甘肃首舒纳米科技有限公司与兰州锦泽商贸有限责任公司、某某服务合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市城关区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘0102民初9929号

原告：甘肃首舒纳米科技有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区甘南路171号兰海商贸家居馆4楼B4-12。

法定代表人：秦卫，该公司总经理。

被告：兰州锦泽商贸有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路175号第01单元27层2703室。

法定代表人：冯晓玲，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵鑫林，甘肃和乾律师事务所律师。

被告:**，男，1982年5月14日出生，回族，住新疆塔城市。

委托诉讼代理人：赵鑫林，甘肃和乾律师事务所律师。

原告甘肃首舒纳米科技有限公司（以下简称“首舒科技公司”）诉被告兰州锦泽商贸有限责任公司“锦泽商贸公司”、**服务合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人秦卫、被告兰州锦泽商贸有限责任公司、**的共同委托诉讼代理人赵鑫林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告首舒科技公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告向原告支付技术咨询费348942元及技术咨询费迟延履行期间的利息15659.37元（按年利率6%计算，自2018年12月1日暂计算至2019年8月30日，共274天）；2.请求判令二被告向原告支付技术咨询合同约定的违约金100000元；以上合计，判令二被告向原告支付共计464601.37元；3.请求判令被告承担本次诉讼诉讼费、诉讼保全费用。事实与理由：2018年11月2日，原告与被告兰州锦泽商贸有限公司签订了《技术咨询服务合同》。《技术咨询服务合同》约定，由原告就兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处小火炉改造项目向被告进行商务咨询服务事项，合同价款470700元。合同签订后，被告于2018年11月5日如期中标。2018年11月30日，被告与兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处签订了《政府采购项目供货合同》，合同总价款3630530元。该项目于2019年1月15日竣工验收，2019年3月12日进行了工程结算并通过审计，审定金额3510050元。被告于2019年7月24日已收到兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处小火炉改造项目款2808040元（约为结算工程款80%）。至此，原告如约履行了《技术咨询服务合同》全部约定。被告先后支付原告咨询费150000元，尚欠348942元，经原告多次催要无果，故状诉法院。

被告锦泽商贸公司辩称:1.原告要求支付技术咨询服务费348942元及迟延履行期间的利息15659.37元、违约金100000元的的请求不能成立。因此，关于承担本次诉讼费、诉讼保全费的请求亦不能成立。依据双方签订的《技术咨询服务合同》约定，被告在经过原告的咨询服务后，被告兰州锦泽商贸有限责任公司将成为兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处“小火炉电采暖”唯一供货、施工及服务商。如果被告兰州锦泽商贸有限责任公司未能获得兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处“小火炉电采暖”中标项目，原告将在三个工作日之内退还被告兰州锦泽商贸有限责任公司前期支付的咨询费100000元。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”居间作为中介的一种形式,其宗旨是把同一商品的买卖双方联系在一起,以促成交易后取得合理佣金的服务。故从其约定能够认定本合同名为技术咨询合同实则为居间服务合同。本案中，所涉及项目即兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处“小火炉电采暖”项目，其属于政府采购项目，具有一定政府公益性质。此项目的招标应当遵循“自愿、公平、诚实信用”原则的规定，依据《中华人民共和国招标投标法》第五条明确要求：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”。原告事前承诺中标，并成为甲方唯一供货人的情形则属于扰乱正常的招投标秩序，有违招标投标基本原则。因此，原告的行为本质上属于追索介绍费，应当认定合同无效。2.依据双方签订的《技术咨询服务合同》约定，本合同咨询总价位：470700元。（1）被告兰州锦泽商贸有限责任公司应当于2018年11月3日前支付100000元；（2）于获得本项目中标通知书，并于兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处签订合同后支付130000元；（3）原告甘肃首舒纳米科技有限公司在收到上述两笔款项时十个工作日内，分别开具100000元及130000元增值税发票。本案中，被告兰州锦泽商贸有限责任公司按照合同约定分别支付了上述两笔借款，而原告时至今日未曾按照约定开具发票，导致合同无法履行。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，本案中系原告先行违约，致使合同无法履行，故原告关于迟延履行期间的利息15659.37元、违约金100000元的的请求不能成立。3．原告主张的违约金方式计算有误，依据合同约定“兰州锦泽商贸有限责任公司在收到兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处付款后，再付尾款240700元。本案中，被告兰州锦泽商贸有限责任公司直到2019年7月24日收到街道办事处的80%款项，并未达到合同约定的付款条件，既不存在原告所诉的违约情况，也不能按照223天计算违约金”。4、**系被告公司业务代表，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。故原告请求被告**承担责任的诉讼请求不能成立。故被告锦泽商贸有限责任公司认为原告的诉请求亦不能成立，其诉讼主张与事实不符，与法律无据。

被告**辩称，其不是本案合同的相对方，其行为系职务行为，与本案无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方对证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

原告为证明其主张提供如下证据：

证据1、《技术咨询服务合同》；

证明目的：证明原、被告双方签订了合同，原告按照合同约定履行了合同；

证据2、《中标通知书》、《政府采购项目供货合同》；

证明目的：证明原告按照合同约定履行了合同义务；

证据3、《结算审核报告》；

证明目的：证明由于原告按照双方的技术服务合同完全履行了合同，被告因此也完成了这个项目。

对原告提交的证据，被告锦泽商贸公司经质证认为：对证据1真实性无异议，证明目的有异议。被告锦泽商贸认为其并不存在违约，按照合同约定其已支付了两笔咨询费，原告应当按照合同约定在收到两笔款项后10个工作日内分别开具100000元和130000元的增值费税务发票，因原告不履行约定，其行使先诉抗辩权；对证据2、证据3的真实性无异议，证明目的有异议。该证据更能证明本案所涉技术咨询服务合同其实质为居间服务合同，这种事前承诺中标并成为唯一的供货人的情形，实则是属于中间介绍费，属于扰乱正常的投标秩序，有违国家招投标法的基本原则，应当认定合同无效。

被告**对原告提交的证据经质证认为：三份证据质证意见均为，其不是本案合同的相对方，其系职务行为，本案与其无关。

被告锦泽商贸公司向本院提交如下证据：

证据1、2018年11月2号收据一份；

证明目的：证明经过原、被告商议原告确认收到被告兰州锦泽商贸有限责任公司按照《技术咨询服务合同》中第三条第一款第一项的约定被告应当于2018年11月3日前支付100000元咨询服务费；

证据2、2018年11月3号银行转账凭证电子回单一份；证明目的：证明被告兰州锦泽商贸有限责任公司已经在收到收据次日以转账方式完成了《技术咨询服务合同》中第三条第一款第一项的约定被告应当于2018年11月3日前支付100000元咨询服务费约定的履行义务；

证据3、2018年12月21号、2019年1月14日、2019年1月18日银行转账凭证电子回单一份；

证明目的：证明被告兰州锦泽商贸有限责任公司在2018年11月5日中标后于2018年11月30日与兰州市城关区临夏路街道办事处签订《政府采购项目供货合同》，被告再次依照《技术咨询服务合同》中第三条第一款第二项的约定“甲方获得本项目合同后支付人民币130000元”的义务。被告依照约定于2018年12月21日、2019年1月14日、2019年1月18日共计支付130000元咨询服务费履行义务；

证据4、2018年11月30日收据；

证明目的：证明被告兰州锦泽商贸有限责任公司按照合同约定履行了招标投标所支出的相关费用。

被告**在法定举证期限内未向本院提交相关证据。

原告对被告锦泽商贸公司提交的证据，经质证认为：对证据1、2无异议；对证据3的真实性无法确定，对证明目的有异议。被告答辩其前期给原告支付了230000元与事实不符，实际只支付了150000元；11月3日的100000元和2019年1月14日的50000元是咨询费，被告的打款人备注的很清楚。关于第二条第三项，依据合同约定，被告需全额支付230000元后，我公司才能开具发票，被告两笔共计支付了150000元。因为被告没有全额付款，依据《合同法》第六十七条，当事人有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，所以我公司没有义务开具发票。被告曾多次向税务部门举报我公司拒开发票，我公司已向税务部门书面回复说明理由，税务部门对我公司未进行任何的追责和处罚。被告在收到项目方的首笔项目款之后也没有依合同约定向我们支付剩余咨询费。2018年12月21日这一笔备注的很清楚是货款。1月18日被告备注的咨询费的这一笔应该是货款，而不是咨询费，我们约定咨询费只能打进郝军的个人账户。如果以上我们不认可的这两笔，对方认为是咨询费的话，则对方所欠我们的货款更多。2018年12月21日的兰州银行电子回单明确备注是货款，所以我们对证明目的不予认可。综上，是对方违约了。对于证据4的真实性无异议，证明目的有异议；恰恰证明被告在参与此项目招投标过程中的咨询费、专家评审费、标书装订费是由原告垫付的。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2018年11月2日，原告甘肃首舒纳米科技有限公司与被告兰州锦泽商贸有限责任公司签订《技术咨询服务合同》。该《技术咨询服务合同》约定：由甘肃首舒纳米科技有限公司就“兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处小火炉改造项目”向兰州锦泽商贸有限公司进行商务咨询服务事项，合同价款470700元。其中：（1）甲方兰州锦泽商贸有限责任公司应当于2018年11月3日前支付100000元；（2）甲方于获得本项目中标通知书并与兰州市城关区临夏路街道办事处签订合同后向乙方支付130000元；（3）乙方甘肃首舒纳米科技有限公司在收到上述两笔款项时十个工作日内，分别向甲方开具100000元及130000元增值税专用发票；（4）甲方在该项目中收到兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处支付的第一笔款项后的三个工作日内向乙方支付剩余尾款240700元；（5）乙方在收到甲方支付的全额款项后的五个工作日内，向甲方出具剩余240700元增值税专用发票。合同签订后，被告兰州锦泽商贸有限责任公司于2018年11月5日中标。2018年11月30日，被告兰州锦泽商贸有限责任公司与兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处签订《政府采购项目供货合同》，合同总价款3630530元。该项目于2019年1月15日竣工验收，2019年3月12日进行了工程结算并通过审计，审定金额3510050元。被告于2019年7月24日已收到兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处小火炉改造项目款2808040元。至此，原告如约履行了《技术咨询服务合同》全部约定。被告先后支付原告咨询费150000元，尚欠348942元，经原告多次催要无果，双方遂酿成纠纷。

本院认为，原告甘肃首舒纳米科技有限公司与被告兰州锦泽商贸有限责任公司签订的《技术咨询服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规禁止性规定，应属有效，双方当事人都应当严格履行合同义务。对于被告兰州锦泽商贸有限责任公司是否应当向原告支付尚欠的技术咨询费348942元、利息15659.37元及违约金的问题，被告虽辩称因原告未按照合同约定向被告补足发票，即未达到合同约定由被告向其支付技术咨询费的条件，但交付发票属于税法上的义务，且依据合同约定，被告需全额支付230000元后，原告才能够开具发票，被告两笔共计仅支付了150000元。显然，被告兰州锦泽商贸有限责任公司并未依约付款。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。据此，本院对于被告兰州锦泽商贸有限责任公司的辩解理由不予采信。被告兰州锦泽商贸有限责任公司未按约定支付的行为已构成违约，其应当继续向原告甘肃首舒纳米科技有限公司支付剩余的技术咨询费。被告对原告所提出的应支付的剩余的技术咨询费金额未提出异议，本院对于原告所主张的348942元予以认定。对于原告主张的违约金，原、被告在《技术咨询服务合同》中约定了逾期付款的违约金，即原、被告在合同第八条违约责任第（1）项中约定：“因甲方（兰州锦泽商贸有限责任公司）原因致使本合同无法履行或中断，视为甲方违约，双方协商终止本合同，甲方需向乙方支付100000元违约金”。因此，被告兰州锦泽商贸有限责任公司应向原告支付违约金。关于原告主张由被告**与被告兰州锦泽商贸有限责任公司共同承担偿还货款及违约金的诉求，因被告**系兰州锦泽商贸有限责任公司职员，其在涉案的《产品购销合同》中由双方当事人约定为乙方（兰州锦泽商贸有限责任公司）联系人员，其行为系其在兰州锦泽商贸有限责任公司的职务行为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。其因职务行为所产生责任应由被告兰州锦泽商贸有限责任公司承担。本院对原告的该项诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告兰州锦泽商贸有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告甘肃首舒纳米科技有限公司技术咨询费348942元、违约金100000元及逾期利息15659.37元（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以人民币348942元为基数，自2018年12月1日至2019年8月30日期间）；

二、驳回原告甘肃首舒纳米科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4135元,已减半收取，诉讼保全费2843元，由被告兰州锦泽商贸有限责任公司负担，于本判决生效后十日内付清原告甘肃首舒纳米科技有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审判员　　张燕林

二〇二〇年九月七日

书记员张彩凤