云南省海外投资有限公司与葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽14民初3号

原告（被申请人）：云南省海外投资有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号。

法定代表人：魏华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张星，云南乐孚律师事务所律师。

被告（申请人）：葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司，住所地辽宁省绥中县前所镇前所村前所屯363号。

法定代表人：娄爱红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘栓超，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林桂凤，海南圣合律师事务所律师。

第三人（被执行人）：云南泛亚农业合作开发有限公司，住所地云南省昆明市经开区大冲工业片II-3号地块办公楼3楼。

法定代表人：陈石斧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：师莹，云南乐孚律师事务所律师。

原告云南省海外投资有限公司（以下简称云南海投公司）与被告葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司（以下简称鑫盛粮油公司）、第三人云南泛亚农业合作开发有限公司（以下简称云南泛亚公司）执行异议之诉一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告云南海投公司的委托诉讼代理人张星，被告鑫盛粮油公司的委托诉讼代理人刘栓超、林桂凤，第三人云南泛亚公司的委托诉讼代理人师莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

云南海投公司向本院提出诉讼请求：不追加云南海投公司为（2018）辽14执158号执行案件的被执行人，由鑫盛粮油公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、（2018）辽14执异196号之一裁定认定云南海投公司以债权出资的行为为无效民事法律行为认定事实错误。1.云南海投公司对云南泛亚公司的债权出资行为未侵害鑫盛粮油公司的合法权益，云南海投公司对云南泛亚公司进行债权出资时间为2017年6月30日，云南泛亚公司与鑫盛粮油公司之间纠纷的一审判决于2017年10月20日才做出，云南海投公司对云南泛亚公司进行债权出资时，云南泛亚公司并无对外债务，同时云南泛亚公司至今仍享有大量应收账款债权，因此，云南海投公司对云南泛亚公司债权出资的行为并未增加鑫盛粮油公司债权不能受偿的风险；2.云南海投公司对云南泛亚公司债权出资的行为不存在恶意串通。云南海投公司是云南泛亚公司的合法债权人，与云南泛亚公司之间的股东借款均用于云南泛亚公司的日常经营活动，实质上增加了云南泛亚公司的资金活力和经营能力，云南海投公司的债权出资行为是为了完善对子公司的管理，履行对子公司的出资义务，并无串通的恶意，且鑫盛粮油公司并未提供相关证据对此予以证明。二、（2018）辽14执异196号之一执行裁定认定云南海投公司以债权出资的行为为无效民事行为系适用法律错误。云南海投公司债权出资行为符合《公司法》规定，《公司法》并不禁止股东对公司合法的到期债权用于履行出资义务，合法有效的到期债权作为出资符合《公司法》规定的出资方式。云南海投公司的债权出资行为经云南省工商行政管理局审查登记备案，履行了法定程序，符合《中华人民共和国公司登记管理条例》规定，在鑫盛粮油公司未依法起诉撤销云南泛亚公司工商登记及云南省工商行政管理局未主动或被动撤销上述公司登记的情况下，该登记效力依法应当给予直接认定，并具有对抗任一第三人的法律效果。《中华人民共和国公司登记管理条例》由国务院依法制定并颁布，《公司注册资本登记管理规定》为国家工商行政管理总局制定并颁布，虽然两者均属于行政法规，《中华人民共和国公司登记管理条例》属于上位法，效力高于《公司注册资本登记管理规定》，因此，（2018）辽14执异196号之一适用《公司注册资本登记管理规定》而否认《中华人民共和国公司登记管理条例》规定，存在适用法律严重错误。三、（2018）辽14执异196号之一执行裁定认定云南泛亚公司申报的财产不足以清偿辽宁省高级人民法院（2018）辽民终24号民事判决确认的未清偿债务，认定事实及适用法律错误。执行法院依职权变卖了案涉粮食，并冻结、查封了云南泛亚公司银行账户存款和车辆，云南泛亚公司按照执行法院要求，向执行法院提供了法律文书确认的债权，该债权亦可作为执行财产并完全保证执行。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”的规定，明确只有在云南泛亚公司同时满足上述两个条件时，才能申请追加云南海投公司为被执行人。四、法院未经实体审查直接追加云南海投公司作为被执行人，执行行为和执行程序严重错误，执行程序的目的在于对“生效法律文书”的执行，而不是代表审判机关对民事法律行为作出评判或者赋予特定的法律责任。（2018）辽14执异196号之一执行裁定追加云南海投公司作为被执行人，已经涉及到实体内容的认定，如“财产混同”“出资无效”、“第三人不足以清偿生效法律文书确定内容”等，执行程序其基础是生效的法律文书，但是（2018）辽14执异196号之一执行裁定作出“以执代审”的执行行为，已经超越了实体审判，通过执行程序进行认定直接剥夺了云南海投公司一审、二审等诉讼和实体权利。

鑫盛粮油公司辩称：1.经已发生法律效力的判决确认的数额，鑫盛粮油公司现仍有24109656.38元未能执行。葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14执保44号执行裁定书确认，云南泛亚公司财产不足履行判决确定的义务，云南泛亚公司于2018年10月22日向执行法院提供《债权情况说明》，其与大连良运集团粮油购销有限公司的诉讼处于中止审理状态，与吉林市华盛万邦生物科技有限公司的诉讼败诉，与大连惠良农产品有限公司的纠纷已被驳回起诉，与深圳中垦绿农产品有限公司的纠纷正在二审审理过程中。2.2013年3月6日《云南泛亚农业合作开发有限公司章程》载明“云南海投公司认缴出资额14025万元”“股东出资由股东各方根据公司项目投资进度，两年内分批以人民币现金方式出资到位”，云南海投公司仅实缴2805万元，至2017年6月30日，云南海投公司作出云南泛亚公司股东决定，载明“鉴于泛亚公司目前经营困难的情况，结合云南建投集团法律事务部及律师事务所的建议，同意云南海投对泛亚公司享有的债权中的11220万元作为出资，以补足云南海投对泛亚农业公司的应缴股本金11220万元，完成股东出资义务”，该股东决定表明，云南海投公司承认未缴纳股本金11220万元。3.云南海投公司以债权抵顶出资，未依法增加云南泛亚公司注册资本，违反国家强制性规定，应为无效民事行为，不能代替履行出资义务。《中华人民共和国登记管理条例》是2014年2月19日修订，《公司注册资本登记管理规定》是2014年2月20日公布，从内部制定程序上都是国家工商总局制定，内容均是以《公司法》的“资本维持原则”为基础，允许债权抵顶出资，但也坚持区分了公司内部股东出资义务和外部财产担保责任，债权抵顶出资不能减少公司对外财产担保数额，以妥善处理外部债权关系。《公司注册资本登记管理规定》第七条明确规定“债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本”，实质在于坚持公司财产担保责任原则，保持公司的资本实力，防止股东利用内部信息以债权抵顶出资，侵犯其他债权人利益，云南海投公司债权转股权没有增加注册资本违反国家强制性规定，等于未依法完成出资义务。云南海投公司未依法履行出资义务，致使云南泛亚公司经营困难，对云南泛亚公司经营形成的债务应承担责任。4.云南海投公司伪造证据，与云南泛亚公司恶意串通，两公司人员混同、财务混同，应对云南泛亚公司债务承担连带责任。云南海投公司与云南泛亚公司之间借款合同有虚假嫌疑，截至2018年8月，云南海投公司总经理刘光灿、董事柴建宏均在云南泛亚公司担任董事，云南海投公司监事杨金发在云南泛亚公司担任董事长及法定代表人。根据《云南卓尔司法鉴定中心司法鉴定意见书》记载，云南海投公司在执行法院冻结云南泛亚公司银行账户期间，持续代云南泛亚公司收支巨额资金，存在财产混同现象，根据《公司法》第二十条规定，云南海投公司应对云南泛亚公司的债务承担连带责任。5.云南海投公司不履行出资义务，侵犯了包括鑫盛粮油公司在内的债权人利益，鑫盛粮油公司于2017年5月16日反诉云南泛亚公司，云南海投公司于2017年6月30日以债权抵顶出资，系有意逃避偿还云南泛亚公司对鑫盛粮油公司的债务。因此，人民法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第二十八条，执行裁定追加被执行人程序合法，未“以执代审”。

云南泛亚公司述称：同意云南泛亚公司的诉讼请求。应当撤销（2108）辽14执异196号之一执行裁定书，撤销追加云南海投公司为被执行人，并由鑫盛粮油公司承担案件诉讼费。云南泛亚公司现在仍有可供的执行财产，依据云南省高级人民法院（2019）云民终38号民事裁定，云南泛亚公司现对深圳中垦绿农产品有限公司有确定的债权，数额为货款本金是11258644.76元，违约金计算方式是从2015年12月31日起至实际还款之日止，银行贷款利率增加的50%作为违约金。云南泛亚公司对外有确定的债权可供执行，所以，不属于法律规定的被执行人无可供财产而追加其他被执行人的情形。根据公司法的相关规定，法律是认可股权以债权进行出资的，云南海投公司作为云南泛亚公司的股东，经工商行政管理部门的许可和确认，已经足额缴纳了出资，并不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条关于追加被执行人的规定。云南泛亚公司与云南海投公司之间不存在财产混同的情况，双方业务、财产独立，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定。综合以上意见，云南泛亚公司不应当追加为被执行人。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.云南泛亚公司于2012年9月26日成立，公司股东为云南海投公司、中储粮东莞米业有限公司、中央储备粮景洪直属库、中央储备粮德宏直属库，注册资本25500万元，云南海投公司认缴出资额14025万元，实缴出资额2805万元，出资时间2012年9月。2.此后，云南泛亚公司修改公司章程，其中载明云南海投公司持有云南泛亚公司100%股权，认缴出资额14025万元，出资方式为货币，出资时间2014年9月26日。3.云南海投公司于2017年6月30日股东决定，同意云南泛亚公司修改公司章程，将出资方式修改为货币及非货币资产，出资时间修改为2017年12月31日，并同意云南海投公司对云南泛亚公司享有的债权中的11220万元作为出资，以补足云南海投公司对云南泛亚公司的应缴股本金11220万元，完成股东出资义务。3.2017年7月14日，云南海投公司与云南泛亚公司签订《债权出资协议》，约定，关于债权出资事宜：云南海投公司使用对云南泛亚公司享有的债权本金中的11220万元对云南泛亚公司进行出资。分别为债权1项（本金为58510009.78元、利息7782750.36元）下，截止2017年6月30日的债权中58510009.78元的本金作为对云南泛亚公司的出资；债权2项（本金10300万元、利息12397538.89元）下，截止2017年6月30日的债权中53689990.22元的本金作为对云南泛亚公司的出资。2017年7月17日，云南泛亚公司公司章程作出相应修改。

因云南泛亚公司与鑫盛粮油公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年10月10日作出（2017）辽14民初29号民事判决，判决：“一、云南泛亚公司于本判决生效后十五日内向鑫盛粮油公司支付粮食价款44437250元及利息（利息自2015年11月6日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、云南泛亚公司于本判决生效后十五日内向鑫盛粮油公司支付仓储费（自2015年11月6日起至粮食全部出库之日止，按照每年每斤4.3分的标准计算）；三、驳回鑫盛粮油公司其他诉讼请求。四、驳回云南泛亚公司的诉讼请求”该判决经辽宁省高级人民法院于2018年5月21日作出（2018）辽民终24号民事判决予以维持。云南泛亚公司于2018年11月20日向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年12月25日作出（2018）最高法民申6037号民事裁定，准许云南泛亚公司撤回再审申请。

本院于2018年8月20日作出（2018）辽14执158号执行裁定，裁定：变卖云南泛亚公司所有的存储在鑫盛粮油公司3#、4#库的玉米20198.75吨，并于2018年9月7日向鑫盛粮油公司支付执行款31247776元；后于2018年10月23日向鑫盛粮油公司支付执行款1099142.76元。现云南泛亚公司尚未足额给付鑫盛粮油公司辽宁省高级人民法院（2018）辽民终24号民事判决确定的金额。

云南泛亚公司与深圳中垦绿农合作开发有限公司买卖合同纠纷一案，云南省昆明市中级人民法院于2018年7月13日作出（2017）云01民初1936号民事判决，由深圳中垦绿农合作开发有限公司向云南泛亚公司支付货款11258644.76元及支付该款自2015年12月31日起至全部款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的违约金。后深圳中垦绿农合作开发有限公司向云南省高级人民法院提起上诉，因深圳中垦绿农合作开发有限公司未在规定期限内缴纳案件上诉费，云南省高级人民法院于2019年1月24日作出（2019）云民终38号民事裁定，裁定：按深圳中垦绿农合作开发有限公司撤回上诉处理，一审判决发生法律效力。

赖世东因涉嫌国有公司人员滥用职权罪，经云南省昆明市五华区人民法院作出（2018）云0102刑初137号刑事判决，其中载明查明事实“被告人赖世东还安排被告人余陈福于2015年9月9日以云南泛亚农业合作开发有限公司名义与葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司签署虚假‘购销合同’（合同编号：FYP20150909-072YM），并通过刘付国莲个人账户进行资金倒账，从而试图掩盖合同款项回款逾期的事实”。该案现在二审审理中，一审判决现未发生法律效力。

认定以上事实的证据有云南泛亚公司工商信息查询材料、《章程修改案》、《云南泛亚公司章程》、《云南泛亚公司股东决定》、《债权出资协议》、（2017）辽14民初29号民事判决、（2018）辽民终24号民事判决、（2018）最高法民申6037号民事裁定、（2019）云民终38号民事裁定在卷佐证，以上证据经本院质证、认证，予以采信。

本院认为：云南泛亚公司主张因该公司原经理赖世东涉嫌刑事犯罪，提出本案中止审理的申请。对此，本院认为，本案系执行异议之诉，本院执行程序所依据的民事判决已经发生法律效力，且刑事案件当事人与本案当事人非同一主体，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止诉讼的法定情形。故本院对云南泛亚公司的该项申请不予准许。

本案争议的焦点为是否应追加云南海投公司为（2018）辽14执158号执行案件的被执行人。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”本案中，按照云南泛亚公司章程规定，云南海投公司为云南泛亚公司100%股权的股东，应于2014年9月26日完成认缴出资，但云南海投公司未在该日期缴足注册金。后2017年6月30日经云南海投公司股东决议，以云南海投公司对云南泛亚公司享有的债权中的11220万元作为出资，云南海投公司以债权转股权的方式补缴注册金，仅是对云南海投公司享有对云南泛亚公司部分债权的抵顶，未实际完成云南海投公司作为股东对云南泛亚公司的注册资本的充实。虽然，《中华人民共和国公司法》允许股东以债权出资，但该出资行为应符合《公司注册资本登记管理规定》第七条规定，即债权人将其依法对公司享有的债权转为股权，公司应当增加注册资本。而本案中云南海投公司于2014年9月26日未按期补足注册资本，后又于2017年6月30日在不增加公司注册资本的情况下以债权转为股权。该出资行为实质是云南海投公司对云南泛亚公司的出资不实。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”的规定，云南海投公司应在11220万元未实际出资的范围内向鑫盛粮油公司承担责任。

关于云南泛亚公司是否具有偿还鑫盛粮油公司债务的能力问题。云南泛亚公司对深圳中垦绿农合作开发有限公司享有债权已经生效判决予以确认。但由于现该公司是否具有偿还能力，以及能够偿还云南泛亚公司货款的数额均不确定，故云南泛亚公司主张其对深圳中垦绿农合作开发有限公司享有的该笔债权足以清偿鑫盛粮油公司的债务没有事实依据。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条规定，判决如下：

驳回云南省海外投资有限公司的诉讼请求。

案件受理费151841元，由云南省海外投资有限公司负担。

如不服本裁定，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

审判长　　朱俊芬

审判员　　牛广兴

审判员　　焦　娇

二〇一九年三月二十二日

书记员　　时玉明

本判决书援引的相关法律条款：

《中华人民共和国公司法》

第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》

第十七条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。

第三十二条被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。

被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。

第三十三条被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；

（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。

诉讼期间，人民法院不得对被申请人争议范围内的财产进行处分。申请人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。