周口市万裕达房地产开发有限公司、河南同力和基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫16民终2620号 上诉人（原审被告）：周口市万裕达房地产开发有限公司。 法定代表人:**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：河南同力和基础工程有限公司。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河南地依律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南地依律师事务所律师。 上诉人周口市万裕达房地产开发有限公司（以下简称万裕达公司）因与被上诉人河南同力和基础工程有限公司（以下简称同力和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2022）豫1602民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万裕达公司的委托诉讼代理人***，被上诉人同力和公司的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万裕达公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决第一项中违约金(截止2022年4月25日暂定163万元)，发回重审或依法改判;2、一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由:上诉人诉被上诉人建设工程施工合同纠纷一案,案涉工程未按合同约定完工、验收，被上诉人无权要求支付违约金,一审法院错误认定本案的基本事实,被上诉人主张其按合同约定完成了全部案涉工程与事实不符。具体如下:1、《周口东新区万达广场抗浮锚杆工程施工合同》中被上诉人施工工程为上诉人开发的周口市东新区万达广场项目,该项目包含万达广场、公寓、写字楼三个部分,公寓、写字楼直至2021年9月份才施工完毕(有现场施工照片佐证),截止目前公寓、写字楼刚出正负零,并非如被上诉人所述2019年3月15日完成合同约定的100%工程量,依据施工合同第九条付款方式“抗浮锚杆工程完成总工程量50%时,14日内支付已完成工程总造价的80%,工程量完成100%后付至工程总造价的80%,检测验收拿到检测合格证且结算完成手续结清付至结算总价的97%;剩余3%作为质保金,质保期(自拿到检测合格证之日算起)满一年无息支付到100%”,2019年6月,未达到合同约定的付款条件,且被上诉人所施工工程现存诸多问题,且未提供相关施工资料,因此上诉人不存在逾期支付工程款的违约行为。2、2021年5月24日**签订的《周口市东新区万达广场抗浮锚杆工程尾款及违约金支付协议》,并未加盖上诉人公章,且事后也没有追认,公司也并未授权其签订该协议,因而该协议并未生效,一审法院不应依据该协议判定违约金标准。综上,被上诉人未按合同约定按时完工,上诉人有权延期支付款项，且不应支付违约金,请求撤销原判、发回重审或对一审判决直接改判,支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。 被上诉人同力和公司答辩称，一、答辩人已经于2019年3月15日完成了合同约定的100%工程量，即完成产值18268412.5元，并已经检测合格和验收，这一事实，在原被告双方签署的一系列文件当中均有确认和记载。内容见诸于以下文件:1)2019年4月3日的工作联系单（一审证据二)，内容:“我单位已于2019年3月15日全部完成抗浮锚杆施工内容。”有监理单位***签字确认;建设单位**签字确认。监理单位和建设单位对上述事实均没有提出异议。2)2019年7月24日的已完成工程量产值报价表和【工程类】合同付款报审表（一审证据四)，内容:完成抗浮锚杆工程3890根。有监理单位河南万安工程咨询有限公司***签字**，建设单位专业工程师**、副总***签字，建设单位专业成本员吴实多签字。3）2019年7月26日的合同预付款/进度款初审定案表(一审证据四）内容:万达广场抗浮锚杆工程、前期累计核定已完成产值18268412.5元。有建设单位专业成本吴实多签字、北京华建联造价工程师事务所**和***签字。这份定案表就是事实上的结算手续。二、何时出正负零是甲方自己的工作。被上诉人迟迟没有进行公寓、写字楼的施工，因被上诉人资金链断裂所致，事实见诸于报端媒体，毋庸多说。大部分施工资料甲乙双方都各保存一份。况且施工资料不属于合同约定的验收标准和付款条件，被答辩人以此为借口拒绝付款没有依据。双方事实上已经结算了抗浮锚杆工程款18268412.5元。答辩人已经保质保量完成了3890根抗浮锚杆的施工，结算价与合同总价相符。三、2021年7月15日甲方副总经理**与答辩人签订的《周口东新区万达广场抗浮锚杆工程尾款及违约金支付协议》系双方负责人多次协商的成果。在施工过程中，被答辩人2018年12月8日完成工程量50%，被答辩人应当于14日内即2018年12月22日前支付第一笔工程款7307365元，但是其此时就开始违约，此后没有一笔工程款是按照合同约定付款节点时间支付的，截止2021年7月15日签协议时共产生了违约金5467142元(详见《周口万裕达房地产开发有限公司工程款支付及违约金统计表》)。答辩人曾经于2021年5月24日起诉被答辩人[案号（2021）豫1602民初4088号]，被答辩人的负责人多次与答辩人协商要求上诉人撤诉。在答辩人对被答辩人减免了大部分违约金做出重大让步的情况下，本着友好协商、诚实信用原则签署了协议答辩人撤诉。双方协商将违约金减少到1146209元。协议将违约金由每日1‰降低为每年10%，这远远低于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%的4倍。当时被答辩人以公章在建业集团、项目正在重组为理由没有**，交由**签名后生效。一审判决书对违约金的判决完全是正确的。四、一审判决被答辩人承担违约***有据。答辩人是一家小规模民营企业，为了干好被答辩人的工程，答辩人投入巨额资金采购钢材、水泥，人工和机械设备也都需要垫付巨额资金，很大一部分资金是通过民间借贷筹集来的，为了微薄的盈利来支付工资维持公司的运转，不料由于被答辩人的拖欠行为导致公司停摆，难以维持。还要支付巨额的借款利息。现被答辩人千方百计地找借口为了不承担违约金，违背了诚实信用原则。综上所述，被答辩人的上诉没有事实依据和法律依据,请求驳回上诉维持原判，以维护社会公平和正义。 同力和公司向一审法院起诉请求：1、判决万裕达公司向同力和公司支付工程款5731047元及违约金（自2019年5月12日起每逾期一天按照逾期支付工程款额的1‰计算）；2、判令万裕达公司向同力和公司支付水泥款52800元；3、本案诉讼费由万裕达公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月，原被告签订《周口东新区万达广场抗浮锚杆工程施工合同》一份，约定由原告同力和公司为被告万裕达公司开发的周口东新区万达广场（后改名天香广场）抗浮锚杆工程进行施工，锚杆3890根，每根长14.45米，共计56210.5米，综合包干单价325元/米，合同工程总价款为18268400元；结算方式为固定单价加工程量。工程量完成100%后付至工程总造价的80%；检测验收拿到检测合格证且结算完成手续付至结算总价的97%；剩余3%作为质保金，自拿到合格证之日起满一年无息支付至100%，甲方不能按约定付款，每逾期一天支付1‰的违约金。2019年3月15日，同力和公司向万裕达公司、监理单位河南万安工程咨询有限公司发出工作联系单，内容为同力和公司已经完了合同约定的100%工程量3890根锚杆，万裕达公司按合同约定节点应付工程款14614730元，减去已支付7307365元，还应支付7307365元。该联系单建设单位接收栏由**签名，监理单位接收栏由***签名。2019年1月5日，万裕达公司委托周口公正建设工程检测咨询有限公司对锚杆抗拔承载力进行检测，2019年5月11日，该公司出具检验报告，结论为被测锚杆合格。2019年5月8日，同力和公司出具已完成工程量产值报价表，显示已经完成工程量为100%，**在该表上签署“锚杆数量、米数、完成米数、合同单价、付款比例符合合同要求，与签订合同内容一致，应付款项由成本部核定”。**系万裕达公司负责该工程的工程师。2019年1月17日至2020年5月13日万裕达公司累计向同力和公司付款共计12537365元。2021年5月24日，同力和公司向一审法院提起诉讼，要求万裕达公司支付工程款及违约金。2021年7月15日，同力和公司与万裕达公司副总经理**签订《周口市东新区万达广场抗浮锚杆工程尾款及违约金支付协议》一份，约定双方就周口市东新区万达广场抗浮锚杆工程款及违约金达成如下协议：自2019年6月21日欠款本金5731047元，付款逾期违约金按合同欠款年利率10%计算，逾期时间二年零五天（按二年计算）：5731047元×10%×2年=1146209.4元。2018年12月6日-2018年12月11日使用我司p.o42.5水泥80吨按当时市场价660元/吨，计52800元，诉讼费25959元，以上四项合计6956015.4元，大写：***拾伍万陆仟零壹拾伍元肆角，付款节点根据实际注资时间为准（预计7月底前注资）约定如下：8月份甲方支付给乙方100万元，大写壹佰万元整。9月份甲方支付给乙方300万元，大写叁佰万元整。10月份甲方付清尾款2956015.4元，大写贰佰玖拾伍万陆仟零壹拾伍元肆角。甲方按以上节点支付，最迟2021年12月31日之前结清。2021年7月21日，同力和公司申请撤回起诉，一审法院作出（2021）豫1602民初4088号民事裁定，准许同力和公司撤回起诉。另查明，2019年4月9日，三方签署工程现场签证单一份，内容为2018年12月6日因下雨厂内道路湿滑，土方车辆无法行走，经甲方领导协调，监理单位见证，共分四次使用原告同力和公司水泥80吨，按照当时市场价660元/吨，共计费用52800元。再查明，周口东新区万达广场（后改名天香广场）工程现已经建设至三层或四层。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。锚杆系建设工程地下隐蔽基础工程，现该工程项目已经接近封顶，故万裕达公司关于同力和公司未完成施工的辩称，无事实依据，不予采信。本案中同力和公司已经完全履行合同义务，经验收合格，且已经超过质保期，万裕达公司应当按照约定支付工程款及退还质保金，双方对工程实际结算价18268412.5元均无异议，万裕达公司未按约定时间履行付款义务，构成违约，应当承担违约责任。虽然双方在合同中约定了违约金的计算方式，但双方未解决诉讼，又另行签订周口市东新区万达管城抗浮锚杆工程尾款及违约金支付协议，该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效。协议中双方对违约金的计算方式进行了重新约定，应视为双方对原合同进行了变更，违约金计算方式应当以该协议为准。综上所述，万裕达公司应当向同力和公司支付剩余工程款5731047元及违约金，违约金计算方式为自2019年6月21日起按年利率10%计算至付清之日止。原告同力和公司请求被告万裕达公司支付水泥款52800元，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百四十三条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百九十九条之规定，判决：一、周口市万裕达房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向河南同力和基础工程有限公司支付工程款5731047元及违约金（违约金自2019年6月21日起按年利率10%计算至付清之日止）。二、被告周口市万裕达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南同力和基础工程有限公司支付水泥款52800元。三、驳回原告河南同力和基础工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取26143.47元，由周口市万裕达房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交照片四张，证明被上诉人所施工的公寓写字楼部分工程于2021年9月施工完毕，合同约定的工期是30日，没有按合同约定期限完工。被上诉人质证意见是：该组证据标注的时间地点是事后人为添加的，并不是原始形成的时间。工程是2019年3月15日完工的，因为上诉人拖延支付工程款，导致工期相应顺延。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，一、万裕达公司与同力和公司存在建设工程施工合同关系，万裕达公司未按约定时间支付工程价款，构成违约，应承担相应的违约责任。就逾期付款责任，双方合同约定，甲方不能按约定时间付款，每逾期一天,支付1‰违约金给乙方。后双方工作人员签订协议一份，对周口东新区万达广场抗浮锚杆工程款逾期付款违约金进行了变更，按合同欠款年利率10%计算，该违约金计算方式明显低于合同约定的比例。一审法院依据协议约定计算违约金适当，应当予以维持。被上诉人一审提交了工作联系单、施工记录、检测报告、已完成工程量产值报价表、合同付款报审表、合同预付款/进度款初审定案表等证据可以证明抗浮锚杆工程已经完工，上诉人称被上诉人并未施工完毕，证据不足，不予支持。如果上诉人认为被上诉人施工工程存在问题，可以另行主张。 二、**系万裕达公司工作人员，其代表万裕达公司与被上诉人签订《周口市东新区万达广场抗浮锚杆工程尾款及违约金支付协议》，是履行职务行为的体现。该行为发生在川汇区法院原一审审理期间，该协议签订后，同力和公司向法院撤回起诉，对此万裕达公司应当是知情的。万裕达公司称协议上没有**，不予追认的理由不成立，不予支持。 综上所述，万裕达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9735元，由上诉人周口市万裕达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十日 法官助理　王　璐 书 记 员　***