某某、某某合同纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云06民终725号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年11月27日出生，汉族，云南省威信县人，住云南省威信县。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1964年10月18日出生，汉族，云南省镇雄县人，住云南省镇雄县。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明新跃建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市五华区西郊王家桥139号。

统一社会信用代码：91530102216752172U。

法定代表人：杨福旺，系昆明新跃建筑工程有限公司经理。

委托诉讼代理人：杨志军，男，1982年12月8日出生，汉族，住云南省昆明市富民县，特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人昆明新跃建筑工程有限公司（以下简称新跃公司）、***合同纠纷一案，不服威信县人民法院（2020）云0629民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭未开庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求撤销原判，支持其一审诉讼请求，即判决二被上诉人承担连带责任，给付尚欠原告农民工工资250,123.26元。事实和理由：1.上诉人的证据足以证明二被上诉人还欠款250123.26。其一，上诉人提交的由上诉人与***签署的转包协议上明确约定威信县回凤水库补水隧道工程中的李家沟和大喜坳挡水坝工程由上诉人进行劳务承包，二被上诉人在诉讼中也认可由上诉人一人组织人员完成；其二，上诉人向法庭提交的威信县回凤工程管理局出具的《证明》上记载：李家沟和大喜坳挡水坝分部工程已通过验收；李家沟挡水坝工程为：土方开挖7,990.02m3,土料填筑258.6m3,干砌石98.6m3,水泥砂浆砌石体110.3m3,混泥土浇筑648.64m3；大喜坳挡水坝工程量为：土方开挖2,007.04m3，土料填筑360m3,干砌石160m3,水泥砂浆砌石体105m3,混泥土浇筑930.97m3；其三，转包协议约定：二次衬砌每延米540元；拦水坝和出水口混泥土及挡墙单价为106元/m3，以上事实证明：李家沟和大喜坳挡水坝工程已经通过验收，属于合格工程；按照上述工程量及单价计算，再加上隧道排水沟槽开挖900米、该项工程聘请的小工费、生活费等，总工程价值767,708.26元，扣减已付的517,585元，还欠上诉人农民工工资250,123.26元。

2.应当追加管理局为本案一审被告。一审中，新跃公司提交了（2019）云06民终663号民事判决，拟证明新跃公司与管理局之间签订的本案工程承包合同无效。依照相关法律规定，一审应当追加管理局为本案被告或者第三人，以便查清本案事实，管理局依法应当在尚欠工程款范围内承担给付农民工工资的责任，一审违反程序法的强制性规定，应予撤销。

3.返工工程与上诉人无关。返工内容是隧道内的错台和蜂窝麻面处理，而上诉人在施工中，监理部门和***的质量管理人员在现场24小时进行监理和监督，质量由监理部门和***的质量管理人员负责，与上诉人无关。

被上诉人新跃公司、***二审未答辩。

***向原审法院起诉请求：判决二被告连带支付差欠原告的工程款250123.26元。

***向原审法院反诉请求：1、判令原告返还被告***多支付款项合计44493.701元；2、判令原告赔偿被告***因工期延误造成的损失30000元；3、判令原告承担其完成施工范围内所有农民工工资及相关费用；4、本案反诉费用由原告承担。

昆明新跃建筑工程有限公司向原审法院反诉请求：1、判令原告赔偿被告新跃公司返工修复费用75110元；2、判令由原告承担其完成施工范围内所有农民工工资及相关费用；3、反诉诉讼费用由原告承担。

原审法院认定如下法律事实：***未取得建筑施工企业相关资质，也不是新跃公司员工，于2014年8月借用新跃公司名义通过招投标方式与威信县回凤水库工程建设管理局签订《威信县烟草水源项目回凤水库工程第二标段建设施工合同》，约定威信县回凤水库工程建设管理局将威信县烟草水源项目回凤水库工程第二标段工程发包给新跃公司施工。承包后，***独立负责施工，自负盈亏。施工过程中，***于2017年4月26日以自己作为新跃公司委托代理人名义，使用新跃公司威信县烟草水源项目回凤水库工程第二标段项目部名义与***签订《回凤水库引水隧洞工程二次衬砌施工转包合同书》，将其承包工程中的回凤水库项目引水隧洞工程二次衬砌工程转包给***施工，约定：威信县回凤水库李家沟及大喜坳引水隧洞二次衬砌施工，设计长度2211米；工程施工包括（底板施工、电工、焊工、机械操作工、车辆驾驶员、油料、小型机械耗材、修理费、零配件、混泥土浇筑、钢筋加工制安、隧道底部合格平整、错车洞的封堵）等事项的施工，全额价款为540元每延米；施工过程中按月支付本月施工工程款项的60%，其余40%的工程款在工程结束后一次性结清。并约定了其他相关内容。***2017年5月开始施工，施工过程中，因引水隧洞衬砌设计变更，全衬砌变更为半衬砌，双方就《回凤水库引水隧洞工程二次衬砌施工转包合同书》于2017年8月18日签订了《补充协议》，约定大喜坳隧洞的二次衬砌工程全长1182米，全衬砌洞段按540元/延米价格不变，半衬砌洞段价格按340元/延米。后来***以发包方没有付工程款为由断断续续施工至2018年4月20日停止施工。2018年5月5日，威信县回凤水库工程建设管理局发威回库函[2018]2号文件，通知新跃公司在2018年5月7日前复工。2018年10月9日，威信县回凤水库工程建设管理局以新跃公司为被告起诉至原审法院要求解除双方之间的施工合同，经原审法院判决确认双方之间合同无效，由***全面退出工地，交出作业面，完善已完工程验收手续并移交相关资料，经二审2019年5月5日判决维持原判。2019年6月25日，***以新跃公司差欠其工程款269,524.92元为由诉至原审法院，又于2019年9月12日以需要对其施工的造价进行鉴定为由申请撤诉获得准许。2020年4月16日，威信县回凤水库工程建设管理局针对新跃公司施工的补水隧洞工程进行验收，现场查验已完工工程主要存在的问题为：1.大喜坳补水隧洞进水闸门未安装；2.大喜坳挡水坝、李家沟挡水坝封堵闸门、进水闸3道闸门生锈严重，不能正常封堵；3.大喜坳、李家沟隧洞衬砌工程85%以上存在错台、蜂窝麻面，外观质量不过关；要求1个月内整改后方可验收。2020年5月9日，新跃公司与威信县奇茂工程建筑有限责任公司签订《回凤水库大喜坳、李家沟补水隧洞边墙处理及闸门安装调试施工合同》，工程价款为95,000元。2020年10月，***以所诉为由诉至原审法院，***、新跃公司在诉讼过程中分别提出答辩，同时分别提起反诉。

另查明，***通过预支方式先后已收到***支付的工程款517,585元。

原审法院认为，***以新跃公司名义承包威信县回凤水库工程建设管理局发包的建设工程（所签订的施工合同已通过诉讼程序经法院判决确认为无效合同），***又将所承包的部分工程转包给无相应法定资质的自然人***，该转包合同依法属无效合同。***对其承包的工程只施工了一部分就停止了施工，其已施工工程的工程量及价款以及质量与被告方发生争议，双方各执己见，双方为此在本案中针对各自的主张提起本诉与反诉，并各自提供了相应证据，故对于***的诉讼请求及二被告的反诉请求，本院根据庭审查明的事实分别作如下评判。

1.***请求判决由二被告连带支付差欠工程款250,123.26元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。但***提供用于证明其工程量和单价的盖有项目部公章的工程计算单和威信县回凤水库工程建设管理局出具的证明，二被告对其中计算单表示不清楚，对其中证明的证明目的不予以认可，原告***对自己提供的计算单中计算的工程量及单价也只认可一部分，且计算单没有双方的签字确认，根据管理局出具的证明的内容也不能确定证明上记载的哪部分工程及工程量属原告施工，不能证明所记载工程是否存在质量问题进行过返修或验收已合格，结合***提供的其他证据也不足以证明***已完工程的工程量及价款。故对***主张被告尚欠其工程款250,123.26元证据不充分，理由不成立，原审法院难以确定，对***主张判决二被告连带支付差欠其工程款250,123.26元的请求不予支持。

2.***反诉请求判令***返还其多付的工程款44,493.701元。庭审中，二被告提交了已完工程明细表和***工程量计算表，因系被告方自行制作，***只认可其中部分工程量及单价，结合***提供的其他证据也不能确定***已完工程的工程量，无法确定***已完工程的工程价款。故对被告的该项反诉请求，证据不充分，不予支持。

3.被告***反诉请求判令***赔偿因工期延误造成的损失30,000元。***提出自己停工是因发包方未支付工程款而停工，二被告提出***对其承包工程部分施工后单独停工，造成工期延期致使其工程款延期支付及保证金延期退还，***以此为由要求***赔偿30,000元损失，所提供证据并不足以证明该损失，故对***的该项反诉请求，证据不充分，理由不成立，不予支持。

4.***、新跃公司均反诉请求判令***承担***完成施工范围内的所有农民工工资及相关费用。***、新跃公司未提供***差欠有农民工工资及相关费用的证据，若***的确差欠有其施工的农民工工资及相关费用，应由权利人根据其实际情况依法主张权利，不能在本案中确定归谁承担。故对***、新跃公司的该项反诉请求，证据不足，理由不成立，不予支持。

5.新跃公司反诉请求判令***赔偿其返工修复费用75,110元。二被告提供证据能证明***以新跃公司名义承包的工程的确存在工程质量问题，但由于***已完工程的工程量无法确定，故不能确定存在工程质量问题的工程系***已完工程或***已完工程存在质量问题的范围。故对该项反诉请求，证据不足，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回本诉原告***的诉讼请求；二、驳回反诉原告***的反诉请求；三、驳回反诉原告昆明新跃建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费5050元，减半收取2525元，由本诉原告***负担；反诉案件受理费3330元，减半收取1665元，由反诉原告***负担830元，由反诉原告昆明新跃建筑工程有限公司负担835元。

二审审理过程中，上诉人***对原判决认定的事实未提出异议。对原判决认定的事实，本院予以确认。

***二审请求二被上诉人连带给付尚欠其农民工工资250,123.26元，一审请求二被上诉人连带给付其工程款285,112.66元，庭审中变更为250,123.26元，二审中，经向***释明请其明确上诉请求，***明确请求连带给付工程款。

归纳上诉人的上诉主张，本案二审争议焦点是：1.上诉人***请求二被上诉人连带给付其尚欠工程款250123.26的诉讼请求是否成立；2.原审法院是否违反法定程序。

针对焦点问题，本院认定如下：

1.关于上诉人***请求二被上诉人连带给付其尚欠工程款250123.26的诉讼请求是否成立的问题。***上诉认为大喜坳挡水坝、李家沟挡水坝、大喜坳隧道二次衬砌的全部工程是其完成，为此二审提交证人证言、用工确认单二份（复印件）、临时工欠条（复印件）欲证实其主张。***、新跃公司对上述证据质证认为，对证据的三性均不予认可。本院认为，对于证人证言，证人无故未到庭作证，用工确认单二份、临时工欠条属复印件，被上诉人亦不予认可，结合一审查明的事实，即***在2018年4月20日即停止施工，故上述证据及***一审提交的威信县回凤水库工程建设管理局两份证明不予采信，不足以证实***主张的上述全部工程是其完成的事实。综合以上分析，由于***没有提交充分证据证实其完成的工程量，***和***对部分单项的单价也存在争议，二审中***明确表示不申请对工程量的鉴定，故***请求支付尚欠工程款没有充分的事实依据，一审判决驳回其诉讼请求符合法律规定。

2.原审法院是否违反法定程序的问题。***上诉认为原审法院未追加威信县回凤水库工程建设管理局作为被告程序违法。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，根据上述法律规定，***起诉的是合同相对人***以及***借用资质的新跃公司，并不具备追加发包人作为被告或第三人的法律依据，故***认为原审法院违反法定程序的上诉理由不成立。

另，二审中，新跃公司提交其与***签订的《工程施工合同》、（2019）云0629民初1425号民事判决、（2019）云0629民初468号民事判决、***向新跃公司代理人出具的借条，以上证据欲证实***是独立的主体，涉案债权债务应当由***自行承担，代理人个人出借了200,000元给***，该借款尚未归还。***对上述证据质证认为不清楚；***对上述证据的三性及证明目的予以认可。本院认为，由于***没有提交充分证据证实合同相对人***还差欠其工程款，故新跃公司提交的上述证据对本案不具有实际意义，本院对上述证据不作评判。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周严惠

审判员　　陈　丹

审判员　　杨稳香

二〇二一年六月三日

法官助理张丽勤

书记员刘明琼