号凯里滨江1栋5层502号。

法定代表人：莫永军，执行董事。

委托诉讼代理人:杨晓斌，男，1976年2月17日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。

委托诉讼代理人：张小华，男，1970年2月21日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。

原告***与被告***合伙协议纠纷一案，本院审理后作出（2018）川1603民初359号民事判决，***与***均不服该判决，提起上诉。广安市中级人民法院于2020年3月18日作出（2019）川1603民终1509号民事裁定，撤销原判决，发回重审。本院于2020年5月9日立案，并于2020年5月17日依职权追加四川大和建筑工程有限公司（以下简称大和公司）为本案第三人参加诉讼。诉讼中，第三人大和公司为确保其应收税费款项，向本院申请财产保全，本院审查后裁定对***、***的财产实施保全。本院依法另行组成合议庭，于2020年6月2日和9月15日公开开庭进行审理。原告***的委托诉讼代理人谢松林，被告***的委托诉讼代理人雷黎明，第三人大和公司的委托诉讼代理人杨晓斌到庭参加了两次庭审，大和公司委托诉讼代理人张小华参加了第二次庭审。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告结算并支付原告工程款2,420,641.99元；2.判令被告承担原告的诉讼保全保险费5000元；3.本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年12月14日，***以大和公司名义与广安鼎恒新能源锂电池制造股份有限公司（简称鼎恒公司）签订《施工合同》及补充协议，约定由大和公司承建鼎恒公司厂房建设项目钢结构工程、幕墙及吊顶工程，合同总价款23,652,436元。其中第9.2条约定，由承包人交纳履约保证金400万元。2013年1月11日，原、被告签订《合作协议》，约定双方共同投资，共同成为鼎恒公司厂房建设工程的实际施工人，并就合同项目、地点、前期资金400万元出资份额、利润分配、财务管理、职责分工等进行了约定。2013年1月20日，***与大和公司签订《建设工程施工内部承包合同》，总价款23,652,436元，双方还约定了税、费承担，权利义务，违约责任等。其中第十条附注特别约定:“本公司承认***占总承包的60%，***占总承包的40%。”前述合同签署完成后，原、被告联合缴纳了履约保证金，按照约定履行了前期相应义务，也实际完成工程建设，在扣除前期税款后，原、被告各自也得到了部分结算款项。后因鼎恒公司进入破产程序，2015年10月22日，广安市中级人民法院作出（2015）广法破字第5-6号民事裁定，确认大和公司最终审定的债权金额为8,153,471元。***已领取8,153,471元，未按照双方约定进行分配，而是擅自扣除了215万余元，再以剩余600万元为基数，巧立名目，侵占合伙资金，仅向原告之妻转款175.8万元。对被告结算短信中所列款项，原告认可的支出共计1,189,337.68元，其中包括支付吴志林玻璃幕墙60万元，前期垫付刘勇、易昆明、吴志林共计27万元，支付李东租车费1.2万元，支付杜修成工程尾款1.2万元，支付税款295,337.68元。扣减认可的支出后还剩余6,964,403.32元，原告占合伙份额60%，应分得4,178,641.99元，目前仅分得175.8万元，被告还应支付原告工程款2,420,641.99元。原、被告多次协商未果，遂起诉来院。

被告***辩称，原、被告系合伙关系，被告已不欠原告工程款。本案涉及合伙清算利润分配问题，被告从破产管理人处获得8,153,741元，已预付给原告175.8万元。根据双方合伙协议约定，原告未按照合伙协议约定投资，因此分配利润的比例也应按实际出资额进行核算，原告只应当分得49.07%，而扣除预支的175.8万元，已经超额支付，原告应当返还733,087.02元，现保留返还请求权。请求驳回原告的诉讼请求。

第三人大和公司述称，原、被告双方的算账与大和公司无关，但原、被告应当共同向大和公司支付税款和管理费。先期预扣的款项中，经被告***申请支付农民工工资救急，大和公司已退回50万元，***也承诺等破产债权8,153,741元到账后再补交税款，但案涉的8,153,741元并没有进入大和公司账户。由于案涉工程以第三人名义承建，所以请求法院责令***、***共同将税款1,084,629.92元（按工程款7.9%计算）支付给第三人，以便第三人能够及时缴清税款。

当事人围绕各自主张依法进行举证，本院组织当事人进行了质证。对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方无争议的事实和有争议的事实，本院分别予以认定。

一、对当事人无争议的事实，本院认定如下：

***与***系合伙关系，共同挂靠大和公司，承建鼎恒公司厂房钢结构工程。2013年1月11日，***与***签订《合作协议》，主要约定：1.合作承建鼎恒公司厂房7-10栋；2.***出资280万元，***出资120万元；3.利润分配扣除相应费用后以60%（***）与40%（***）比例分配；4.财务管理，双方开设共管账户（尾号3555）；5.职责分工，由***代表与业主方签订施工合同，合作人共同现场管理，履行与分包单位的合同，工程转让由双方共同商议决定；6.合作人因一方时间和距离关系，双方决定委托***与业主签订合同，共同经营鼎恒公司项目，盈利和亏损由合作人各承担相应比例。《合作协议》一式三份，韩、曾各执一份，大和公司执一份。大和公司在《合作协议》上注明“今收到***与***合作协议壹份，我公司照此合作协议所有款项转入协议中指定账户。”合作过程中，实际出资情况为：***240万元，***160万元，双方对此均予以认可。

2013年1月20日，大和公司（甲方）与***（乙方）签订《建筑工程施工内部承包合同》，主要约定有：1.工程名称、地址，总造价23,652,436元;2.税金由甲方按照国家规定的相关税种和税率计算，乙方主动按时缴纳，并将完税票据交甲方存档备案；3.乙方向甲方交纳管理费，比例为工程决算总造价的0.8%；4.附注特别说明大和公司承认***占总承包的60%，***占总承包的40%。

2015年2月5日，广安市中级人民法院受理鼎恒公司破产清算，大和公司于2015年3月向管理人申报债权1029.12万元，2015年10月22日，广安市中级人民法院裁定确认大和公司的债权金额为8,153,471元。

2018年1月26日，大和公司委托案外人杜修琴在四川省广安市前锋公证处办理公证事项：印鉴。并当着公证员之面在《函告》上盖印。《函告》内容大致为：大和公司告知鼎恒公司管理人，将大和公司债权款项直接转入***个人账户（尾号4087），由此产生的法律后果后大和公司承担责任。

2018年2月11日，根据***提供的《公证书》及《函告》，广安市中级人民法院代管理人将大和公司的债权款项8,153,471元转账至***的上述个人账户。

***收款后，向***发送短信，大意是：锂电池厂（即鼎恒公司）债权分得815万，公司扣税215万，收到600万，扣除成本开支后余307万元，韩应分得175.8万元，60%；曾应得分117.2万元，40%。***遂将其中的175.8万元转至***指定的账户，***认可已收到175.8万元。

庭审中原告认可的合伙成本开支有：1.支付玻璃幕墙及刘勇、易昆明、吴志林人工费共87万元；2.支付李东租车费1.2万元；3.支付杜修成工程尾款1.2万元；4.支付税款29,5337.68元。以上共计1,189,337.68元。

在施工过程中，大和公司账户已收到前期工程款1180万元，并预扣税费和管理费77.893万元。2016年2月5日，***以处理农民工工资问题需要救急为由，向大和公司申请要回了50万元，并承诺后期款项到位后予以补齐税款。大和公司实际预扣款项为27.893万元。审理中本院要求大和公司举示案涉工程已完税的相关证据，但大和公司一直未举示。

诉讼中，***向本院申请财税保全，并提供中国平安财产保险股份有限公司的《保单保函》作为担保，本院裁定并实施了保全，***为购买保单支付保险费5000元。

二、对当事人有争议的证据和事实，本院分析并认定如下：

（一）关于***主张支付工程业务开支费用160,728元和***2014年9月至2018年2月的工资336,000元。被告举示了6份《费用报销单》及相应附件，原告质证认为该报销单据由***个人填写，无其他人员审核，是虚构的证据。本院认证认为，被告举示的6份《费用报销单》缺少审核人员等要件，证明力较弱。但综合考虑本案实际情况，案涉工程因鼎恒公司破产而停工，为获得债权清偿，***为此必然会花费相关费用，包括联系工作的生活开支、交通等费用。同时，工程停工后双方合伙事务均由***在代为履行，参考双方合作期间***也曾报销过工资的事实，基于公平原则考虑，本院酌定工程业务开支费用及***工资报酬共计20万元。

（二）关于***主张扣减的曹永借款本息466,000元。从被告举示的借条来看，出借人为李东，借款人为曹永（鼎恒公司实际控制人），实际转款人为***之妻杜修琴。***主张该借款的作用是与曹永搞好关系，以便顺利获取案涉工程回报，应认定为合伙开支。本院认证认为，该借贷关系系李东与曹永之间的法律关系，不能证明系本案合伙事务开支，应由借贷双方另行解决。对被告主张的该笔开支，本院不予认定。

（三）关于支付杜修琴租车款20,000元。从被告举示的2018年3月25日填写的费用报销单中已包含2015-2018年租车费用，且已在工程业务开支费用中由本院酌定处理，本院不再予以认定。

（四）关于支付杜修成排水工程款15,000元。该项支出有建设工程施工专业分包合同、领条及杜修成的证言等予以证实，本院予以认定。

（五）关于支付项目土建总包配合费110,000元。首先，案涉工程承包合同中第二部分专用条款第七条约定：土建配合费按发包人约定的合同总价5‰支付，发包人与土建单位协调相关调整事宜；补充合同第一条13项约定：工程包干价包干内容：包括人工费、材料费……总包配合费千分之五……等与之相关的一切费用。其次，大和公司（乙方）与四川鹏达建设工程有限公司（甲方）签订了《施工配合合同》，约定乙方按照与业主签订的施工合同内容条款向甲方交缴纳工程总价的0.5%作为配合费。第三，四川鹏达建设工程有限公司代表李晓林于2018年2月28日出具收条，收到鼎恒公司钢结构厂房7-10#总包配合费110,000元。综上，以上证据相互印证，能证明本笔开支存在合理性和必要性，本院予以认定。

（六）关于支付于孝琴介绍***与***合作的服务费440,000元。首先，于孝琴是否***与***合伙的介绍人，尚缺乏证据予以证明，且对于收取介绍服务费一事，于孝琴通过微信予以否认。其次，此笔支出费用数额较大，而在原、被告签订的《合作协议》中却只字未提，不符合常理。第三，被告仅举示《收据》一份，且是大额现金交易，与日常交易习惯不符。对被告主张的此笔开支，证据不足，本院不予认定。

（七）关于支付四川宏源造价咨询有限公司的结算编制审计综合费1,100,000元。首先，在鼎恒公司破产后，***以大和公司名义主张工程项目未付款债权，需要制作结算编制等相关资料，其委托四川宏源造价咨询有限公司制作，具有合理性。其次，被告举示结算编制资料的相关目录，证实了资料制作的真实性。第三，从***与四川宏源造价咨询有限公司签订的合同来看，约定了工作内容，费用按法院裁定总金额费用的5%收费标准计取，收到法院裁定后一次性付清。被告***主张按照工程总价的5%计取，却明显与该合同约定不符。第四，综合考虑***在办理债权申报过程中，确实需要完善结算编制等相关资料，以便提交法院审核，工作量大，产生相关费用也是必然。本院认证认为，按照***与四川宏源造价咨询有限公司的合同计算相应费用较为公平且适宜。综上，本院对此笔费用认定为407,676.55元（8,153,741元×5%）。

（八）关于支付鑫隆五金店欠款500,000元。被告***主张其在陈位东经营的鑫隆五金店购买了五金等材料，仅举示欠条和收条，未举示购货详单，对购买的真实性缺乏证据予以证实，且系大额现金交易，也与日常交易常理不符。故对此笔开支，本院不予认定。

（九）关于支付曾建生居间劳务信息费1,760,000元。首先，***以大和公司名义与鼎恒公司签订施工合同的时间为2012年12月14日，而曾建生与***签订的居间合同时间是2013年10月，即在已签订施工合同的情况下，再签订居间合同，不符合逻辑。其次，从居间合同约定居间报酬支付方式来看，约定甲方***与业主方正式签合同后一个工作日之内，向乙方曾建生预支160万元，应当在2012年12月15日内支付。而***与***签订合作协议时间2013年1月11日，即签订正式实工合同后20多天，预支居间费160万元应是合作之前的一件大事，却在原、被告的《合作协议》中根本未提及，不符合常理。第三，居间合同为格式合同，双方对居间费报酬计算方法未填写，具体时间未填写，此居间合同标的额较大，双方却显得极不谨慎，也不符合常理。第四，***向曾建生支付176万元的大额现金，仍然不符合常理。故被告举示的证据不足以证明此笔开支确已发生，本院不予认定。

本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条关于个人合伙的规定，原、被告签订《合作协议》，对合伙出资、经营、利润分配、管理、分工等事宜进行约定，双方形成个人合伙法律关系。本案主要争议焦点为：1.本案合伙分配款总额如何认定？2.利润分配比例如何确定？3.欠税金额认定及如何缴纳？4.原告为保全担保支出的保险费由谁承担？针对以上争议，本院逐一评判如下：

关于第1个争议。首先，***以大和公司名义已收取到工程债权8,153,741元，之前的工程款已处理完毕，本案主要对这笔8,153,741元款项进行处理。其次，对于原、被告双方无争议的支出1,189,337.68元应予扣减。第三，对于被告主张扣除而原告持有异议的支出部分，本院在事实认定中已进行分析论证，还应当扣除的费用包括：工程业务开支费用及***工资报酬共20万元，支付杜修成排水工程款15,000元，支付项目土建总包配合费110,000元，支付宏源公司结算编制审计综合费407,676.55元，共计732,676.55元。扣除以上所有支出后，剩余的6,231,726.77元即为本案待分配款总额。

关于第2个争议。根据原、被告签订的《合作协议》约定，总出资400万元，***应出资280万元，***应出资120万元，分配比例为6:4。从中可以看出，其约定的应出资比例与分配比例并不匹配。究其原因，在合作中，被告***为合伙事务所付出劳动相对较多，掌握的资源相对较丰富，故其分配比例较出资比例高，该约定能反映出双方真实意思表示。而在履行合作协议中，***实际出资240万元，***实际出资160万元，如果仍然按照6:4分配利润，则缺乏公平性。被告主张按照应出资额的投资回报率计算出双方的总回报率，然后二者之间的比例就是分配比例。按照双方各自应出资的每1万元回报率来计算，则***实际出资总回报率为（60%÷280×240），***实际出资总回报率为（40%÷120×160），二者之比为27:28。本院认为被告关于调整分配比例的计算方法较为合理，且能体现实际投资的公平性，本院予以采纳。所以，***应分得3,059,211.32元，***已支付给***175.8万元，故***还应分得1,301,211.32元。关于***通过短信发送给***的分配方案，其虽然表明按照原、被告6:4比例分配，但该意思表示是在***预扣215万余元的情况下作出。现查明***称大和公司扣留215万元不是事实，是***不诚信的表现，对此，应当予以批评。该短信内容是***基于截留部分款项后作出的意思表示，不具有真实性。在对全案争议款项进行处理的情况下，本院以调整分配比例为宜。

关于第3个争议。由于案涉工程以第三人大和公司的名义承建，故大和公司应为纳税义务主体。在审理中，本院通知大和公司限期举示相关纳税证明，但大和公司一直未举示。而大和公司与税务机关之间的纳税法律关系，并非本案合伙协议纠纷处理的范围，故本院对案涉工程应纳税额不予认定。关于大和公司要求原、被告共同按照内部承包合同及***承诺补交税款和管理费的请求，属于其他的法律关系，也不是本案处理范围，本案不予处理，当事人可另行主张。

关于第4个争议。原告以购买保险的方式为财产保全提供担保，这只是提供担保的方式之一，该费用支出由原告选择担该保方式而决定，也非唯一选择，系原告诉讼中的自行支出。本院认为该保险费不属于必要合理的支出，故原告要求被告承担保全保险费5000元的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日之内向原告***支付合伙分配款人民币1,301,211.32元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费26,165元（原告已预交），保全费5,000元，共31,165元，由原告***负担14,431元，被告***负担16,774元，分别向广安市前锋区人民法院交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　郭大金

人民陪审员　　李发燕

人民陪审员　　蒋启勇

二〇二〇年十一月十二日

书　记　员　　陈书琴