广州市舒安消防工程有限公司惠州大亚湾分公司与惠州大亚湾经济技术开发区代建项目管理局、广东德胜建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审裁定书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）粤13民终9192号

上诉人（原审原告）：广州市舒安消防工程有限公司惠州大亚湾分公司，住所地：惠州大亚湾**开城大道南路**富康国际综合楼**房。

负责人：杨伟雄，该公司经理。

委托诉讼代理人：杜伟民，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连梓璇，北京市盈科（惠州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：惠州大亚湾经济技术开发区代建项目管理局，住所地，住所地：大亚湾区澳头新澳大道**iv>

法定代表人：曾某1。

原审第三人：广东德胜建安工程有限公司，住所地：惠州市***********诗意花园11、12栋1层16号房。

法定代表人：刘某1。

上诉人广州市舒安消防工程有限公司惠州大亚湾分公司因与被上诉人惠州大亚湾经济技术开发区代建项目管理局、原审第三人广东德胜建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初2421号之一民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人上诉请求：请求撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初2421号之一民事裁定，指令惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理本案。

事实与理由：上诉人认为原裁定理由不成立，适用法律错误。

上诉人虽然挂靠第三人广东德胜建安工程有限公司（原名“惠州市海殷消防工程有限公司”）投标并以其名义与被上诉人大亚湾代建局签订《广东省建设工程施工合同》，且在合同中约定仲裁条款，但上诉人与广东德胜建安工程有限公司是不同的民事主体，根据合同相对性原理，该合同中的仲裁条款效力只及于签订合同的双方当事人（即广东德胜建安工程有限公司与大亚湾代建局），对上诉人不具有约束力。

在建设工程挂靠施工纠纷中，挂靠方与被挂靠方对发包方有不同的权利义务，所承担的法律责任也不同，这是常识，无需赘述。本案中，上诉人是以工程实际施工人的名义起诉工程的发包人大亚湾代建局，以原告身份向被告大亚湾代建局主张工程款的实体权利，并不是以广东德胜建安工程有限公司的名义起诉和主张民事权利，广东德胜建安工程有限公司仅列为无独立请求权的第三人。故本案纠纷在是作为工程实际施工人的上诉人与作为工程发包人的大亚湾代建局之间发生，争议解决方式不受广东德胜建安工程有限公司与大亚湾代建局之间的合同仲裁条款约束，原裁定“上诉人以广东德胜建安工程有限公司名义投标并以其名义与大亚湾代建局签订合同，合同中的书面仲裁条款合法有效”，为由认定“本案未取得管辖权”，明显不能成立；原裁定引用《中国人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项等规定为依据驳回上诉人的起诉，属于适用法律错误。上诉人恳请上级人民法院依法予以纠正并裁定如上之所请。

一审原告向一审法院起诉请求：1.被告在10天内支付大亚湾区南边灶村搬迁安置居住小区项目供水和消防工程剩余工程款约19052613.86元给原告（具体金额可以施工合同约定的财政审定或有资质的机构出具的造价鉴定为准）；如逾期支付，则从判决生效之日起以所欠款项金额为基数按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。2.被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审查认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告借用第三人广东德胜建安工程有限公司（原名惠州市海银消防工程有限公司）的建筑施工企业资质参与招投标后中标，以第三人广东德胜建安工程有限公司的名义与被告惠州大亚湾经济技术开发区代建项目管理局签订的《广东省建设工程施工合同》无效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《广东省建设工程施工合同》订立了书面仲裁条款，合法有效，被告经合法传唤未应诉答辩，故一审法院未取得管辖权，依照法律规定，原告应向仲裁机构申请仲裁。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告广州市舒安消防工程有限公司惠州大亚湾分公司的起诉。案件受理费136115.68元，予以退回。

本院认为，本案的争议焦点是原审第三人广东德胜建安工程有限公司的名义与被上诉人惠州大亚湾经济技术开发区代建项目管理局签订的合同中所订立的书面仲裁条款是否适用于本案诉讼。现具体判析如下：

本案是建设工程合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。实际施工人的上述诉权直接由司法解释所规定，不受合同相对性原则的限制，同时该权利也不等同于代位权诉讼，不具有代位权请求的性质。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。本案中，广东德胜建安工程有限公司的名义与被上诉人惠州大亚湾经济技术开发区代建项目管理局签订的《广东省建设工程施工合同》即便约定有仲裁条款，但广州市舒安消防工程有限公司惠州大亚湾分公司作为涉案工程的实际施工人并不因此受约束。原审法院以广东德胜建安工程有限公司与惠州大亚湾经济技术开发区代建项目管理局之间的合同约定仲裁条款为由，裁定驳回上诉人在本案一审时的起诉，缺乏依据，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初2421号之一民事裁定；

二、指令广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院对本案进行审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　冯积赋

审 判 员　蓝惠兰

审 判 员　黄宇乐

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理　唐栩权

书 记 员　刘惠芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十二条

第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。