广东天正建设监理有限公司与广东海谷科创投资股份有限公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

湛江市麻章区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0811民初593号

原告：广东天正建设监理有限公司（下简称天正公司），住所地：湛江市人民大道中18号颐和花园E幢2门309。

法定代表人：梁汉琪，总经理。

委托诉讼代理人：何其辉，广东展望律师事务所律师，代理权限：一般代理。

委托诉讼代理人：詹巧健，系该公司工程师，代理权限：特别授权。

被告：广东海谷科创投资股份有限公司（下简称海谷科创公司），住所地：湛江市麻章城区金川路32号综合楼201室。

法定代表人：林德才。

委托诉讼代理人：苏聪，广东尚诺律师事务所律师，代理权限：一般代理。

原告天正公司与被告海谷科创公司建设工程监理合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人何其辉、詹巧健和被告的委托诉讼代理人苏聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告履行合同约定支付工程监理费98147.9元给原告；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年1月27日，原告与被告签订了《建设工程监理合同》，对位于湛江市麻××区××村的广东湛江南方海谷海洋产业孵化中心（一期）工程进行施工监理，合同约定监理费按面积74067.48㎡（81367.48㎡-人防面积7300㎡）×8元/㎡计算，监理费为592539.84元，支付时间按照工程进度支付。2018年1月，一标段工程完成了外墙装饰拆除排架工作，被告理应支付45%的监理费（即266642.9元），但被告仅支付了168495元，尚欠98147.9元至今未付。被告的行为已严重违反合同约定，为维护原告的合法权益，故提起本案诉讼。

被告辩称，1.根据《建筑工程施工许可证》显示，涉案工程建设规模为30888.53㎡，监理单位为原告，在湛江市××防空办公室向被告发出的《湛江市××防空办公室关于广东湛江南方海谷海洋产业孵化中心（一期）防空地下室开工建设的备案意见》中，确认了涉案工程防空地下室主要技术指标设计面积为7474.06㎡，因此，涉案《建设工程监理合同》一标段工程的实际施工监理面积是23414.47㎡，该事实在原告向被告发出的《关于支付工程监理费的函》中亦予以确认。2.被告已按照合同约定向被告支付了监理费，不存在拖欠的事实。根据涉案合同约定，原告是负责涉案工程一标段及二标段的工程监理施工，但原告已于2018年1月2日向被告发出《解除建设工程监理合同的通知》，要求被告支付监理费37463元，原告实际施工监理仅是一标段工程，原告现主张被告支付监理费98147.9元，没有事实依据。根据《工程业务联系单》（2017年1月12日）和《关于支付工程监理费的函》（2017年3月16日、2017年9月26日）的内容显示，双方已确认涉案工程实际施工监理面积为23414.47㎡，原告亦未曾提出异议。因此，涉案实际监理费为186873.44元，被告已分别于2016年11月14日支付了59250元、2017年6月27日支付了71871元、2018年2月14日支付了37374元，合计支付了监理费168495元。由于一标段工程尚未竣工验收，按照合同约定，剩余约10%的监理费18378.44元尚未到期支付，故被告不存在拖欠监理费的事实。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2016年1月，原、被告签订了《建设工程监理合同》（合同编号：粤天正监合字[2016]02号），被告建设位于湛江市麻××区××村“广东湛江南方海谷海洋产业孵化中心（一期）”工程，由原告实施监理工作，合同约定工程规模为总建筑面积81367.48㎡，其中人防面积约7300㎡，监理费按总建筑面积（81367.48㎡-人防面积7300㎡）×8元/㎡计算，即监理费为74067.48㎡×8元/㎡=592539.84元，支付时间为：1.一标段工程桩施工完成后10天内支付监理费10%；2.二标段工程桩施工完成后10天内支付监理费10%；3.一标段工程施工完成±0.00后10天内支付监理费10%；4.二标段工程施工完成±0.00后10天内支付监理费10%；5.一标段工程主体砼封顶后10天内支付监理费15%；6.二标段工程主体砼封顶后10天内支付监理费15%；7.一标段工程完成外墙装饰拆除外排架后10天内支付监理费10%；8.二标段工程完成外墙装饰拆除外排架后10天内支付监理费10%；9.一、二标段工程竣工验收合格后，监理公司提交完整符合工程备案资料一式二份给建设单位后，建设单位根据监理公司现场监理人员工作表现，如工作表现较差没有履行监理合同约定职责，建设单位有权扣监理费的1%-5%不支付，如工作表现好，认真履行监理合同约定职责，符合建设单位要求，建设单位10天内支付余额监理费10%。

合同签订后，原告于2016年7月5日向被告发出《关于支付工程监理费的函》，根据“一标段工程桩施工完成后10天内支付监理费10%”的约定，故致函要求被告支付首期监理费59250元（592539.84×10%）。2016年11月14日，被告汇付了监理费59250元。2016年11月24日，被告取得《建筑工程施工许可证》（编号440811201611240101），许可建设规模为30888.53㎡。

2017年1月12日，被告向原告发送《工程业务联系单》（编号：NFHG-JYB-2017004），载明涉案合同条款5.3中的工作酬金是按照整个一期计算的，与实际的开发进度不符合，故根据实际施工进度调整为：“一、孵化中心一期一标建筑工程的监理费总额为（30833.24建筑面积-7474.06人防面积）㎡×8元/㎡=186873.44元，支付时间节点和金额：1.一标段工程桩施工完成10天内支付监理费186873.44×20%=37374.69元；2.一标段工程施工完成±0.00后10天内支付监理费186873.44×20%=37374.69元；3.一标段工程施工主体砼封顶后10天内支付监理费186873.44×30%=56062.03元；4.一标段工程施工完成外墙装饰拆除外排后10天内支付监理费186873.44×20%=37374.69元；5.一期工程竣工验收合格后，满足合同要求，支付完剩余的监理费186873.44×10%=18687.34元。二、一期人防监理费用为32850元，支付时间节点和金额：1.人防工程报建完成后，支付32850元×30%=9855元；2.人防工程混凝土完成地下室±0.00后7天内支付32850元×40%=13140元；3.人防工程竣工质量验收合格后7天内支付余下32850元×30%=9855元”。

2017年3月16日，原告向被告发出《关于支付工程监理费的函》，根据“一标段工程桩施工完成后支付监理费20%、工程施工±0.00后支付监理费20%及主体砼封顶后支付监理费30%”的约定，故致函要求被告支付监理费（30888.53㎡-人防面积7474.06㎡）×8元/㎡×70%-59250元=71871元。2017年6月27日，被告依函向原告支付了监理费71871元。

2017年9月26日，原告又向被告发出《关于支付工程监理费的函》，根据“工程完成外墙装饰拆除外排架后10天内支付监理费20%”的约定，故致函要求被告支付监理费（30888.53㎡-人防面积7474.06㎡）×8元/㎡×20%=37463元。截至2018年1月2日，因被告未能支付监理费37463元，故原告向被告发出《解除建设工程监理合同的通知》，要求解除涉案合同。2018年2月14日，被告向原告支付了监理费37374元。

在庭审中，双方确认一标段工程已完工，但尚未验收，原告对其已收取了监理费合计168495元（59250元+71871元+37374元）没有异议，但认为被告于2017年1月12日向其发送的《工程业务联系单》（编号：NFHG-JYB-2017004）不能视为对原合同内容的变更，故于2018年5月29日向被告发出《关于支付工程监理费的函》，要求被告按原合同约定的监理费标准[即81367.48㎡-人防面积7300㎡）×8元/㎡=592539.84元]支付监理费592539.84元×45%-168495元=98147.9元。

本院认为，本案属建设工程监理合同纠纷。原、被告签订的《建设工程监理合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。因上述合同的工作酬金与实际开发进度不符，故被告于2017年1月12日向原告发送《工程业务联系单》（编号：NFHG-JYB-2017004），对原合同约定的监理费总额、支付时间节点和金额予以变更。在庭审中，原告抗辩认为该联系单不能视为对原合同内容的变更，但从原告分别于2017年3月16日和同年9月26日向被告发出的《关于支付工程监理费的函》来看，原告是按照上述《工程业务联系单》的约定主张被告支付相应进度的监理费。因此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“（第一款）当事人协商一致，可以变更合同。（第二款）法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”第一款的规定，原告抗辩理由显然不成立，被告于2017年1月12日向原告发送的《工程业务联系单》（编号：NFHG-JYB-2017004）理应视为双方对原合同约定的监理费总额、支付时间节点和金额等内容的变更。现一标段工程已竣工，但尚未验收，按照《建筑工程施工许可证》的建设规模、《工程业务联系单》的约定及2017年3月16日和2017年9月26日的《关于支付工程监理费的函》，被告理应支付90%的监理费（即168584元）给原告，对于剩下的10%监理费，现合同支付条件尚未成就，待条件成就后双方另行处理。本案中，被告理应支付监理费168584元，已支付了监理费168495元，尚欠监理费89元（168584元-168495元），故原告主张被告支付监理费89元，有事实和法律依据，本院予以支持。对于原告主张超出的部分，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第七十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、限被告广东海谷科创投资股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付监理费89元给原告广东天正建设监理有限公司。

二、驳回原告广东天正建设监理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2253.69元，由原告负担2251.69元，被告负担2元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湛江市中级人民法院。

审　判　长　　谢法算

人民陪审员　　林会益

人民陪审员　　曹凤英

二〇一八年九月二十五日

书　记　员　　陈文坛

附：相关法律和司法解释条文

《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。