东营华为工程项目管理有限公司与某某劳动争议纠纷二审民事判决书

东营华为工程项目管理有限公司与***劳动争议纠纷二审民事判决书

      发布日期:2016-04-27

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁05民终413号

上诉人（原审被告）：东营华为工程项目管理有限公司。住所地：东营市东营区沂河路603号。组织机构代码：06042336—3。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：***，山东鲁成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男。

委托代理人：***，男。

委托代理人：***，男。

上诉人东营华为工程项目管理有限公司（以下简称”东营华为公司”）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2015）东开民初字第700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东营华为公司的委托代理人***、被上诉人***的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***原审诉称：***自东营华为公司成立时在公司工作，职务是工地现场监理员，固定工资2900元。2013年5月份被派遣到东营市河口区工作，2014年12月2日上午6时38分许，***从东营市河口区租住地步行前往所负责工地的途中发生交通事故（***负次要责任），被撞伤，头部、面部及双腿严重受伤，在河口区人民医院治疗2个月。因***与东营华为公司之间未签订书面劳动合同，故根据劳社部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（2005）12号第一条、第二条及相关法律规定向法院呈诉，诉讼请求：一、依法确认***与东营华为公司之间存在劳动关系；二、诉讼费用及其他一切费用由东营华为公司承担。

东营华为公司原审未答辩。

原审法院审理查明：***在其超过60周岁后进入东营华为公司工作，担任东营华为公司河口项目部工地现场监理员，固定工资每月2900元，东营华为公司通过银行转账形式向***发放工资。东营华为公司一直未与***签订书面劳动合同。2014年12月，***因发生交通事故没有再到东营华为公司上班。2015年2月份，东营华为公司停发***工资。2015年8月18日，***就与东营华为公司是否存在劳动关系向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会于同日作出仲裁决定书，以”申请人的年龄已超过法定退休年龄”为由，认定主体不适格，决定对***的申请不予受理。

原审法院认为：***与东营华为公司虽未签订劳动合同，但双方已形成了事实劳动关系。***自述到东营华为公司工作时已超过法定退休年龄60周岁，但***在东营华为公司工作，接受东营华为公司的管理，东营华为公司按月支付***劳动报酬，双方已形成了事实劳动关系，即使***已达到法定退休年龄，***与东营华为公司建立劳动关系不受其影响也不会自动终止。法律没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案中，***在达到法定退休年龄后，与东营华为公司建立劳动关系，自2014年12月***因事故受伤未到东营华为公司工作，亦未收到东营华为公司的相关解聘通知。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：确认***与东营华为公司东营华为工程项目管理有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，由东营华为工程项目管理有限公司负担。

东营华为公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实缺乏依据，适用法律错误，请求二审改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。理由：一、被上诉人不属于上诉人的工作人员，因此上诉人与被上诉人不存在劳动关系。首先，被上诉人曾经为上诉人工作过，但被上诉人在年满60周岁后自动离职，已不属于上诉人的员工，而原审在未查清事实的情况下，凭主观臆断，轻易认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，属事实不清。其次，被上诉人提交的上诉人出具的证明材料，系被上诉人欺骗所得，在被上诉人交通事故发生后，被上诉人向上诉人公司陈述，为了能够向保险公司获取更多的赔偿，希望上诉人帮忙出具工资收入证明及与工资发放有关的证明材料，但是上诉人并未提供。因此，被上诉人如何取得上述材料，上诉人有理由怀疑上述证据来源的真实性。二、被上诉人已超过法定退休年龄，已享受养老保险待遇，应当认定双方存在劳务关系。按照山东省新农村居民养老保险政策，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金，故被上诉人已享受养老保险待遇，所以依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，上诉人与被上诉人之间的用工关系应当按劳务关系处理。故原审判决认定被上诉人与上诉人存在劳动关系没有法律依据。三、原审判决以”法律没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者”为由认定双方之间存在劳动关系，既显失公平，又没有法律依据。我国法律规定用人单位为劳动者缴纳保险的法定年龄不得超过60周岁，而被上诉人已经66周岁。退一步讲，即使被上诉人为上诉人提供劳动，上诉人也无法为其缴纳保险，而原审判决对劳动关系的认定因现有法律的缺失而加重上诉人的责任，不利于企业的发展。四、原审判决适用法律错误。1.原审判决认定本案所依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，该法条仅仅是概括性的强调用人单位用工的规范，并没有对超过法定退休年龄的人员与用人单位存在何种关系进行规定。因此，原审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系缺乏有力的法律支撑。2.本案应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，超过法定退休年龄而享受养老保险待遇的，应当认定为劳务关系。

被上诉人***答辩称：原审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，事实清楚，证据确凿，法律依据充分，请求二审依法驳回上诉，维持原判。理由：一、被上诉人是上诉人的工作人员，双方存在劳动关系。原审判决的认定有充分证据证明。1.被上诉人自进入上诉人单位未中途离职或辞职，自被上诉人2014年12月2日上班途中发生交通事故后，上诉人2015年2月停发了被上诉人的工资，并出具停发工资证明。被上诉人至今未收到上诉人解除与被上诉人劳动关系的书面通知，被上诉人现在仍然是上诉人的员工。根据上诉人给被上诉人出具的工作证明和上诉人发放工资的工资表，能够证明双方存在劳动关系。上诉人主张被上诉人满60周岁后自动离职，不属于上诉人单位员工，与事实不符。2.上诉人出具的证明材料真实合法有效。该证明材料的出具原因为：被上诉人因为交通事故损害赔偿而起诉交通事故的赔偿义务人，根据法院交通事故诉讼程序的要求被上诉人提供工作单位证明；为保障诉讼程序进行，被上诉人向上诉人申请开具工作情况证明，上诉人为被上诉人出具了有关证明材料（包括企业营业执照、组织代码证、工作证明、工资证明及交通事故发生前三个月的工资流水证明的复印件并加盖了单位公章）。被上诉人本人名下没有投保任何保险险种，上诉人给被上诉人出具的工资证明也是被上诉人工作时的真实收入，上诉人所说的为了向保险公司获取更多赔偿，上诉人所述的内容与事实严重不符，是捏造的，歪曲了事实真相以此逃避其应承担的法律责任。二、被上诉人并未领取职工养老保险或退休金。劳动关系的认定与年龄无关，原审判决认定被上诉人与上诉人存在劳动关系，事实清楚，证据确凿，法律依据充分。1.被上诉人并未享受国家规定的职工养老保险待遇或领取退休金，被上诉人的日常工作都由上诉人单位进行管理，并向被上诉人发放工资。2.新型农村社会养老保险制度的规定晚于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的出台时间，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条所规定的享受”养老保险待遇”是指职工基本养老保险，并不包括享有”新型农村社会养老保险待遇”。3.新型农村社会养老保险和职工基本养老保险是两种不同类型的社会保险，前者只是养老补贴而后者则是法定义务，二者不能混为一谈。所以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条适用的前提条件是劳动者已经享受职工基本养老保险待遇，而非新型农村社会养老保险待遇。4.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的有关规定，用人单位若没有为劳动者办理养老保险手续，劳动者继续为用人单位工作，仍按劳动关系处理。最主要的判断标准并非年龄，而是看劳动者是否领取退休金。已达到法定退休年龄，未开始依法享受职工基本养老保险待遇的人员，与用人单位的关系为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。所以，原审判决认定被上诉人与上诉人存在劳动关系，具有法律依据。三、法无禁止即可为、法无授权不可为。既然法律没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，那么，未违反法律禁止性规定的有劳动能力人员，均能成为劳动关系中的劳动者。1.原审判决对双方劳动关系的认定体现了法律的严谨、公正，体现了立法的原则。被上诉人依法享有劳动的权利，并受法律保护。2.根据劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知（2015）12号文件的相关规定，原审判决认定双方之间存在劳动关系，体现了法律保护劳动者合法权益的精神，体现了法律维护用人单位用工行为的公平与公正，彰显了法律面前人人平等，促进了社会和谐稳定，上诉人不能将企业的发展凌驾于法律之上。四、被上诉人在上诉人单位工作，遵守上诉人制定的各项规章制度，勤勤恳恳，任劳任怨，敬业爱岗，靠劳动所得自食其力。

双方当事人二审均未提交证据。

二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。

本案二审争议的焦点问题为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，”用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，被上诉人为农民，虽达法定退休年龄仍在为上诉人提供劳动，被上诉人未享受养老保险待遇，也未领取退休金，故其与上诉人之间发生的用工争议，不应按劳务关系处理。从双方之间的法律关系来看，被上诉人在上诉人公司担任工地现场监理员，被上诉人的工作为上诉人单位的业务组成部分，被上诉人在工作期间接受上诉人的管理，上诉人每月向被上诉人发放工资报酬，双方之间的法律关系完全符合劳动关系的特征。因此，原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，具有事实和法律依据。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人东营华为工程项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长童玉海

代理审判员*辉

代理审判员***

二〇一六年四月十一日

书记员*姣