中铁湘建建设工程集团有限公司、叶县中新交投扶贫道路工程建设管理有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民终343号 上诉人（原审原告）：中铁湘建建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区人民东路38号东一时区商厦0栋五楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，广东尚宽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：叶县中新交投扶贫道路工程建设管理有限公司，住所地河南省叶县德化街与文化路交叉口向北100米路西。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北**251号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：中新国控城市建设投资发展有限公司，住所地北京市丰台区东管头1号院3号楼2006-1室。 法定代表人：***，该公司董事长兼经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，北京德恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶县交通运输局，住所地河南省平顶山市叶县北水闸东200米。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，河南盐都律师事务所律师。 上诉人中铁湘建建设工程集团有限公司（以下简称中铁湘建公司）与上诉人叶县中新交投扶贫道路工程建设管理有限公司（以下简称叶县中新公司）及被上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）、中新国控城市建设投资发展有限公司（以下简称中新国控公司）、叶县交通运输局（以下简称叶县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。中铁湘建公司的委托诉讼代理人***、**，叶县中新公司的委托诉讼代理人***，中建二局公司的委托诉讼代理人**、***，中新国控公司的委托诉讼代理人**、**，叶县交通局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁湘建公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判四被上诉人支付拖欠的工程款23067772.37元及利息1642077元（自2019年7月9日起至清偿完毕之日。为便于计算上诉费，暂计算至上诉之日，按人民银行同期同档贷款利率4.75％计算为1642077元）；3.改判四被上诉人承担连带责任；4.改判四被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、原审认定事实错误，适用法律错误。1.原审认为填方（质量不合格段）项目造价485243元不应计入叶县中新公司应付的工程价款数额，显属错误。本案系四被上诉人共同指示下，通过协商、会议、电话指挥等方式，指示中铁湘建公司于2018年4月9日进场施工至2018年11月24日停工。由于就案涉工程施工谈判失败，叶县中新公司强令中铁湘建公司停止施工及收方清算，至鉴定机构现场取样已长达两年之久。案涉工程并非中铁湘建公司完工交付，不存在路基填方质量是否合格的问题。鉴定机构到现场抽查取样时，叶县中新公司仍安排施工队伍继续作业，因此该填方（质量不合格段）项目造价485243元应计入工程款数额。2.原审认为临时道路和全线导线加密点工程款不应计入叶县中新公司应付工程价款范围，显属错误。案涉工程系公路工程施工，设计图纸和工程预算均包含该两项工程内容。四方联测所确认的现场测量记录、工程量确认清单中虽未记录，但该两项目系公路工程施工的必要工序。鉴定机构在现场检测时均已采集了临时道路和导线加密点数据，各方均已签字确认。正是有了临时道路和全线导线加密点，才能进行后续的路基开挖和路基填方施工，这两者存在必然的因果关系。原审法院仅以叶县中新公司不确认和现场测量记录未标明为由不予认定，缺乏公路工程专业性知识，是造成错误认定的原因。该临时道路项目造价3491781元、全线导线加密点项目造价194301元应计入工程款数额。3.原审认为建设项目管理费造价3408426元不应计入叶县中新公司应付的工程价款范围，显属错误。中建二局公司在2017年底进场施工，而叶县中新公司直至2018年8月15日才注册成立，证实中铁湘建公司与四被上诉人前期的工作关联。后中建二局公司工作人员收取中铁湘建公司307000元用于支付前期工作费用，将该工程转给中铁湘建公司。中铁湘建公司于2018年4月进场施工，按照叶县交通局和线路指挥部会议安排，以项目总承包身份组建了总项目部，完成如下工作：配合补充征地拆迁、复核设计图纸及设计预算误差、编制全线实施性施工组织设计、专线施工措施方案、全线联网测量、布设导线点，联系市县质监站、试验检测单位、配合做财政评审资料等等，并把工作成果报给叶县中新公司使用。正是中铁湘建公司完成了大量前期工作，后续工程才能快速顺利施工，这两者存在必然的因果关系。中铁湘建公司代为履行前期相关义务，均是受四被上诉人的口头指示及指挥部会议安排的结果。原审法院仅以叶县中新公司不予确认和现场测量记录、工程量确认清单未标明为由不予确认，有违常理。该建设项目管理费造价是原审法院选定的工程造价机构认定的，而非中铁湘建公司单方制作。因此建设项目管理费造价3408426元应计入叶县中新公司应付的工程价款。4、原审认为2#、3#拌合站的各项费用2891357元不应计入叶县中新公司应付的工程价款范围，显属错误。工程造价鉴定机构在现场检测的2#、3#拌合站，是在该项目的设计图纸和预算中均有明确设计和规划的。中铁湘建公司以项目总承包方身份进场组织施工，根据设计图纸和预算的设计要求，作出了合并全线29座桥梁、上百座涵洞和路基混凝土使用量，集中建设2#、3#拌合站方案，且在叶县中新公司同意的情况下建设完成。叶县中新公司称使用商品混凝土，然而商品混凝土的价格远高于自建拌合站价格，且不适合于现场集中搅拌和零星使用的施工方式。因此，2#、3#拌合站的各项费用2891357元应计入叶县中新公司应付的工程价款。5、原审认为中铁湘建公司的2018年11月至2019年9月停工损失费用2624651.37元不应计入叶县中新公司应付的工程价款范围，显属错误。中铁湘建公司自2018年4月进场施工至2018年11月24日被叶县中新公司指令停工。本案无书面合同，而中建二局公司及中铁湘建公司进场施工均在叶县中新公司成立之前，中铁湘建公司的施工行为是正常合法的延续行为，并非无合法依据的非法行为。原审认为叶县中新公司叫停中铁湘建公司施工，系其正当履职行为显属不当。2018年11月至2019年9月停工损失费用2624651.37元应计入叶县中新公司应付的工程价款。二、原审将利息计算划分为两段，适用法律错误。原审适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2019年8月20日起分段计付利息，适用法律错误。本案应以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、原审对四被上诉人连带责任问题处理不公。四被上诉人违反法律规定，未履行招投标手续即安排中建二局公司、中铁湘建公司、辽宁市政公司进场施工，理应对本案承担连带责任。四、原审对诉讼费及鉴定费分配错误。工程质量鉴定费40万元应由叶县中新公司全部承担。工程造价鉴定费应由四被上诉人全部承担。 叶县中新公司答辩称，一、中铁湘建公司上诉主张的相关理由不能成立。1、填方（质量不合格段）项目。叶县中新公司未安排中铁湘建公司进行施工，也未对其所留路基填方做任何处理。中铁湘建公司主张的其进场施工系经过四被上诉人通过协商、会议、电话等方式指示，并未提供有效证据，其不可能以中标单位身份承包涉案工程，也不具有涉案工程所需的施工资质，是强行施工，其诉请的填方（质量不合格段）项目工程款不应得到支持。2、临时道路和全线导线加密点项目。该项工程项目并未在双方形成的现场测量记录表与工程确认清单中记录，且中铁湘建公司进场施工无合法依据，其如何进场并进行挖方填方尚不明确，其所主张的临时道路和全线导线加密点施工后才能进行后续路基开挖及填方施工，不符合逻辑。3、建设项目管理费造价。中铁湘建公司称，中建二局公司工作人员收取其307000元前期工作费用并将工程转给中铁湘建公司，与原审查明的事实不符。中铁湘建公司出示的提交前期工作成果的电子邮件等证据，叶县中新公司从未认可。中铁湘建公司强行进场施工，其所实施的项目工程并无合法依据。即使叶县中新公司进行工作面交接而与其签订了现场测量记录表和工程确认清单，也不表示中铁湘建公司可以超出范围主张建设工程项目费用。4、2#、3#拌合站并不是叶县中新公司必须的工程设施。中铁湘建公司也未就该拌合站建设办理审批手续，属于违章工程，中铁湘建公司称该工程建设得到了叶县中新公司同意，没有证据证明，也未列入现场测量记录表、工程确认清单，不能认定。5、停工损失。中铁湘建公司强行驻场施工，其占用项目施工是违法行为，其主张的停工损失毫无事实根据。叶县中新公司作为涉案项目的建设单位，通知中铁湘建公司停止施工并与其进行工作面交接，是依法维权行为。中铁湘建公司所谓的停工损失，是其自身过错造成的，应自行承担不利后果。二、中铁湘建公司上诉主张原审判决将其诉请的工程款利息划分为两段属适用法律错误，系对现行法律适用的错误理解，不能成立。原审判决根据自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率标准已经取消的实际情况，分段判决计付利息，与现行司法精神相符。同时，叶县中新公司并不认可支付中铁湘建公司工程款，相应利息主张同样缺乏依据。三、中铁湘建公司主张四被上诉人应承担连带责任，缺乏各方合意和有效证据支持，不能成立。中铁湘建公司主张叶县中新公司与其他被上诉人未进行招投标工作便擅自安排其进场施工，没有证据证实。涉案工程均是经过合法招投标，辽宁市政公司是招投标后才签约进场的，不存在先进场施工后补办手续的行为。叶县中新公司取得涉案工程项目，与中铁湘建公司并无合同关系，也未安排其进场施工，不存在共同合意。四、中铁湘建公司所称鉴定费用及诉讼费用全部由四被上诉人承担，与本案事实与法律规定严重不符。诉讼费用缴纳办法规定，诉讼费用由败诉方承担；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。中铁湘建公司因其自身滥用司法程序而导致败诉部分的诉讼费用，应自行承担。 中建二局公司答辩称，一、中建二局公司从未获得涉案项目施工的总承包权，更没有以指示中铁湘建公司进行涉案工程施工。中建二局公司2017年参与涉案项目的前期跟踪，并与叶县人民政府进行接洽。但因国家PPP政策调整，中建二局公司未参与涉案PPP项目招投标工，没有与叶县交通局、中新国控公司、中铁湘建公司达成任何形式的合作文件，不存在取得施工总承包权以及将承包权转让的情况。二、中建二局公司并未收取中铁湘建公司307000元项目转让费用，该费用为***以个人名义向***、***、**转账支付，属个人之间经济往来，与中建二局公司无关。中铁湘建公司称该转款行为系项目转让对价，逻辑不通。中建二局公司未参与工程投标，不可能收取中铁湘建公司项目转让款。三、中建二局公司下属的西北土木公司在项目跟踪阶段配合完成了部分清表排障工作，但后期未参与涉案工程招投标及施工，中铁湘建公司的施工行为与中建二局公司的前期行为不存在因果关系。四、中建二局公司从未与中铁湘建公司有过业务往来。中铁湘建公司请求中建二局公司承担连带责任无法律依据。 中新国控公司答辩称，中铁湘建公司与本案当事人均没有施工合同关系，无权要求各方连带承担涉案工程款支付责任。一、中铁湘建公司以违法方式擅自入场施工，在中新国控公司与叶县中新公司获得涉案工程项目经营权之前，造成既成事实，强揽涉案工程，牟取非法利益，其诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。二、中铁湘建公司关于四被上诉人承担连带责任主张毫无依据，其事实理由也是编造而成的，在时间逻辑上完全错误。中新国控公司不仅不应承担责任，原审判决关于叶县中新公司在承认范围内承担不利后果的法律推理，也是缺乏依据的。三、中铁湘建公司不具备建设工程施工资质，逃避工程招投标程序，以强揽工程方式对涉案工程道路路基进行施工，其入场施工没有合法依据，只是无效的法律关系。 叶县交通局答辩称，同意中新国控公司的答辩意见。首先，直至现在，中铁湘建公司没有证据证实与叶县交通局存在合同关系。其次，涉案工程是通过招投标程序确定的施工单位，中铁湘建公司是何时进入、怎样进入施工，叶县交通局不知情。综上，应当驳回中铁湘建公司的诉讼请求。 叶县中新公司上诉请求：撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在**事实后改判并驳回中铁湘建公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定本案案由为建设工程施工合同纠纷系根本错误，且对涉案工程涉及中铁湘建公司违法侵权法律关系的基本事实认定不清。叶县中新公司与中铁湘建公司之间既不存在书面或口头合同，也不存在叶县中新公司承认范围内的事实上的建设工程施工合同关系;中铁湘建公司不具备涉案工程要求的施工资质条件，未参加也没有资格参加涉案道路工程项目的公开招投标，其不能证明参与涉案工程施工的合法依据，应当自行承担举证不能的不利后果。基于此，中铁湘建公司诉请叶县中新公司及其他原审被告支付价款的涉案工程，并非依据合法有效的建设工程施工合同或分包合同完成的合法合格成果，而是其通过非法驻场、强揽涉案工程并阻挠合法中标方施工形成的违法结果(且主体工程经质量鉴定为不合格)，其发生成本或损失存在过错需自行承担，无权要求叶县中新公司或其他任何方支付。（一）原判决在认定本案当事人不存在口头建设工程施工合同关系的基础上，转而以四方签署确认的《现场测量记录表》认定叶县中新公司在事实上承认了中铁湘建公司施工工程及工程量，在叶县中新公司承认的范围内,双方形成事实上的建设工程施工合同关系，显然自相矛盾。四方签署确认中铁湘建公司施工工程量，与叶县中新公司承认中铁湘建公司施工工程及工程量继而承担支付工程价款义务没有因果关系，无法推导出此结论。根据《辛店至常村扶贫道路工程量确认清单(第一次)》之“2填方”“4砍树挖根”等项下“说明”中明确“需提供证明材料”,显示四方均认可相关工程质量、数量不明，需要中铁湘建公司提供证明材料予以佐证。正是由于中铁湘建公司始终未提供充分有效证据，叶县中新公司才会申请进行涉案工程质量鉴定。同理,中铁湘建公司不能证明四方签署测量的涉案工程质量是合格的，在本案中还应继续承担涉案工程质量合格的证明责任。故虽然质量鉴定由叶县中新公司提出申请，但质量检验不合格之外的不能鉴定、无鉴定的不利后果，均应由中铁湘建公司自行承担。《现场测量记录表》《辛店至常村扶贫道路工程量确认清单(第一次)》只是各方存疑取证，不代表叶县中新公司同意向中铁湘建公司支付工程款。原判决据此认定叶县中新公司与中铁湘建公司形成事实上的建设工程施工合同关系，没有事实和法律依据。（二）原判决对平顶山市建设工程检测技术中心2020年6月、8月先后出具的工程质量司法鉴定意见、补充鉴定意见涉及的工程质量鉴定意见定性错误。关于鉴定结论中涉及的69***因发生路基面层扰动无法鉴定质量的问题，考虑到涉案工程停工时中铁湘建公司并未按各方要求提供工程合格证明，即使扰动成因不明，也应由其继续承担质量合格的举证责任及因鉴定不能导致的质量无法认定的不利后果。原审法院对本案工程鉴定涉及的工程质量举证责任分配不当，认定叶县中新公司需对该质量问题承担全部责任是错误的。（三）原判决对河南华明工程造价咨询有限公司2020年11月出具的工程造价鉴定意见，存在鉴定资质、鉴定程序不符合法律及技术标准的事实审查不清，据此采纳该鉴定结论导致工程造价相关事实认定错误。1、鉴定人将10***的无效施工图纸而非实际批复的8***施工图纸作为鉴定依据，与事实不符，相关造价结论也必然错误。2、鉴定人在中铁湘建公司未按要求提供施工数据且未进行各方质证的情况下对鉴定所需数据径直进行估测，致使相关鉴定结论缺乏事实依据。3、鉴定人的鉴定结论违背现行、有效的标准和技术规程，未考虑中铁湘建公司涉案工程不存在回填合格段因素，导致原判决以此为依据认定的相关造价事实错误。4、鉴定人计取的增值税税率为10%，税率偏高。造价鉴定期限为2020年9月26日至2020年11月27日，中铁湘建公司如开票，应适用此期间规定的税率。二、原判决在错误认定叶县中新公司在其承认范围内与中铁湘建公司存在事实上的建设工程施工合同法律关系的事实认定基础上，错误地适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作为法律依据,认定叶县中新公司在其承认范围内向中铁湘建公司支付工程价款992013元及相关利息，适用法律不当。三、原审判决遗漏当事人，违反法定程序。由于中铁湘建公司通过非正常途径参与涉案工程施工，并将应单独验工计价费用的第三方河南省**基础工程有限公司实施工程造价计入其诉请标的中，本案审理结果与河南省**基础工程有限公司存在利害关系，原审法院应通知其参加诉讼。叶县中新公司根据法庭委托鉴定机构作出的质量鉴定意见结论，发现自身与本案本诉相关的合法权益受损，及时在法庭调查前提出相关反诉，并无延误或其他不妥，但原审法院却不予受理叶县中新公司的反诉，严重违反法定程序。四、涉案工程系国家扶贫的民生工程，也是依法经公开招投标的PPP项目。中铁湘建公司通过非常途径参与工程施工，阻挠合法中标方进场施工，而其涉案工程质量经原审法院委托鉴定为不合格，必须返工，叶县中新公司因此也将产生返工损失。在此背景下，原判决不支持叶县中新公司的合理反诉请求，却判决叶县中新公司对中铁湘建公司的不合格工程承担工程款支付义务，既与合法规范施工要求不符，也间接鼓励了非法施工，势必带来不良示范效应。 中铁湘建公司答辩称，一、中铁湘建公司施工的案涉项目由叶县中新公司作为项目建设单位予以接收。此后，叶县中新公司与中铁湘建公司、项目监理单位、项目总承包四方对中铁湘建公司已施工部分进行测量，签署工程量确认，该事实足以证明双方形成事实上的建设工程施工合同关系，叶县中新公司有义务向中铁湘建公司支付相应工程款。且其在原审还提出反诉，要求中铁湘建公司支付返工损失。基于以上事实，叶县中新公司称中铁湘建公司强占项目施工是自相矛盾。二、叶县中新公司在中铁湘建公司向一审法院起诉后长达一年半才提起反诉，显然不是正常行使诉权，而是为了拖延支付工程款。原审没有支持其反诉理由正当。三、河南省**基础工程有限公司与本案无关，中铁湘建公司一审诉讼请求不涉及该公司。四、中铁湘建公司系经中新国控公司要求进场施工，并在叶县中新公司的出资股东叶县交通局和叶县中新公司的指示下开展施工工作，叶县中新公司以与中铁湘建公司没有签订合同为由逃避支付工程款的义务，理由不能成立。 中铁湘建公司向一审法院起诉请求：1．判令中建二局公司、中新国控公司、叶县中新公司、叶县交通局支付中铁湘建公司39028713元及利息726259元（自2019年7月9日起至中建二局公司等四单位执行完毕之日，按人民银行同期同档贷款利率计算）；2．判令中建二局公司、中新国控公司、叶县中新公司、叶县交通局承担连带责任；3．本案诉讼***全费、鉴定费由中建二局公司、中新国控公司、叶县中新公司、叶县交通局承担。 一审法院认定事实：2016年9月18日，叶县人民政府下发《关于成立辛店至常村扶贫线路项目建设工作指挥部的通知》（***〔2016〕81号），就涉案工程成立辛店至常村扶贫线路项目建设工作指挥部，由***县长担任指挥长、有关县领导担任副指挥长、有关部门负责人为成员，指挥部办公室设在叶县交通局，局长***兼任办公室主任，副局长***兼任办公室副主任。后叶县交通局具体负责涉案工程项目有关报批手续的办理工作，2017年2月10日至9月18日期间，叶县国土资源局、叶县住房和城乡建设局、叶县发展和改革委员会、叶县财政局相继作出《关于平顶山市***店至常村扶贫道路改建工程建设用地预审的意见》（叶国土资〔2017〕14号）、《关于***店至常村扶贫道路改建工程的选址意见》（**〔2017〕1号）、《关于***店至常村扶贫道路改建工程可行性研究报告的批复》（叶发改审服〔2017〕6号）、《关于***店至常村扶贫道路改建工程PPP项目物有所值评价和财政承受能力论证的复函》（***〔2017〕14号）等文件，为涉案工程办理了有关审批手续。叶县人民政府确定叶县交通局为该PPP项目的实施机构。 2017年，中建二局公司对涉案PPP项目进行了前期跟踪，与叶县人民政府、叶县交通局进行了接洽，并帮助叶县交通局开展了部分线路路基现场排除施工障碍等前期工作，其下属的土木公司（后更名为中建二局基础设施建设投资有限公司）西北分公司市场部负责人***（2018年4月离职，与该公司解除劳动关系）及工作人员**曾作为其现场工作人员负责有关前期跟踪工作。2017年11月1日，叶县人民政府召开辛店至常村扶贫道路工程启动仪式，中建二局公司有关工作人员参加了该仪式。后中建二局公司确定不再跟踪该PPP项目（该公司称内部报批时被否决），终止了对该项目的前期跟踪工作，亦没有参加叶县交通局于2018年4月针对该PPP项目所组织的资格预审及后续招投标活动。 2018年4月，中铁湘建公司项目经理***带领施工队进入涉案***店至常村扶贫道路改建工程工地进行施工等有关工作。关于其进入涉案工地进行施工等有关工作的原由，中铁湘建公司在诉状中诉称：“2017年叶县交通局违反建筑法、招投标法的相关规定，未履行招投标手续，将***店至常村扶道路改建工程PPP项目违法内定给中新国控公司作为社会投资方，并违法发包给中建二局公司作为施工总承包方，之后举行了开工仪式，并有相关领导参与。2018年中建二局公司将该工程施工总承包资格转让给中铁湘建公司，并取得中新国控公司总经理**的口头同意。中建二局公司和中新国控公司多次催促中铁湘建公司进场树立形象，中铁湘建公司于2018年4月进场与叶县交通局及相关部门对接并取得项目总承包地位，后向中建二局公司支付了307000元。……2019年4月29日叶县中新公司发布招标公告，2019年5月29日发布了中标公告，确认辽宁市政公司中标为施工总承包方，至此中铁湘建公司被彻底抛弃，陷入到进退两难的境地。后经叶县交通局多次组织会议协调，将项目的4、5标交给中铁湘建公司施工，以避免不良社会影响及造成中铁湘建公司上访等事件发生。中铁湘建公司考虑再三同意上述协调内容，由总承包方变成分包方，但中建二局公司等四单位均不与中铁湘建公司签订任何书面合同。”庭审中陈述：“是中建二局公司、中新国控公司、叶县交通局同意中铁湘建公司施工，并且多次以会议的形式安排中铁湘建公司施工。2018年1月31日中建二局公司的***带着我们去上海见了中新国控公司的总经理**，口头约定由中铁湘建公司作为该项目的施工总承包，中建二局公司***多次催促我们进场树立形象，我们是2018年4月9日进场，中建二局公司项目经理**带我们与叶县交通局和四个乡镇的农村公路管理所进行对接，2018年4月24日叶县交通局局长***组织召开的涉案工程施工进度推进协调会，***店至常村扶贫线路项目建设工作指挥部时任指挥长王运海要求我们全面展开施工，同时对接的有设计院、监理单位、四个乡镇的副职、相关村镇负责征地拆迁的工作人员。没有书面合同。”“（中铁湘建公司）证据3是汇款凭证三份，分别是***给***、***、**三人的汇款凭证，***是中铁湘建公司的涉案项目经理，***、***、**三人是中建二局公司的员工，**是涉案项目的项目经理，证明中建二局公司收取了中铁湘建公司307000元，该307000元是中建二局公司前期的投入资金，中建二局公司收取该307000元款项后退出涉案工程，中铁湘建公司取得涉案工程项目的总承包地位。”“中建二局公司提供的***的离职申请表，以及中建二局公司当庭承认了**是其员工，此二人自始至终是代表中建二局公司与中铁湘建公司联络的人员，所以中铁湘建公司认为支付给他们二人就是付给了中建二局公司，付给***的费用，是受***的指示进行支付的，都是案涉工程的相关费用。”并在审理中主张中建二局公司**向其交付了涉案工程的8米图纸及其电子版、叶县交通局***副局长向其交付了9米、10米图纸。中铁湘建公司对其上述事实主张未提供充分证据予以证明，中建二局公司等四单位均予以否认。经该院调查***、**、***，该三人亦否认存在中铁湘建公司主张的上述有关事实。***述称，其与中铁湘建公司没有任何往来，也没有听说过中铁湘建公司，其与***是通过中十七冶一个朋友介绍认识的，当时中建二局公司已明确无法实施涉案项目，其没有介绍***与中新国控公司有关领导认识，不清楚该二者之间是否达成协议，中建二局公司与***就涉案项目也未达成过任何协议。***向其转账10万元系酒水费用等私人往来，与项目无关；其不认识***，不知道20万元的情况。**述称，其不了解中铁湘建公司，没有打过交道，与***打过交道（经***介绍），2018年4月24日叶县交通局主持召开协调会时，***让其带着***以中建二局公司的名义参加了会议，参加会议的没有中铁湘建公司。***向其转账7000元系因叶县人民政府、叶县交通局曾要求中建二局公司开展相关工作，中建二局公司就买了一批安全帽、打印机等物品，后***让把这些物品转让给***，因当时只有其一人负责现场工作，***就将该款项转到了其账户上。其向***电子邮箱发送的是涉案项目可行性报告的一些测量资料，并非施工图纸，其没有给过***纸质或电子版图纸。***述称，当时向中建二局公司提供过图纸，但没有向中铁湘建公司提供过图纸，也没有听说过中铁湘建公司。 2018年4月，中新国控公司参与了叶县交通局组织的涉案PPP项目资格预审活动，通过了资格预审。据中新国控公司陈述，其在进行项目考察的时候，知道涉案工程前期有队伍在施工，但不知道是哪个公司在施工，除此之外没有接触，也没有与中铁湘建公司口头商定过相关事宜。2018年5月7日，叶县交通局通过采购代理机构中建联勘测规划设计有限公司在全国公共资源交易平台（河南省·平顶山市）等网站发布《叶县交通运输局关于***店至常村扶贫道路改建工程PPP项目采购公告》，载明：“本采购项目***店至常村扶贫道路改建工程PPP项目已由相关部门批准实施，项目授权主体为叶县人民政府，项目实施机构为叶县交通局。项目已具备公开采购条件，特邀请通过资格预审的合格供应商参加投标。1．项目名称：***店至常村扶贫道路改建工程PPP项目。……3．项目合作期：本项目合作期限17年，其中，建设期2年，运营期15年。4．项目概算总投资为78253.50万元。5．运作模式：本项目采用改建-运营-移交（ROT）模式。6．项目回报机制：本项目属于非经营性公路项目，社会资本投入的资本性支出和运营维护成本采用‘政府付费’的回报机制。……”2018年6月22日，发布《***店至常村扶贫道路改建工程PPP项目预成交结果公示》，载明：“……四、预成交社会资本方：社会资本方名称：中新国控公司。……”2018年7月2日，发布《叶县交通运输局关于***店至常村扶贫道路改建工程PPP项目中标结果公告》，载明：“……三、中标社会资本方：社会资本方名称：中新国控公司。……”同日，招标人叶县交通局、招标代理机构中建联勘测规划设计有限公司向中新国控公司发出了中标通知书，中新国控公司成为涉案PPP项目社会资本方。 2018年8月1日，中铁湘建公司将涉案项目的前期设计及预算勘误资料等资料发送至**的电子邮箱。2018年8月15日，中新国控公司、叶县交通建设有限公司作为股东共同出资成立了叶县中新公司，作为涉案PPP项目的项目公司和建设单位，**任该公司的副总经理。2018年8月31日，叶县中新公司召开第一次工程例会，会议由该公司总经理**主持，叶县交通局、叶县农村公路管理所、设计单位、监理单位、施工单位有关人员参加了会议，中铁湘建公司的工作人员***、***作为施工单位人员参加了会议，并在会议签到表上签名。 中铁湘建公司施工过程中，建起两座50型（每小时50立方米）混凝土搅拌站〔中铁湘建公司持有的8米图纸设计有三座15型（每小时15立方米）混凝土搅拌站，该公司称2018年5月18日其项目部专门针对人员、机械配置（包括两个涉案混凝土搅拌站）情况请示叶县交通局副局长***和中新国控公司总经理**等人，得到上述人员的确认，对此，叶县交通局、中新国控公司等均不予认可，该院调查***时***亦不予认可〕。该两座搅拌站未办理用地等审批手续，被叶县政府有关部门认定为属于违法用地。 2018年11月24日，经叶县中新公司通知，中铁湘建公司停止涉案工程的施工活动。2018年11月，中铁湘建公司第一次向叶县中新公司提交工程量确认申请，主张工程量价款总计32863616元；2019年1月，中铁湘建公司第二次向叶县中新公司提交工程量确认申请，主张工程量价款总计24306413元；2019年7月9日，中铁湘建公司提起本案诉讼，主张各项工程费用共计39428713元。关于三次主张的工程价款数额不一致问题，中铁湘建公司称系因为每次报的时间点不同，提报的项目和单价不同，两次财评的要求也不一样。 2018年12月6日-13日，涉案工程的建设单位叶县中新公司、监理单位建基工程咨询有限公司、总承包单位辽宁市政公司和中铁湘建公司共同对中铁湘建公司施工的工程量进行了现场测量，形成《现场测量记录表》，该四单位有关人员在记录表下方相应栏目内签字确认。 2018年12月27日，叶县交通局主持召开有叶县中新公司、设计单位、监理单位、中铁湘建公司等单位有关人员参加的协调会，协调有关工程量认定等问题。2019年1月8日，叶县中新公司召开工程量复核会议，***、***、***等中铁湘建公司工作人员参加会议，并在会议签到表上签名。叶县中新公司提交落款处载明“建基工程咨询有限公司***店至常村扶贫道路改建工程总监办”（并加盖该公司有关印章）、落款日期为2019年1月8日的《关于前期施工单位中铁湘建建设工程集团有限公司现场工程量复核报告书》和落款处加盖“叶县中新交投扶贫道路工程建设管理有限公司”印章、落款日期为2019年1月8日的《关于前期施工单位中铁湘建建设工程集团有限公司现场工程量复核报告书的补充说明》，中铁湘建公司不予认可，称没有收到该两份材料。 2019年1月12日，总承包单位辽宁市政公司、监理单位建基工程有限公司、中铁湘建公司、项目公司叶县中新公司四方形成《辛店至常村扶贫道路工程量确认清单（第一次）》，该四单位在清单下方相应栏目内签字**确认。该清单载明：1．实测K14＋480-K72＋960已施工区域的挖方工程量为183863.36m3。2．实测K14＋480-K72＋960已施工区域的填方工程量为144194.86立方米，注明“需提供证明材料，如压实度检测、高程、坡度、中线测量、按要求土质送检、现场施工影像资料等材料”。3．实测K14＋480-K72＋960已施工区域、ZK18＋874-ZK15＋410、ZK15＋000-ZK14＋855、ZK15＋410-ZK15＋000、ZK14＋855-ZK12＋760的清表工程量为451873.33㎡。4．砍树挖根（**）＜15cm的为11974棵，＞15cm的为19071棵；砍树挖根（果树）＜15cm的为8457棵，＞15cm的为4019棵；砍树挖根私有零星果树（幼果树）为83棵。该第4项注明“暂估量，需提供证明材料，如监理、设计等签证单”。 2019年1月25日，中铁湘建公司项目经理***向叶县中新公司总经理**出具借条一份，载明：“现借到叶县中新交投扶贫道路建设管理有限公司**现金六十万元整（￥600000元），以银行转账凭证为准，该借款用于***店至常村扶贫道路施工工人工资借款，应付工人回家过年路费，该借款由我收到该项目工程结算款后给予归还。借款人：***2019.1.25。”2019年1月28日、29日，**通过个人账户分别向***个人账户转款55000元、45000元，共计转账支付10万元。中铁湘建公司主张该10万元系叶县中新公司总经理**以个人名义向中铁湘建公司支付的工人返乡路费，叶县中新公司不予认可，认为属于个人借款。2019年1月30日，***向***店至常村扶贫线路项目建设工作指挥部出具借条一份，载明：“现借到***店至常村扶贫线路项目建设工作指挥部现金三十万元整（￥300000元），用于支付该扶贫线路项目建设的部分工人回家路费（具体金额以银行转账凭证为准），该借款待收到***店至常村扶贫道路项目公司支付的工程结算后给予归还。特此借条。借款人：***身份证号码：612101196810××××借款日期：2019.1.30。”2019年1月31日，***店至常村扶贫线路项目建设工作指挥部向***转账支付30万元，转账凭单附言：“***辛店至常村扶贫线路建设费。”中铁湘建公司主张该30万元款项系叶县交通局以***店至常村扶贫线路项目建设工作指挥部名义向中铁湘建公司支付的工人返乡路费，叶县交通局不予认可，认为该款项的付款人是***店至常村扶贫线路项目建设工作指挥部，与叶县交通局无关。2019年4月29日，叶县中新公司通过招标代理机构河南创达建设工程管理有限公司在全国公共资源交易平台（河南省·平顶山市）等网站发布《叶县中新交投扶贫道路工程建设管理有限公司关于***店至常村扶贫道路改建工程ＰＰＰ项目施工总承包招标公告》，载明：“1．招标条件***店至常村扶贫道路改建工程ＰＰＰ项目施工总承包项目已经有关部门批准，招标人叶县中新公司，河南创达建设工程管理有限公司受叶县中新公司委托，对该项目施工进行国内公开招标，欢迎有意向者参与本项目的投标活动。2．项目概况2.1项目名称：***店至常村扶贫道路改建工程ＰＰＰ项目施工总承包。……2.3项目概况：***店至常村扶贫道路改建工程ＰＰＰ项目施工总承包全长94.151公里（含支线），建设里程91.313公里，均为双向双道三级公路，设计速度30ｋｍ／ｈ、***8米、沥青路面宽6.5米。主线长75.254公里，其中，老路改建段长约26.219公里，新建段长49.035公里。支线为环燕山水库旅游线路，全长18.897公里。项目建设桥梁28座，桥梁长度1923.44米。建设内容主要为道路工程、桥涵工程及附属工程。2.4质量标准：合格标准。2.5招标范围：施工图及工程量清单所含全部内容。2.6计划工期：24个月。2.7标段划分：1个标段。2.8资金来源：项目公司自筹。3．投标人资格要求……3.2具有行政主管部门颁发的公路工程施工总承包壹级或以上资质。3.3拟派项目经理须具有公路专业壹级注册建造师资格（提供注册建造师执业证书原件）且无在建工程，并具有公路工程相关专业高级工程师或以上职称（以职称证为准，提供原件）；……”2019年5月29日，发布《***店至常村扶贫道路改建工程ＰＰＰ项目施工总承包中标公示》，载明：“……4．中标候选人信息：第一中标候选人：辽宁市政公司。……”辽宁市政公司中标成为涉案ＰＰＰ项目施工总承包单位。 后中铁湘建公司未能通过非诉讼方式解决涉案纠纷，于2019年7月9日提起本案诉讼。 一审法院审理过程中，叶县中新公司申请对中铁湘建公司完成的清表和填方的施工质量进行司法鉴定，一审法院委托当事人共同选定的平顶山市建设工程检测技术中心作为鉴定机构对叶县中新公司该申请鉴定事项进行鉴定。后该鉴定中心与叶县中新公司签订工程质量司法鉴定协议书，并由叶县中新公司、中铁湘建公司、中新国控公司、叶县交通局等有关当事人共同签字确认了平顶山市***店至常村扶贫道路改建工程道路检测方案，确定对涉案工程中有争议的155***路基的压实度及路基弯沉值进行鉴定检测。2020年6月5日，平顶山市建设工程检测技术中心作出《平顶山市***店至常村扶贫道路改建工程工程质量司法鉴定意见书》（编号：JD2019-071），载明：“……鉴定过程中因第131、132、133、134、135号路段与第136号路段部分重合，申请人（叶县中新公司）取消了对第136号路段的鉴定。……依据设计图纸与检测数据：1．154***共测量复核中桩高程、桩号1128个点，结果：部分现有道路不在设计路面范围内，设计路面桩号范围内地面中桩高程均未达到设计路床高程。2．154***鉴定路基压实度，依据设计图纸第三册中第一分册第20页10.1.1条‘路堤基底为耕植土或腐殖质土时，**除表土并作填前压实处理，压实度不小于90％;位于路基范围内的树根、灌木根等必须挖除’、第62页注2‘清除表土不得重新用于填筑路基’的要求：（1）第12、13、15、18、20、23、34、35、44、45、46、48、54-59、61-78、80-85、88、91、92、95、123-126、129、135、138-140、146-148号路段，共计58段，设计路面范围内现场地面为荒山、荒坡、山沟、植被覆盖、复耕等情况，现场设计路面范围内路床及路堤表层回填材料不符合设计要求（即：不合格）；（2）第1-11、17、19、21、22、24-33、36-43、47、49、50、60、90、93、94、96、98-122、151、152号路段，共计69段，设计路面范围内现场地面扰动或部分路段地面鉴定前已经经过施工造成扰动，不能代表路基扰动前工程质量情况，不符合现场压实度取样标准；（3）第16、79、86、87、89、97、127、128、130-134、137、141-145、149、150、153-155号路段，共计24段，依据设计图纸第三册中第一分册第4.1条，对设计路面范围内33处满足取样要求的部位做现场压实度取样检测：有8处压实度取样现场原地面中桩高程高于设计路面结构底面高程，无法判定；有1处第127号路段（K57＋281中线右1米处）现场取样所测压实度值>92％，满足设计要求（也就是：合格）；剩余24处现场取样所测压实度值不满足设计要求。（数据详见：数据统计分析3．抽检点位数据汇总及依据。）（4）第51-53号路段，共计3段，其中：第51号路段(K37＋280-300)设计路面范围内复核中桩高程与原路面高程基本持平；第52号路段(K37＋380-480)，其中K37＋380-420右半幅基本无路面，设计路面范围内复核部分中桩高程与原路面高程持平；第53号路段（K37＋720-760),其中K37＋720-740右半幅基本无路面，其中K37＋740-760左半幅基本无路面，设计路面范围内复核部分中桩高程比原路面高程略高；不满足取样要求。3．154***定路基弯沉，依据设计图纸第三册中第一分册第9条路床顶面验收标准‘路床顶面及路面基层、底基层的检测除应进行现场高程、宽度、横坡度、平整度及压实度的检查外，还应进行必要的弯沉检测’要求，经测量复核154段路地面桩号、标高，地面标高均未达到设计路床标高，现场不满足路床弯沉检测要求，因此没有进行路基弯沉鉴定。补充鉴定意见：依据《平顶山市***店至常村扶贫道路改建工程道路检测方案》中委托的检测项目，我中心鉴定意见如下：1．现场不满足路床弯沉检测要求，即现阶段的施工路面没有进行到弯沉检测阶段。2．154***中，有69段因设计路面范围内路基面层扰动，不能代表路基扰动前工程质量情况，无法鉴定；剩余路段仅有第127号路段（K57＋120-400）下路堤面层的压实度符合设计要求（即：合格），其余***面层压实度均不符合设计要求（即：不合格）。3．155***鉴定意见与补充鉴定意见不符处以补充鉴定意见为准。”该补充鉴定意见书附路段号表。叶县中新公司向平顶山市建设工程检测技术中心支付鉴定费40万元。 一审法院审理过程中，中铁湘建公司提出以下鉴定申请：1．2018年4月至2018年11月中铁湘建公司作为项目总承包方及分包方完成***店至常村扶贫道路建设工程的造价鉴定；2号、3号混凝土搅拌站（含全部工程专属设施）造价鉴定；2号、3号混凝土搅拌站拆除费用及拆除后物品价值鉴定。2．2018年11月至今中铁湘建公司的停工损失。该院向中铁湘建公司告知了有关诉讼风险，要求其慎重考虑有关鉴定项目，中铁湘建公司坚持其该鉴定申请。该院组织当事人协商确定河南华明工程造价咨询有限公司作为鉴定机构，依法委托该鉴定机构对中铁湘建公司的该申请鉴定事项进行鉴定。2020年11月27日，河南华明工程造价咨询有限公司作出《对申请人中铁湘建建设工程集团有限公司申请的鉴定事项进行鉴定（详见鉴定申请书）工程造价鉴定意见书》（河南华明价鉴〔2020〕鉴字第050号），该鉴定意见书载明：“五、鉴定意见：中铁湘建公司申请的鉴定事项（***店至常村扶贫道路工程）的工程造价为：23067772.37元。详见附表一及其附件。1．扶贫道路工程的造价为：17551764元。其中（1）临时道路项目造价为：3491781元；（2）全线导线加密点项目造价为：194301元；（3）清除表土项目造价为：1643122元；（4）伐树、挖根、除草项目造价为：882474元；（5）挖土方项目造价为：1065813元；（6）挖石方项目造价为：5758004元；（7）填方（鉴定质量合格段）项目造价为：22131元；（8）填方（鉴定质量不合格段）项目造价为：485243元；（9）填方（无法鉴定段）项目造价为：315359元；（10）填方（未鉴定段）项目造价为：285110元；（11）建设项目管理费造价为：3408426元。详见附表二及其附件。2．2#、3#拌合站的各项费用为：2891357元。详见附表三及其附件。3．2018年11月至2019年9月停工损失费用为2624651.37元。详见附表四-1、附表四-2。”该鉴定意见书有附表。中铁湘建公司向河南华明工程造价咨询有限公司支付鉴定费215000元。 一审法院另查明：1．中铁湘建公司无公路工程专业一级注册建造师，不符合涉案项目对项目经理资质要求，不具备总承包资格；该公司涉案工程项目经理***无一级注册建造师资格，不具备项目经理任职资格。2．中铁湘建公司的委托诉讼代理人**在其代理词中，主张中铁湘建公司与中建二局公司等四单位之间存在口头的、无效的合同关系。 一审法院认为，案件焦点问题集中在两个方面，一是中铁湘建公司与中建二局公司等四单位之间是否存在建设工程施工合同关系及责任承担问题；二是有关工程价款的认定问题。 一、关于中铁湘建公司与中建二局公司等四单位之间是否存在建设工程施工合同关系及责任承担问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……”本案中，中铁湘建公司主张其与中建二局公司等四单位之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系，诉请该四单位向其支付有关工程价款及利息，应对此承担举证证明责任。中铁湘建公司未与中建二局公司等四单位就涉案工程签订任何书面合同，其主张与该四单位之间存在口头建设工程施工合同关系。中铁湘建公司在诉状中诉称：“2017年叶县交通局违反建筑法、招投标法的相关规定，未履行招投标手续，将***店至常村扶道路改建工程PPP项目违法内定给中新国控公司作为社会投资方，并违法发包给中建二局公司作为施工总承包方，之后举行了开工仪式，并有相关领导参与。2018年中建二局公司将该工程施工总承包资格转让给中铁湘建公司，并取得中新国控公司总经理**的口头同意。中建二局公司和中新国控公司多次催促中铁湘建公司进场树立形象，中铁湘建公司于2018年4月进场与叶县交通局及相关部门对接并取得项目总承包地位，后向中建二局公司支付了307000元。……2019年4月29日叶县中新公司发布招标公告，2019年5月29日发布了中标公告，确认辽宁市政公司中标为施工总承包方，至此中铁湘建公司被彻底抛弃，陷入到进退两难的境地。后经叶县交通局多次组织会议协调，将项目的4、5标交给中铁湘建公司施工，以避免不良社会影响及造成中铁湘建公司上访等事件发生。中铁湘建公司考虑再三同意上述协调内容，由总承包方变成分包方，但中建二局公司等四单位均不与中铁湘建公司签订任何书面合同。”庭审中陈述：“是中建二局公司、中新国控公司、叶县交通局同意中铁湘建公司施工，并且多次以会议的形式安排中铁湘建公司施工。2018年1月31日中建二局公司的***带着我们去上海见了中新国控公司的总经理**，口头约定由中铁湘建公司作为该项目的施工总承包，中建二局公司***多次催促我们进场树立形象，我们是2018年4月9日进场，中建二局公司项目经理**带我们与叶县交通局和四个乡镇的农村公路管理所进行对接，2018年4月24日叶县交通局局长***组织召开的涉案工程施工进度推进协调会，***店至常村扶贫线路项目建设工作指挥部时任指挥长王运海要求我们全面展开施工，同时对接的有设计院、监理单位、四个乡镇的副职、相关村镇负责征地拆迁的工作人员。没有书面合同。”“（中铁湘建公司）证据3是汇款凭证三份，分别是***给***、***、**三人的汇款凭证，***是中铁湘建公司的涉案项目经理，***、***、**三人是中建二局公司的员工，**是涉案项目的项目经理，证明中建二局公司收取了中铁湘建公司307000元，该307000元是中建二局公司前期的投入资金，中建二局公司收取该307000元款项后退出涉案工程，中铁湘建公司取得涉案工程项目的总承包地位。”“中建二局公司提供的***的离职申请表，以及中建二局公司当庭承认了**是其员工，此二人自始至终是代表中建二局公司与中铁湘建公司联络的人员，所以中铁湘建公司认为支付给他们二人就是付给了中建二局公司，付给***的费用，是受***的指示进行支付的，都是案涉工程的相关费用。”并在审理中主张中建二局公司**向其交付了涉案工程的8米图纸及其电子版、叶县交通局***副局长向其交付了9米、10米图纸。中铁湘建公司对其上述事实主张未提供充分证据予以证明，中建二局公司等四单位均予以否认。经该院调查***、**、***，该三人亦否认存在中铁湘建公司主张的上述有关事实。经查，涉案工程系PPP项目工程，叶县交通局是该PPP项目的实施机构；中建二局公司曾参与该PPP项目的前期跟踪工作，但并非总承包单位；中新国控公司于2018年7月2日中标成为该PPP项目的社会资本方，亦非涉案工程的建设单位。中铁湘建公司主张与中建二局公司、中新国控公司、叶县交通局存在建设工程施工合同关系，但未能提供充分、有效证据证明系该三单位将该工程发包给其施工，且中建二局公司并非该工程的施工总承包单位，中新国控公司、叶县交通局亦非该工程的建设单位，不具有向其转让施工总承包资格和发包涉案工程的资格，故中铁湘建公司该主张不能成立，其以与该三单位之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系为由，要求该三单位向其承担支付工程价款等责任该院不予支持。叶县中新公司虽系该PPP项目的项目公司、建设单位，但其2018年8月15日才依法登记成立，而中铁湘建公司2018年4月即开始进入涉案工地开始有关施工工作，从中铁湘建公司提交的有关照片、会议纪要等证据材料看，叶县中新公司成立后至2018年11月24日中铁湘建公司停工，该二单位之间有过接触，但中铁湘建公司并未提供直接、有效证据证明叶县中新公司将涉案工程发包给其施工，不能证明双方口头协商约定了具体权利义务关系，叶县中新公司于2018年11月24日通知中铁湘建公司停工亦说明其对中铁湘建公司承包涉案工程持否认态度，故中铁湘建公司主张其与叶县中新公司之间就涉案工程存在口头建设工程施工合同关系亦不能成立。但是，2018年12月6日-13日，叶县中新公司与监理单位建基工程咨询有限公司、总承包单位辽宁市政公司和中铁湘建公司共同对中铁湘建公司施工的工程量进行了现场测量，形成四方签字确认的《现场测量记录表》；2019年1月8日，叶县中新公司组织召开有中铁湘建公司有关工作人员参加工程量复核会议；2019年1月12日，上述四方又形成《辛店至常村扶贫道路工程量确认清单（第一次）》，对中铁湘建公司完成的有关工程量予以确认。据此，本着尊重事实、依法保护各方当事人的合法权益、尽可能公平合理处理涉案纠纷的原则，可以认定叶县中新公司在事实上承认了中铁湘建公司施工工程及其工程量，在叶县中新公司承认的范围内，双方形成事实上的建设工程施工合同关系，叶县中新公司应当依法承担向中铁湘建公司支付相应工程价款的民事责任。综上，中铁湘建公司不具备涉案工程的建筑施工资质，亦未依法通过招投标程序与建设单位签订书面建设工程施工合同，其参与涉案工程施工活动并非通过正当途径，其也未举出充分证据证明究竟是何单位发包给其施工，其以当事人之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系为由要求中建二局公司等四单位承担除上述叶县中新公司应承担的责任外的其他责任缺乏事实和法律依据，不能成立，其应对本案纠纷承担相应责任和举证不能的法律后果；叶县中新公司与中铁湘建公司在叶县中新公司承认的范围内（即四方《现场测量记录表》《辛店至常村扶贫道路工程量确认清单（第一次）》记载的工程量内）形成事实上的建设工程施工合同关系，叶县中新公司应依法承担支付相应工程价款的民事责任。 二、关于叶县中新公司应承担的工程价款的认定问题。如前所述，叶县中新公司与中铁湘建公司在叶县中新公司承认的范围内（即四方《现场测量记录表》《辛店至常村扶贫道路工程量确认清单（第一次）》记载的工程量内）形成事实上的建设工程施工合同关系，叶县中新公司应依法承担支付相应工程价款的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案诉讼过程中，叶县中新公司对中铁湘建公司完成的有关工程质量有异议，申请对中铁湘建公司完成的清表和填方的施工质量进行司法鉴定，该院委托平顶山市建设工程检测技术中心进行鉴定，该鉴定中心与叶县中新公司签订工程质量司法鉴定协议书，并由叶县中新公司、中铁湘建公司、中新国控公司、叶县交通局等有关当事人共同签字确认了平顶山市***店至常村扶贫道路改建工程道路检测方案，确定对涉案工程中有争议的155***路基的压实度及路基弯沉值进行鉴定检测。叶县中新公司在审理中确认其申请鉴定的是该路段填方工程的压实度和弯沉值，并向鉴定机构取消了对第136号路段的鉴定申请。平顶山市建设工程检测技术中心作出编号为JD2019-071的《平顶山市***店至常村扶贫道路改建工程工程质量司法鉴定意见书》《平顶山市***店至常村扶贫道路改建工程工程质量司法鉴定意见书（补充鉴定意见）》，鉴定意见为：“1．现场不满足路床弯沉检测要求，即现阶段的施工路面没有进行到弯沉检测阶段。2．154***中，有69段因设计路面范围内路基面层扰动，不能代表路基扰动前工程质量情况，无法鉴定；剩余路段仅有第127号路段（K57＋120-400）下路堤面层的压实度符合设计要求（即：合格），其余***面层压实度均不符合设计要求（即：不合格）。”各方当事人对该鉴定意见均无异议或未提出实质性异议，该院对该鉴定意见予以采信。根据该鉴定意见，第127号路段填方工程压实度合格，叶县中新公司应当支付相应工程价款；因设计路面范围内路基面层扰动，不能代表路基扰动前工程质量情况，无法鉴定的69***填方工程，因该工程于2018年11月24日被叶县中新公司通知停工、2018年12月6日-13日四方进行现场测量后由叶县中新公司接收，而本案纠纷尚在诉讼过程中，有关当事人对中铁湘建公司施工的工程量和质量均有异议且申请了司法鉴定，叶县中新公司作为涉案工程项目的建设单位和本案纠纷当事人，有责任保持涉案工程现状，该69***发生路基面层扰动，无法进行鉴定，应由叶县中新公司对此承担责任，故该69***填方工程叶县中新公司应当支付相应工程价款；除上述70***外，其他84***填方工程压实度均不合格，叶县中新公司不应支付相应工程价款。 关于叶县中新公司应支付的具体工程价款认定问题，一审诉讼过程中，中铁湘建公司申请对其完成的***店至常村扶贫道路建设工程的造价，2号、3号混凝土搅拌站（含全部工程专属设施）的造价，该搅拌站拆除费用及拆除后物品价值，2018年11月至今中铁湘建公司的停工损失进行司法鉴定，该院委托河南华明工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司作出河南华明价鉴〔2020〕鉴字第050号《对申请人中铁湘建建设工程集团有限公司申请的鉴定事项进行鉴定（详见鉴定申请书）工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：中铁湘建公司申请的鉴定事项（***店至常村扶贫道路工程）的工程造价为23067772.37元。1．扶贫道路工程的造价为17551764元。其中：（1）临时道路项目造价为3491781元；（2）全线导线加密点项目造价为194301元；（3）清除表土项目造价为1643122元；（4）伐树、挖根、除草项目造价为882474元；（5）挖土方项目造价为1065813元；（6）挖石方项目造价为5758004元；（7）填方（鉴定质量合格段）项目造价为22131元；（8）填方（鉴定质量不合格段）项目造价为485243元；（9）填方（无法鉴定段）项目造价为315359元；（10）填方（未鉴定段）项目造价为285110元；（11）建设项目管理费造价为3408426元。2．2#、3#拌合站的各项费用为2891357元。3．2018年11月至2019年9月停工损失费用为2624651.37元。各方当事人对该鉴定意见提出了一些异议和意见，鉴定机构出庭作出了解释说明。该鉴定意见书由一审法院依法委托有相关鉴定资格的鉴定机构作出，鉴定程序亦无不当，一审法院结合当事人意见和审理查明的事实，依法确定该鉴定意见书的使用问题。如前所述，叶县中新公司应承担的是其通过四方《现场测量记录表》《辛店至常村扶贫道路工程量确认清单（第一次）》承认的工程量的相应工程价款，在上述鉴定意见书中，该工程量的相应工程价款体现在该鉴定意见“1．扶贫道路工程的造价为17551764元”中，包括：“（3）清除表土项目造价为1643122元；（4）伐树、挖根、除草项目造价为882474元；（5）挖土方项目造价为1065813元；（6）挖石方项目造价为5758004元；（7）填方（鉴定质量合格段）项目造价为22131元；（8）填方（鉴定质量不合格段）项目造价为485243元；（9）填方（无法鉴定段）项目造价为315359元；（10）填方（未鉴定段）项目造价为285110元。”中铁湘建公司所施工工程未经竣工验收，其要求叶县中新公司支付相应工程价款应以有关工程质量合格为前提，结合前述对质量问题鉴定意见的分析，上述鉴定意见中“（8）填方（鉴定质量不合格段）项目造价为485243元”不应计入叶县中新公司应向中铁湘建公司支付的工程价款数额，则叶县中新公司应承担的工程价款数额为清除表土项目造价1643122元＋伐树、挖根、除草项目造价882474元＋挖土方项目造价1065813元＋挖石方项目造价5758004元＋填方（鉴定质量合格段）项目造价22131元＋填方（无法鉴定段）项目造价315359元＋填方（未鉴定段）项目造价285110元＝9972013元，即叶县中新公司应向中铁湘建公司支付工程价款9972013元。 除此外，该鉴定意见“1．扶贫道路工程的造价为17551764元”中，“（1）临时道路项目造价为3491781元；（2）全线导线加密点项目造价为194301元”，鉴定机构出庭作证时明确表示该两个项目《现场测量记录表》中没有记载，《辛店至常村扶贫道路工程量确认清单（第一次）》亦不涉及该项目，该项目不在叶县中新公司承认的范围之内，叶县中新公司也不认可，故中铁湘建公司以当事人之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系为由要求叶县中新公司承担该工程价款不能成立，该两项工程价款不应计入叶县中新公司应向中铁湘建公司支付的工程价款范围。“（11）建设项目管理费造价为3408426元”，鉴定机构出庭作证时表示是根据对应的公路工程概预算编制办法的规定与人民法院转交的资料予以认定，人民法院转交的资料具体是指（中铁湘建公司提交的）《代项目公司（叶县中新公司）支付前期费用表》。该《代项目公司（叶县中新公司）支付前期费用表》为中铁湘建公司单方制作，其虽称系代叶县中新公司支付的前期费用，但并未提供叶县中新公司委托或要求其代为支付该费用的相关证据，该项费用不在叶县中新公司通过《现场测量记录表》《辛店至常村扶贫道路工程量确认清单（第一次）》承认的范围，叶县中新公司对此也不认可，故中铁湘建公司以当事人之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系为由要求叶县中新公司承担该费用不能成立，该项费用不应计入叶县中新公司应向中铁湘建公司支付的工程价款范围。关于该鉴定意见中“2．2#、3#拌合站的各项费用为2891357元”应否由叶县中新公司承担的问题，该2号、3号混凝土搅拌站不在叶县中新公司通过《现场测量记录表》《辛店至常村扶贫道路工程量确认清单（第一次）》承认的范围，且中铁湘建公司建设该两座搅拌站未办理有关审批手续，叶县中新公司亦不同意接收使用，中铁湘建公司要求支付该两座搅拌站的有关费用没有合同和法律依据，故中铁湘建公司以当事人之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系为由要求叶县中新公司承担该费用不能成立，该项费用不应计入叶县中新公司应向中铁湘建公司支付的工程价款范围。关于该鉴定意见中“3．2018年11月至2019年9月停工损失费用为2624651.37元”应否由叶县中新公司承担的问题，该项费用不在叶县中新公司通过《现场测量记录表》《辛店至常村扶贫道路工程量确认清单（第一次）》承认的范围，且叶县中新公司依法成立成为涉案PPP项目的建设单位后，维护该项目正常施工秩序、通知无合法依据的中铁湘建公司停止施工是其正当履职行为，中铁湘建公司要求支付该项费用没有合同和法律依据，故中铁湘建公司以当事人之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系为由要求叶县中新公司承担该费用不能成立，该项费用不应计入叶县中新公司应向中铁湘建公司支付的工程价款范围。 除上述鉴定意见书有关鉴定意见外，中铁湘建公司在《***店至常村扶贫道路工程费用汇总表》中主张的其他费用亦不在叶县中新公司通过《现场测量记录表》《辛店至常村扶贫道路工程量确认清单（第一次）》承认的范围，且叶县中新公司不予认可，故中铁湘建公司以当事人之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系为由要求叶县中新公司承担该有关费用亦不能成立，不予支持。 关于中铁湘建公司在《***店至常村扶贫道路工程费用汇总表》中主张叶县中新公司总经理**垫付农民工过年回家路费10万元、***店至常村扶贫线路项目建设工作指挥部垫付农民工过年回家路费30万元计40万元抵扣中建二局公司等四单位应支付的工程价款问题，因有关当事人对款项性质有争议，该30万元款项的出借人也非本案当事人，且从***出具的借条看应当属于个人借款，故本案中不予抵扣，有关当事人可另行处理。 关于中铁湘建公司诉请的工程款利息问题，审理中该公司确认其第一项诉讼请求中的利息是以39028713元为基数，按人民银行同期同档贷款利率，从其起诉之日（2019年7月9日）开始计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据本案的具体情况，中铁湘建公司主张自其起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息符合上述司法解释规定，予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故中铁湘建公司主张的利息应以该日期为分界点，分别按照中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。即叶县中新公司应以9972013元为基数，自2019年7月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至该欠款实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向中铁湘建公司计付工程款利息。 本案一审诉讼过程中，叶县中新公司于2020年11月份向一审法院邮寄民事反诉状，请求判令中铁湘建公司赔偿其因工程质量不合格造成的返工损失费用3286908元。一审法院认为叶县中新公司在本案已立案近1年零4个月、庭审程序早已进行完毕的情况下提起反诉，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，且可能造成案件审理过分迟延，故不予受理，并告知叶县中新公司可以依法另行提起诉讼。 一审法院判决：一、叶县中新公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向中铁湘建公司支付工程款9972013元及利息（利息以9972013元为基数，自2019年7月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至该欠款实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回中铁湘建公司的其他诉讼请求。案件受理费240575元，由中铁湘建公司负担154751元，叶县中新公司负担85824元；鉴定费615000元，由中铁湘建公司负担375000元，叶县中新公司负担240000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。中铁湘建公司提交的证据材料有：第一组，涉案扶贫道路改建项目的全套设计图纸；第二组，2018年5月21日至5月25日，中铁湘建公司项目负责人***通过邮箱发给**电子邮件四份，内容为涉案扶贫道路改建工程全套设计图纸、全套图纸的复核成果和设计预算误差等；第三组，2018年5月21日至2015年7月8日中铁湘建公司项目负责人***与**的微信对话截图；第四组，2018年6月27日至2019年7月6日中铁湘建公司项目负责人***与中新国控公司高管**的微信对话截图；第五组，2018年7月20日至8月1日中铁湘建公司项目经理***通过个人邮箱发给中新国控公司及叶县中新公司**电子邮件三份；第六组，2018年7月19日中铁湘建公司项目负责人***与叶县交通局副局长**的微信记录截图；第七组，2018年6月21日中铁湘建公司项目负责人***与叶县交通局农村公路管理所副所长***的微信记录截图；第八组，2018年5月18日至7月27日中铁湘建公司项目负责人***与中建二局公司***手机短信和微信通话截图；第九组，涉案扶贫道路改建工程设计《施工图设计审查咨询意见》执行情况报告。叶县中新公司提交了河南省**基础工程有限公司诉中铁湘建公司、叶县中新公司建设工程施工合同纠纷一案的起诉状和开庭传票，以及河南瑞期建设工程有限公司于叶县常村境内施工情况的证明。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，中铁湘建公司提交的证据材料，均为一审诉讼前已经存在的证据材料，不属于二审新证据范围，且其提交的第一组证据材料仅有*****、凤凰山大桥、泔江河大桥新建工程一阶段施工图设计封面3***预算表3页，证据形式及内容不完整；其提交的第二组至第八组证据材料均为电子证据截图的复印件，证据形式及内容的真实性无法核实；其提交的第九组证据材料仅有执行情况报告封面1页及总预算表2页，证据形式及内容不完整，不具备证据的合法性、真实性，本院不予采信。叶县中新公司提交的河南省**基础工程有限公司诉中铁湘建公司、叶县中新公司建设工程施工合同纠纷一案的起诉状和开庭传票仅为诉讼中的诉讼材料，其提交的河南瑞期建设工程有限公司于叶县常村境内施工情况的证明并不显示与中铁湘建公司施工内容相关，均不能证明与本案争议事实认定相关，本院不予采信。 本院对一审查明的事实，予以确认。 本院认为，根据上诉及答辩意见，本案上诉双方争议的焦点问题为：1.叶县中新公司应否支付中铁湘建公司完成部分工程的工程价款，以及叶县交通局、中新国控公司、中建二局公司应否承担连带责任；2.一审委托做出的工程造价鉴定意见能否作为认定涉案争议工程造价的依据，一审判决认定的工程造价数额是否正确，以及中铁湘建公司主张的停工损失应否予以赔偿；3.一审是否遗漏第三人河南省**基础工程有限公司，以及一审不受理叶县中新公司的反诉是否适当。 一、叶县中新公司应否支付中铁湘建公司完成部分工程的工程价款，以及叶县交通局、中新国控公司、中建二局公司应否承担连带责任的问题。 首先，叶县交通局作为涉案扶贫道路改建工程PPP项目的采购方，中新国控公司作为涉案工程PPP项目的社会资本方，叶县中新公司作为涉案工程建设的项目公司及工程发包人，均是涉案扶贫道路改建工程项目的合法建设主体。中铁湘建公司陈述称与上述单位负责人员一直保持沟通联系，故对涉案工程项目招投标情况以及工程项目的建设主体情况应当是明知的。但是，中铁湘建公司从介入涉案工程施工到工程停工撤场，既未参与涉案工程PPP项目采购的招投标和涉案工程施工的招投标,也未与叶县交通局、中新国控公司、叶县中新公司签订施工合同。从本案的证据和庭审情况看，中建二局公司并未参与涉案工程的招投标，不是涉案工程施工的承包方。中铁湘建公司与中建二局公司及其下属公司并未签订施工合同。中建二局公司下属的土木公司西北分公司市场部负责人***参与涉案项目的前期跟踪工作，中建二局公司并不认可，且经一审法院调查询问，***认可仅为其个人行为。从现有的证据和庭审查明的情况来看，中铁湘建公司仅是通过中建二局公司下属的土木公司西北分公司市场部负责人***个人联系介绍，而介入到涉案工程的前期施工，故本案现有证据不足以认定中铁湘建公司与叶县交通局、中新国控公司、叶县中新公司、中建二局公司成立合法有效的施工合同关系。中铁湘建公司作为建筑施工公司，在没有参加工程施工招投标等合法程序，没有与叶县交通局等合法建设主体订立施工合同，没有取得合法施工依据的情况下进场施工，应当自行承担相应不利的法律责任。 其次，虽然中铁湘建公司进场进行施工没有合法依据，但中铁湘建公司已经完成涉案工程前期的部分清表、挖方、填方等施工工作也是客观情况，且经叶县中新公司、监理单位、施工单位、中铁湘建公司共同进行现场测量，形成四方签字确认的现场测量记录表和工程量确认清单，该施工成果已被叶县中新公司实际接收。并且，2019年1月8日叶县中新公司组织召开有中铁湘建公司人员参加工程量复核会议，并于同日出具的《关于前期施工单位中铁湘建建设工程集团有限公司现场工程量复核报告书的补充说明》上，不仅显示有对中铁湘建公司主张工程量进行复核的处理意见，也显示有根据复核情况进行结算的意思内容。故四方签字确认的现场测量记录表和工程量确认清单确认的工程量，应为叶县中新公司认可并同意接收的工程量，亦应由叶县中新公司按建设工程的实际价值予以折价补偿。 综合上述分析，中铁湘建公司在没有取得合法施工依据的情况下进场施工，应当自行承担相应不利的法律后果。叶县中新公司与中铁湘建公司签订现场测量记录表和工程量确认清单，实际认可并接收了清单内的工程量，亦应按建设工程的实际价值予以折价补偿。中铁湘建公司与叶县交通局、中新国控公司、中建二局公司并未成立合法有效的施工合同关系，故中铁湘建公司主张由其承担连带责任的请求缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决叶县中新公司承担支付相应工程价款的民事责任，具有相应的事实和法律依据，并无不当。 二、一审委托出具的工程造价鉴定意见能否作为认定涉案争议工程造价的依据，一审判决认定的工程造价数额是否正确，以及中铁湘建公司主张的停工损失应否予以赔偿的问题。 首先，关于一审委托鉴定机构出具的工程造价鉴定意见，是鉴定机构根据双方当事人质证的施工图纸、现场测量记录表、工程量确认清单、道路检测方案等资料，并组织双方当事人进行现场实地勘察检测后出具的工程造价鉴定。该鉴定意见出具前，鉴定机构征求了当事人意见，并对当事人提出的异议进行了复核回复，一审也组织对鉴定意见进行了质证。故该鉴定意见的鉴定依据经双方当事人质证，鉴定程序符合法律规定，鉴定人具有相应的鉴定资格，一审采信该工程造价鉴定意见并据此认定相应工程价款的依据充分。叶县中新公司上诉主张的中铁湘建公司提交10***的施工图纸不应作为鉴定依据，中铁湘建公司未提供清除表土（20cm厚）、伐树挖根暂估量、挖方填方运距等证据材料等针对鉴定意见的异议，鉴定公司一审已经逐一进行了复核回复。鉴定机构根据双方质证的鉴定资料、现场勘察测量情况作出的鉴定意见，符合鉴定程序规范，能够反映争议工程施工的实际情况，故叶县中新公司上诉主张的各项异议已经鉴定机构复核认定，不能成立。 其次，一审法院根据叶县中新公司的申请，委托鉴定机构出具的工程质量鉴定意见显示，中铁湘建公司施工的154***中有69段因设计路面范围内路基面层扰动，不能代表路基扰动前工程质量情况，无法鉴定，故根据该质量鉴定意见尚无法认定该69***填方工程质量不合格。根据民事诉讼举证责任规定，该鉴定意见不能证明叶县中新公司主张该69***填方工程质量不合格，应由叶县中新公司承担相应举证不能的法律后果。并且，该69***工程质量无法鉴定是因后期路基面层扰动造成的，并非中铁湘建公司施工期间造成，亦不应由中铁湘建公司对此后果承担责任。故叶县中新公司上诉主张该69***工程质量不合格的证据不足，其主张应由中铁湘建公司继续承担工程质量合格的举证责任的理由不符合法律规定，不予支持。 第三，中铁湘建公司已完成工程造价数额及其主张的费用损失的认定问题。1、关于中铁湘建公司诉请的临时道路、全线导线加密点、2#、3#拌合站工程造价，以及前期项目管理费和2018年11月至2019年9月停工损失费用。如前所述，中铁湘建公司未与叶县中新公司等形成施工合同关系，其进场施工并无合法依据，不具有合同履行的利益，其主张的上述工程造价及费用损失并无合法依据。上述工程造价及费用损失均系未经叶县中新公司同意或认可而发生的费用，叶县中新公司不予认可或接收。并且，中铁湘建公司主张的临时道路、全线导线加密点并无完整有效的施工资料，无法证明实际的工程量和工程质量，2#、3#拌合站涉及非法占地，均不足以证明能为后续施工合法接收。故一审对中铁湘建公司上诉主张的上述工程造价及费用损失不予支持，并无不当。2、四方工程量确认清单中的填方和砍树挖根项目费用的举证责任。如前所述,一审法院已经委托鉴定机构对四方工程量确认清单中的填方工程质量进行鉴定，并根据鉴定结果和举证责任规定对填方工程价款作出认定，本院予以确认。对于砍树挖根项目的工程量，已经列入工程量确认清单中并经四方签字确认，能够证明该项工程量确实发生。虽然工程量确认清单载有“暂估量，需提供证明材料，如监理、设计等签证单”，仅是需要完善相应签证资料的意思表示，并非不予结算付款。在叶县中新公司未提交相反证据予以推翻的情况下，一审对砍树挖根项目造价予以采信，符合本案实际情况。3、工程造价鉴定意见适用的增值税税率问题。叶县中新公司上诉主张工程造价鉴定期间为2020年9月26日至11月27日，应适用9%的增值税税率。对此，鉴定机构已经回复，涉案工程项目施工期间为2018年4月至11月，按照施工时间对应的工程取税文件，应适用10%的增值税税率。叶县中新公司主张的9%的增值税税率于2019年4月1日开始执行，不适用于本案工程项目的鉴定，不予采信。4、工程款利息的计算问题。如前所述，叶县中新公司应当对其认可并接收的工程支付相应对价，亦应承担迟延支付的利息损失。鉴于双方签订现场测量表、工程量确认清单后，并未完成工程量计量及工程价款结算，故一审确定叶县中新公司于中铁湘建公司起诉之日支付迟延付款的利息，符合法律规定。自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消，故一审法院认定中铁湘建公司自起诉之日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至该欠款实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向中铁湘建公司支付工程款利息，并无不当。中铁湘建公司和叶县中新公司上诉主张的工程款利息问题均不成立，不予支持。6、一审诉讼费及鉴定费，本院决定按胜败诉数额比例由当事人予以分担。 三、一审是否遗漏第三人河南省**基础工程有限公司，以及一审不受理叶县中新公司的反诉是否适当。 首先，根据叶县中新公司提交的证据以及庭审查明的情况，河南省**基础工程有限公司系经中铁湘建公司分包承揽工程的施工单位。本案中，中铁湘建公司诉请与叶县中新公司进行的工程价款结算，与河南省**基础工程有限公司施工的工程量及工程价款结算并无关联。河南省**基础工程有限公司是否参加本案诉讼，并不影响本案审理，故叶县中新公司主张本案遗漏第三人河南省**基础工程有限公司、程序违法的理由不能成立。其次，叶县中新公司在一审庭审辩论终结后提出反诉，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定的提出反诉的期限要求，且经一审审查，叶县中新公司在本案一审庭审程序早已完毕情况下提起反诉，可能造成案件审理过分迟延，故一审不予受理叶县中新公司提出的反诉并告知其另行主张，属于正当行使人民法院审查权力，并无不当。 综上所述，中铁湘建公司、叶县中新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费251370.68元，由中铁湘建建设工程集团有限公司负担165349.25元，叶县中新交投扶贫道路工程建设管理有限公司负担86021.43元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十九日 法官助理　张　露 书 记 员　***