申请人葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司（以下简称鑫盛公司）与被申请人云南省海外投资有限公司、被执行人云南泛亚农业合作开发有限公司买卖合同纠纷追加被执行人一案执行裁定书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2018）辽14执异196号之一

申请人（申请执行人）：葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司。住所地：辽宁省绥中县前所镇前所村*组。

法定代表人：娄爱红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙宇任，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：郑庆海（娄爱红之夫），男，1977年2月19日出生，汉族，住辽宁省绥中县前所镇前所村前所屯***号。

被申请人：云南省海外投资有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路***号。

法定代表人：魏华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱宸以，北京大成（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：普中华，北京大成（昆明）律师事务所律师。

被执行人：云南泛亚农业合作开发有限公司。住所地：云南省昆明市经开区大冲工业片Ⅱ**号地块办公楼*楼。

法定代表人：陈石斧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：段秀峰，北京大成（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马云雷，北京大成（昆明）律师事务所律师。

本院在审查申请人葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司（以下简称鑫盛公司）与被申请人云南省海外投资有限公司（以下简称海投公司）、被执行人云南泛亚农业合作开发有限公司（以下简称泛亚公司）买卖合同纠纷追加被执行人一案中，申请人鑫盛公司向本院申请追加被申请人海投公司为（2018）辽14执158号执行案件的被执行人。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2018年11月22日举行了听证。申请人鑫盛公司的委托诉讼代理人孙宇任、郑庆海，被申请人海投公司的委托诉讼代理人朱宸以、普中华，被执行人泛亚公司的委托诉讼代理人段秀峰、马云雷参加了听证。现已审查终结。

申请人鑫盛公司称，一、被申请人海投公司应依法承担未足额出资的法律责任。2013年3月6日《泛亚公司章程》载明泛亚公司认缴出资额14025万元，股东出资由股东各方根据公司项目投资进度，两年内分批以人民币现金方式出资到位。被申请人海投公司仅实缴2805万元。至2017年6月30日，海投公司作出《泛亚公司股东决定》，载明鉴于泛亚公司目前经营困难的情况，结合云南建设集团法律事务部及律师事务所的建议，同意海投公司对泛亚公司享有的债权中的11220万元作为出资，补足海投公司对泛亚公司的应缴股本金11220万元，完成股东出资义务。这份股东决定表明，被申请人海投公司承认未缴纳股本金11220万元。被申请人以其对泛亚公司的债权抵顶股东出资，不能发生实际出资的法律效果。股东出资体现的是股东对公司的出资义务，投入资本体现的是公司对外的财产担保责任。当公司资不抵债时，一般债权按比例受偿。被申请人对泛亚公司的债权是一般民事主体之间的债务关系，与申请人鑫盛公司对泛亚公司的债权处于同一序列。被申请人以自己对泛亚公司的债权抵顶其应出资份额，侵犯其他债权人利益。二、被申请人海投公司与被执行人泛亚公司之间存在混同，被申请人应依法承担混同获取的利益返还责任。1.二公司之间管理人员存在混同。截至2018年8月，海投公司总经理刘光灿、董事长柴建宏均在泛亚公司担任董事；海投公司监事杨金发在泛亚公司担任董事长，同时作为其法定代表人。2.二公司之间存在财产混同。泛亚公司系海投公司等四股东2012年共同成立，到2017年，海投公司竟享有泛亚公司债权11220万元。3.2017年6月30日，海投公司作出《泛亚公司股东决定》，也证明二公司之间存在混同。综上，参照《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干问题》20.“依法变更追加被执行主体或者告知申请执行人另行起诉。有充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产。”和依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，综上，申请贵法院依法追加被申请人海投公司为（2018）辽14执158号执行案件的被执行人，对辽宁省高级人民法院（2018）辽民终24号民事判决确定的未清偿债务承担责任。

被申请人海投公司辩称，一、被申请人海投公司并非生效判决文书确定的履行义务主体，申请人鑫盛公司提出的追加申请没有判决依据。鑫盛公司与泛亚公司买卖纠纷一案经贵院及辽宁省高级人民法院审理后作出生效判决，在上述判决文书中答辩人并未参与双方争议事项，亦与鑫盛公司不存在任何法律关系，生效判决并未判令被申请人承担任何民事责任，故鑫盛公司追加被申请人为（2018）辽14执158号执行案件的被执行人没有判决依据。二、关于鑫盛公司认为海投公司未依法履行出资义务应当承担的法律责任问题，被申请人海投公司虽作为泛亚公司的法人股东，但已依据《公司法》及《公司章程》规定履行了足额出资义务，不存在未缴纳出资的情况，鑫盛公司提出的事实和理由没有事实和法律依据。首先，关于鑫盛公司提出的债权出资问题，我国公司法并不禁止将股东对公司合法的到期债权用于履行出资义务。我国公司法明确规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。合法有效的到期债权作为出资符合公司法规定的出资方式，因此，公司股东以自己对公司的债权转让作为注册资本，并不违反法律的规定。被申请人海投公司与泛亚公司协商一致，通过债权出资方式向泛亚公司履行出资义务并不违反我国公司法及其它法律法规的强制性规定，鑫盛公司提出不能发生实际出资的法律效果没有事实和法律依据。其次，被申请人海投公司将债权作为出资并不存在任何损害其他债权人利益的事实，被申请人作为泛亚公司的到期债权持有人却一直支持泛亚公司经营，且被申请人海投公司与泛亚公司之间的股东借款均用于泛亚公司日常经营活动，增加了泛亚公司资金活力，减少了泛亚公司的负债，提高了泛亚公司的经营能力和偿债能力。因此，被申请人海投公司的出资行为对债权人并无任何利益上的损害，反而增加了其他债权人受偿，实质上却是损已利人。第三，被申请人海投公司对泛亚公司的出资经监管机构批准，并由第三方机构进行验资，且经云南省工商行政管理局审查登记备案，出资已履行了法定程序，被申请人的出资行为符合法律规定。第四，被申请人海投公司收到贵院送达的追加申请后向泛来公司了解到，执行法院依职权变卖了案涉粮食，并冻结了泛亚公了账户存款，查封了泛亚公司名下的车辆。另外，泛亚公司按执行法院要求，向执行法院提供了法律文书确认的债权，该债权亦可作为执行法院执行的财产。因此，不存在鑫盛公司所称的泛亚公司财产不足履行判决确定的义务的情况。第五，鑫盛公司提出拟适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”的规定来追加被申请人规定作为本案的被执行人，该条规定明确，作为被执行人的企业法人只有在同时满足：1.被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，2.其股东未缴纳或未足额缴纳出资这两个条件时（缺一不可），申请执行人才能申请追加该股东为被执行人。而结合以上事实，被申请人依法履行了出资义务，且泛亚公司不存在财产不足以清偿债务的事实，鑫盛公司提出的理由根本不满足适用上述法律规定的任何条件。因此，鑫盛公司拟要求依据《最高人民法院关民事执行中变更、追加当事人的若干问题的规定》第十七条的规定追加被申请人作为本案的被执行人没有事实和法律依据，人民法院应依法裁定驳回其追加请求。三、被申请人与泛亚公司为两个独立的法人，具有独立的企业法人资格自主经营、独立核算、自负盈亏、在业务、人员、资产、机构、财务方面拥有充分的独立性。双方不存在鑫盛公司提出的混同问题。被申请人亦不存在自泛亚公司获取非法利益需存在返还的问题。鑫盛公司所提的第二项事实和理由属无稽之谈。被申请人属云南省人民政府直接出资的国有独资公司，泛亚公司在成立伊始系中储粮与云南省人民政府的战略规划企业，两个独立的法人实体在经营、人事、机构设置和财务方面不但受公司法的规范，还受国有企业监管诸多规定的约束和管理。被申请人在任何方面均不存在违法、违规经营，更不可能存在意图通过公司人格混同来获取利益的事实。被申请人与泛亚公司之间不存在鑫盛公司提出的人员、资产混同问题，更不存在通过企业法人人格混同而获得所谓的利益需返回的问题，其提出答辩人通过混同而恶意规避执行属无稽之谈。鑫盛公司在编造理由上提出拟适用《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第二十条之规定追加答辩人为被执行人没有事实和法律依据。综上所述，鑫盛公司的追加申请无事实及法律依据，所申请事实及理由系主观臆断，无任何证据证明，恳请贵院依法驳回鑫盛公司的追加申请。

被执行人泛亚公司辩称,一、被执行人泛亚公司积极配合执行法院强制执行，依法向执行法院申报财产，所提供财产足以履行判决确认的义务。（一）在鑫盛公司就（2017）辽14民初29号民事判决向执行法院申请强制执行后，虽然被执行人泛亚公司对原审判决提出诸多异议，但被执行人泛亚公司并未恶意抗拒执行，仍然依据法律规定及执行法院要求，按时向执行法院申报了被执行人的财产情况，积极配合执行法院执行工作，并委托律师积极配合执行法院及法官执行工作。（二）虽然被执行人泛亚公司对涉案粮食不予确认，但执行法院依职权变卖了粮食，并冻结了答辩人银行账户存款，查封了被执行人泛亚公司名下车辆。另外，按执行法院要求，被执行人向执行法院提供了法律文书确认的债权，该债权亦可作为执行法院执行的财产。故不存在鑫盛公司所称的被执行人财产不足履行判决确定的义务。二、鑫盛公司追加被执行人股东海投公司为被执行人无事实依据，依法应当驳回鑫盛公司的追加申请。（一）海投公司已依照被执行人公司章程规定履行了出资义务，经第三方机构进行验资，且经云南省工商行政管理局审查登记备案，不存在未足额缴足出资的情况；（二）海投公司通过“债转出资”方式向被执行人履行出资义务并不违反我国公司法及其它法律法规规定，海投公司“债转出资”的行为合法、有效；（三）如上所述，执行法院已对被执行人财产采取强制执行措施，且被执行人已向执行法院申报了债权财产，相关财产已足以清偿鑫盛公司；（四）被执行人与海投公司为两个独立的法人，有独立的办公地点、独立的公司人员，双主以各自的财产独立承担责任，双方不存在法律规定的混同，或者有海投公司侵占被执行人资产或权益的行为。综上所述，鑫盛公司的追加申请无事实依据，所申请事实及理由系主观臆断，无任何证据证明，对此，恳请贵院依法驳回鑫盛公司的追加申请。

本院查明，申请人鑫盛公司与被申请人海投公司、被执行人泛亚公司买卖合同纠纷追加被执行人一案，本院于2017年10月10日作出（2017）辽14民初29号民事判决，判决：一、云南泛亚农业合作开发有限公司于本判决生效后十五日内向葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司支付粮食价款44437250元及利息（利息自2015年11月6日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、云南泛亚农业合作开发有限公司于本判决生效后十五日内向葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司支付仓储费（自2015年11月6日起至粮食全部出库之日止，按照每年每斤4.3分的标准计算）；三、驳回葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司其他诉讼请求；四、驳回云南泛亚农业合作开发有限公司的诉讼请求。泛亚公司不服该判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉，辽宁省高级人民法院于2018年5月21日作出（2018）辽民终24号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力，申请执行人鑫盛公司向本院申请执行，本院依法立案执行，于2018年8月20日作出（2018）辽14执158号执行裁定，裁定：变卖云南泛亚农业合作开发有限公司所有的存储在葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司3#、4#库的玉米20198.75吨；于2018年9月7日向申请执行人鑫盛公司支付执行款人民币31,247,776.00元;于2018年10月23日向申请执行人鑫盛公司支付执行款人民币1,099,142.76元。目前，被执行人泛亚公司的财产不足以清偿辽宁省高级人民法院（2018）辽民终24号民事判决确定的未清偿债务。

另查明，泛亚公司于2012年9月26日成立，公司股东（发起人）为海投公司、中储粮东莞米业有限公司、中央储备粮景洪直属库、中央储备粮德宏直属库，注册资本25500万元，海投公司认缴出资额14025万元，实缴出资额2805万元，出资时间2012年9月。泛亚公司于2014年9月22日作出《泛亚公司股东会决议》，按账面提交额将中储粮东莞米业有限公司对泛亚公司投资510万元（占10%股权）无偿划转给中央储备粮景洪直属库，划转完成后，泛亚公司的出资主体从上述四家企业变更为海投公司、中央储备粮景洪直属库、中央储备粮德宏直属库共同持有，公司类型不变。同意就上述变更事项修改公司章程相关条款。泛亚公司于2015年6月5日作出《泛亚公司第五次股东会会议决议》，一、审议通过公司注册资本从25500万元人民币减至14025万元人民币。其中中央储备粮景洪直属库减少人民币7012.5万元；中央储备粮德宏直属库减少人民币4462.5万元。减资后，海投公司持有泛亚公司100%股权。二、审议通过《泛亚公司章程》。泛亚公司于2017年6月30日作出《泛亚公司股东决定》，1.同意泛亚公司修改公司章程，将出资方式修改为：货币及非货币资产，出资时间修改为2017年12月31日。2.鉴于泛亚公司目前经营困难的情况，结合云南建投集团法律事务部及律师事务所的建议，同意海投公司对泛亚公司享有的债权中的11220万元作为出资，以补足海投公司对泛亚公司的应缴股本金11220万元，完成股东出资义务。泛亚公司于2017年7月17日对《泛亚公司章程》作了相应修改。海投公司于2018年8月9日作出《海投公司关于同意泛亚公司修改章程及变更董事、法定代表人的董事会临时会议决议》，一、杨金发同志不再担任泛亚公司董事长；二、推荐陈石斧同志为泛亚公司董事长；三、推荐陈石斧同志为公司法定代表人；四、刘光灿、柴建害同志不再担任泛亚公司董事职务；五、常红兵、张尧同志不再担任泛亚公司监事职务；六、撤销泛亚公司监事会；七、通过泛亚公司《章程修正案》。

认定上述事实的证据有辽宁省高级人民法院（2018）辽民终24号民事判决书、本院（2017）辽14民初29号民事判决书、（2018）辽14执158号执行裁定书、《专用收款收据》、《内资企业登记基本情况表》、《泛亚公司股东决定》、《泛亚公司章程》、《海投公司关于同意泛亚公司修改章程及变更董事、法定代表人的董事会临时会议决议》。

本院认为，本案的争议焦点为是否应追加被申请人海投公司为（2018）辽14执158号执行案件的被执行人，对辽宁省高级人民法院（2018）辽民终24号民事判决确定的未清偿债务承担责任？申请人鑫盛公司提供辽宁省高级人民法院（2018）辽民终24号民事判决书、本院（2017）辽14民初29号民事判决书、《内资企业登记基本情况表》、《泛亚公司股东决定》、《泛亚公司章程》、《海投公司关于同意泛亚公司修改章程及变更董事、法定代表人的董事会临时会议决议》及《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号）证实，泛亚公司于2012年9月26日成立时，公司注册资本25500万元，公司股东（发起人）为海投公司海投公司认缴出资额14025万元，实缴出资额2805万元；于2015年6月5日作出《泛亚公司第五次股东会会议决议》，将公司注册资本从25500万元人民币减至14025万元人民币，海投公司持有泛亚公司100%股权；于2017年6月30日作出《泛亚公司股东决定》，修改公司章程，将出资方式修改为：货币及非货币资产，出资时间修改为2017年12月31日，海投公司对泛亚公司享有的债权中的11220万元作为出资，补足海投公司对泛亚公司的应缴股本金11220万元。而鑫盛公司与泛亚公司于2015年9月9日签订《粮食采购合同》，因买卖合同纠纷诉至本院，本院于2017年4月24日立案审理，海投公司因向泛亚公司借款而产生的债权和鑫盛公司因与泛亚公司《粮食采购合同》纠纷而产生债权均应为一般债权，海投公司作为泛亚公司的100%股东，泛亚公司的管理人员皆由海投公司委派，明知鑫盛公司与泛亚公司因买卖合同纠纷已在本院审理的情况下，通过《泛亚公司股东决定》，修改公司章程，将海投公司对泛亚公司享有的债权中的11220万元作为出资，补足海投公司对泛亚公司的应缴股本金11220万元，这种债权抵顶出资的行为降低了海投公司的债权风险，却增加鑫盛公司不能受偿的风险，可能会侵害第三人鑫盛公司合法权益，本院（2017）辽14民初29号民事判决及辽宁省高级人民法院（2018）辽民终24号民事判决确认鑫盛公司胜诉，也认证了海投公司以债权抵顶出资的行为降低了海投公司的债权风险，却增加鑫盛公司不能受偿的风险，侵害了鑫盛公司合法权益，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条【恶意串通的民事法律行为的效力】“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”和第一百五十五条【无效、被撤销的民事法律行为自始无效】“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”的规定，海投公司以债权抵顶出资的行为应为无效民事法律行为，并且无效的民事法律行为自始没有法律约束力。同时，《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号）第七条“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。

转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：

（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；

（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；

（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。

用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。

债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。”的规定，海投公司以债权抵顶出资的行为是用以补足海投公司对泛亚公司的应缴股本金，而不是增加注册资本，通过上述论述也违反《中华人民共和国民法总则》的禁止性规定，不符合《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号）第七条的规定，也不符合《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条【违反强制性规定与违背公序良俗的民事法律行为的效力】“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。”的规定，海投公司以债权抵顶出资的行为应为无效民事法律行为，并且无效的民事法律行为自始没有法律约束力。申请人鑫盛公司主张被申请人海投公司享有被执行人泛亚公司100%股权，泛亚公司为一人有限责任公司，以公司财产混同为由追加被申请人海投公司为（2018）辽14执158号执行案件的被执行人，被申请人海投公司提供《司法鉴定书》、《合作框架协议》、《海投公司关于泛亚公司法人治理结构组成人选董事会决议》、《中储粮云南分公司关于孙宇梁任职的通知》、《泛亚公司第四次股东会决议》证实，被执行人泛亚公司的财产独立于被申请人海投公司的财产，申请人鑫盛公司虽不认可上述证据，但也未提供有效证据予以反驳，申请人鑫盛公司的主张本院不予支持。虽然被执行人泛亚公司报告了部分到期债权，但目前只有云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1936号民事判决支持了其诉讼请求，并且正处于二审状态，其他判决、裁定均未明确支持其诉讼请求，被执行人泛亚公司的申报的财产不足以清偿辽宁省高级人民法院（2018）辽民终24号民事判决确定的未清偿债务。综上，申请人鑫盛公司向本院申请追加被申请人海投公司为（2018）辽14执158号执行案件的被执行人的理由成立，但海投公司对泛亚公司的未缴纳出资为人民币11220万元，申请人鑫盛公司未受偿的债权为人民币2500万元左右，未缴纳出资远远大于未受偿的债权，被申请人海投公司应对辽宁省高级人民法院（2018）辽民终24号民事判决确定的未清偿债务范围内依法承担责任，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十五条和《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第二十条、第二十八条、第三十二条的规定，裁定如下：

一、追加被申请人云南省海外投资有限公司为（2018）辽14执158号执行案件的被执行人；

二、被申请人云南省海外投资有限公司应在本裁定生效之日起十日内向申请人葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司在辽宁省高级人民法院（2018）辽民终24号民事判决确定的未清偿债务范围内依法承担责任。

案件保全申请费5,000.00元，由被申请人云南省海外投资有限公司承担。

如被申请人或申请人对本裁定不服，可以自本裁定书送达之日起十五日内向执行法院执行异议之诉。

审判长　　孙志远

审判员　　李跃杰

审判员　　孟宪桐

二〇一八年十二月四日

书记员　　谢欣妍

本裁定书援引的相关法律条款：

一、《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条【违反强制性规定与违背公序良俗的民事法律行为的效力】“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。”

第一百五十四条【恶意串通的民事法律行为的效力】“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”

第一百五十五条【无效、被撤销的民事法律行为自始无效】“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”

二、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”

第二十条“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。”

第二十八条“申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。

除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。

执行法院应当自收到书面申请之日起六十日内作出裁定。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。”

第三十二条“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。

被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。”