**市文城镇人民政府、海南第二建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 海南省第一中级人民法院 民事判决书 （2021）琼96民终1515号 上诉人（原审被告）：**市文城镇人民政府，住所地海南省**市文城镇文岭里76号。 法定代表人：**菠，该镇镇长。 委托诉讼代理人：***，海南***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海南第二建设工程有限公司，住所地海南省定安县塔岭新区塔北路海南盛达一见龙苑商铺D栋。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武幼韬，陕西富能律师事务所律师。 原审第三人：海南航达工程建设监理有限公司，住所地海南省海口市紫荆路2-1信息公寓20A。 法定代表人：胡坤，该公司董事长。 上诉人**市文城镇人民政府（以下简称文城镇政府）因与被上诉人海南第二建设工程有限公司（以下简称二建公司）、原审第三人海南航达工程建设监理有限公司（以下简称航达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省**市人民法院（2018）琼9005民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，因没有新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 文城镇政府上诉请求：1．撤销一审判决第一项；2．依法改判驳回被上诉人二建公司的诉讼请求；3．一审、二审案件受理费、鉴定费均由被上诉人二建公司承担。事实和理由：一、文城就业饮食一条街（一期）室外管网工程（以下称室外管网工程）未经招投标，且文城镇政府从未要求二建公司对室外管网工程进行施工，文城镇政府不是室外管网工程的业主单位，不应承担付款义务。二、一审认定原文城镇政府书记林绍联指令二建公司对室外管网工程进行施工，属认定事实错误。***的书面证言及***、***的询问笔录不能作为认定案件事实的根据。1．***作证前旁听了一审2020年10月28日的庭审，不再具有证人资格，不能作为本案证人。2．***出具的书面《证明》系以书面方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。3．一审法院于2020年7月7日对***、***制作询问笔录时，文城镇政府并不在场，不能视为***、***已经出庭作证，***、***的询问笔录不能作为认定案件事实的根据。4．***、***的询问笔录与***的《证明》互相矛盾，他们的证人证言不足以证实室外管网工程系二建公司受原文城镇政府书记林绍联指令施工。5．一审法院采信依法不能作为认定案件事实根据的询问笔录及书面《证明》，认定室外管网工程系原书记林绍联指令二建公司施工，属重要事实认定错误、适用法律错误。三、一审认定室外管网工程的施工图纸由文城镇政府的即使管理人员梁坤交给二建公司，属认定事实错误。在施工图的交付问题上，各方**不一致，一审法院在互相矛盾的**中，直接采信了***在询问笔录中的**，而该询问笔录不能直接作为认定案件事实的根据。四、室外管网工程未经竣工验收，质量无法确认，至今未交付使用，一审认定室外管网工程由航达公司进行监理，分项验收，已竣工、交付多年，属认定事实错误。1．航达公司超出合同委托范围对室外管网工程进行监理，其监理行为与文城镇政府无关。2．室外管网工程未经竣工验收，质量无法确认，至今也未投入使用。3．二建公司对室外管网工程的质量合格负有举证责任，一审法院将室外管网工程质量合格的举证责任分配给文城镇政府，属适用法律错误，导致认定事实存在错误。综上，一审判决文城镇政府向二建公司支付工程款属认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查清事实，准确适用法律，依法支持文城镇政府的上诉请求。 二建公司辩称，1．文城就业饮食一条街项目给排水室外管网工程已完成，是客观事实，其不仅有实物可见，而且，**饮食一条街主体工程通上下水，并经验收合格（见证据2），证明室外管网已经接入。2．二建公司进行施工有完整的施工图纸，如果不是文城镇政府委托的话，何来设计方案？施工图纸又是如何给到二建公司？而且施工时间跨度长达一年，从2013年底到2014年底，文城镇政府难道对二建公司“擅自”施工的内容视而不见？以上事实充分说明，文城镇政府对施工内容是充分知情且默许的。3．施工过程中有完整的《施工日志》，施工分部、分项实施内容记录和《竣工图》。以上所有施工分部、分项工程的施工过程，分部、分项工程的验收合格，竣工图的确认等，均经过航达公司作为监理方全程监理并确认。给排水室外管网工程是文城就业饮食一条街的附属工程，也是文城就业饮食一条街项目验收交付的必须内容。该工程现已交付使用，工程造价经与合同主体工程相同的投资管理体系（评审中心）评审认可，有明确的预算工程造价，经司法鉴定单位鉴定，具有合法的结算工程造价结论。以上事实已形成完整的证据链。文城镇政府否认委托、否认支付义务的说法根本不能成立，充其量仅是其内部管理的问题，对外并不具有约束力。文城镇政府作为饮食一条街项目的业主，对文城就业饮食一条街（一期）项目给排水室外管网工程工程款负有支付义务。文城镇政府上诉提出所谓“***、***询问笔录不能作为认定案件事实的根据”等并不能否定二建公司所述证据链的完整性，更不能否定工程事实以及文城镇政府所负有的支付义务。至于文城镇政府上诉提出的“室外管网工程未经竣工验收、质量无法确认”等说辞更是自相矛盾。文城镇政府既然否定其委托事实，否定支付义务，那么“竣工验收”、“质量”问题与其何干？其既然主张“竣工验收”、“质量”问题，又怎能推脱“业主”责任？综上，一审认定事实清楚，证据充分，判决结果合理合法，敬请二审法院驳回上诉，维持一审判决。 原审第三人航达公司未到庭，亦未提交书面**意见。 二建公司向一审法院起诉请求：1．要求被告文城镇政府支付原告二建公司文城就业饮食一条街（一期）项目未付工程款4980827.27元；2．要求被告文城镇政府根据合同约定按每日万分之一向原告计付逾期支付工程款违约金（暂计算至2018年11月6日为272700元）；3．诉讼费由被告文城镇政府承担。诉讼过程中，二建公司变更第1项诉讼请求为：要求被告二建公司支付原告文城饮食就业一条街（一期）项目未付工程款2100000元。 一审法院认定事实：2011年9月5日，**市发展和改革委员会对文城镇政府作出文发改审批［2011］219号《关于文城就业饮食一条街（一期）项目建议书的批复》，该批复的主要内容为：为了加快城市建设步伐，解决被征地失业农民就业问题，原则同意建设文城就业饮食一条街项目；建设地址为椰乡路南北两侧；项目占地约117亩，建筑面积约123541㎡，项目总投资36800万元（本项目不含土地费用）；资金筹措为市政府投资；编制项目可行性报告，办理项目用地预审意见、规划选址意见、环境影响评价报告等相关手续，经评估后向我委申报审批。2011年11月25日，**市发展和改革委员会对被告文城镇政府作出文发改审批［2011］364号《关于文城就业饮食一条街（一期）项目初步设计和概算的批复》，该批复主要内容为：项目总占地面积约184.6亩，共分为6、7、8、9号四片地块，其中6、7号地块占地共25252㎡（约37.88亩）；6、7号地块概算投资为10449万元（工程费用9619万元，其他费用530万元，预备费300万元）；资金筹措为市政府投资。2012年4月17日，被告文城镇政府作为招标人作出《中标通知书》，确认原告二建公司为文城就业饮食一条街（一期）项目工程（新建6栋，框架结构，建筑面积为37359㎡，地上建筑面积为25737㎡，地下建筑面积为10437㎡）的中标人；招标范围为土建工程、水电安装工程；中标价格为9506.603462万元，工期193天；项目经理***，工程质量要求符合合格标准。并要求二建公司在收到通知书后30日内联系办理签订合同等有关事项。 2012年5月20日，原告二建公司（承包人）与被告文城镇政府（发包人）签订《建设工程施工合同》。该《建设工程施工合同》中的《合同协议书》主要内容为：工程名称为文城就业饮食一条街（一期）项目工程；工程地点为**市文城镇椰乡路；工程内容为新建6栋，框架结构（地上2层至4层，地下1层），建筑面积为36174㎡（其中：地上建筑面积25737㎡，地下建筑面积10437㎡）；工程主要内容为土建工程、水电安装工程等；资金来源为政府投资；工程承包范围为土建工程、水电安装工程等（详见施工图），施工内容实行施工总承包；计划开工日期为2012年6月18日，计划竣工日期为2013年1月3日，工期总日历天数为193天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；工程质量标准为合格；签约合同价为95，066，034.62元（其中安全文明施工费为1，698，190.64元、专业工程暂估价为21，936，254.76元）；承包人项目经理为***工程师。该《建设工程施工合同》的《通用合同条款》中第1.6.5项约定：监理人和承包人均应在施工场地各保存一套完整的包含第1.6.1项、第1.6.2项、第1.6.3项约定内容的图纸和承包人文件；第3.1.1项约定：监理人受发包人委托，享有合同约定的权力；第3.1.2项约定：监理人发出的任何指示应视为已得到发包人的批准，但监理人无权免除或者变更合同约定的发包人和承包人的权利、义务和责任；第3.5.1项约定：合同约定总监理工程师应按照本款对任何事项进行商定或确定时，总监理工程师应与合同当事人协商，尽量达成一致。不能达成一致的，总监理工程师应认真研究后审慎确定；第4.1.3项约定：承包人应按合同约定以及监理人根据第3.4款作出的指示，实施、完成全部工程，并修补工程中的任何缺陷；第4.1.8项约定：承包人应按监理人的指示为他人在施工场地或附近实施与工程有关的其他各项工作提供可能的条件。除合同另有约定外，提供有关条件的内容和可能发生的费用，由监理人按第3.5款商定或确定。第4.3.1项约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；第4.3.2项约定：承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人；18.3.5项约定：除专用合同条款另有约定外，经验收合格工程的实际竣工日期，以提交竣工验收申请报告的日期为准，并在工程接收证书中写明。该《建设工程施工合同》的《专用合同条款》中第1.6.1项约定：发包人提供图纸的期限为合同生效后15天内由发包人陆续向承包人提供，发包人提供图纸的数量为一式三套；第17.3.2项约定：每月5日前，发包人按上月实际完成工程量（含设计变更、签证等增加费用及主材调整差价）的85％转账支付上月工程款，工程款支付至合同价款的90％时暂停付款且组织竣工验收，工程竣工验收合格且经审计部门审定造价后90日内付至审定总价的95％，剩余5％作为工程质量保证金（保修金）。工程质量保证金（保修金）的返还为无息，工程竣工验收合格之日起2年后7日内返还质量保证金的50％，工程竣工验收合格之日起5年后7日内返还剩余的质量保证金。17.4.1项约定：质量保证金的金额或比例为工程决算总价的5％。原告二建公司和被告文城镇政府在《建设工程施工合同》中还就其他事项进行了具体约定。 被告文城镇政府将上述《建设工程施工合同》所涉工程的监理业务委托给第三人航达公司。2012年6月6日，被告文城镇政府（委托人）与第三人航达公司（监理人）签订《建设工程委托监理合同》，监理工程名称［文城就业饮食一条街（一期）］、工程规模（总建设面积36174.3㎡）、工程造价（工程估算价约9619万元）与《建设工程施工合同》约定一致，监理阶段为施工阶段；监理范围为见施工图纸；监理业务自委托人书面通知监理人进场之日起计算，共计200日历天；监理人的责任期即委托监理合同有效期；监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿；监理人的项目总监理工程师为***；委托人的常驻代表为梁坤。被告文城镇政府与第三人航达公司在《建设工程委托监理合同》中还就其他事项进行了具体约定。 2012年6月18日，原告二建公司按照合同约定开工，2016年3月28日，《建设工程施工合同》所涉工程竣工验收合格。2017年3月8日，**市审计局对上述《建设工程施工合同》所涉项目工程的结算造价审计后，作出文审投报［2017］12号《审计报告》，该项目工程送审结算造价金额为107，988，683.80元，审定结算造价金额为96，133，785.21元。 另查明，原告二建公司在上述《建设工程施工合同》所涉项目工程承包范围之外，期间还施工了该项目工程附属的室外管网工程，自2013年11月27日起施工。该室外管网工程未经招投标，施工期间由第三人航达公司进行监理，分项验收。二建公司与航达公司在室外管网工程施工期间形成的最后一份《排水管沟与井池分项工程验收记录表》显示的验收时间为2014年12月25日。室外管网工程竣工后，二建公司未组织文城镇政府对室外管网工程进行竣工验收，未向文城镇政府提交竣工验收报告。 原告二建公司与被告文城镇政府就室外网管工程未签订书面的施工合同，未就工程款进行约定。第三人航达公司与被告文城镇政府就室外管网工程的委托监理未签订书面的监理合同。因室外管网工程未经招投标，且不属于《建设工程施工合同》所涉项目工程的承包范围，**市审计局作出的文审投报［2017］12号《审计报告》中不含该部分工程款。二建公司与文城镇政府就该部分工程款的支付产生争议。二建公司以上述诉状**之理由诉至本院，请求本院支持其诉讼请求。 诉讼过程中，一审法院根据二建公司的申请，依法委托安徽建鑫工程咨询有限公司对室外管网工程的造价进行司法鉴定。该公司于2020年5月13日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：文城就业饮食一条街（一期）室外管网工程造价为2060646.66元。司法鉴定过程中，二建公司向鉴定机构预付鉴定费50000元。 再查明，2015年，**市财政投资评审中心对文城镇政府作出《关于市文城就业饮食一条街6#、7#地块室外管网建设项目工程预算的批复》，对文城就业饮食一条街6#、7#地块室外管网建设项目预算评审结果批复如下：一、**市文城就业饮食一条街6#、7#地块室外网管建设项目预算投资金额为2912981.80元，经评审，净审减269508.28元，审定预算投资金额为2643473.52元。二、核减的主要原因是多计工程量等。截至二建公司提起本案诉讼前（2018年12月3日），文城镇政府向二建公司支付《建设工程施工合同》所涉项目工程款合计91327000元。诉讼过程中，文城镇政府于2019年1月向二建公司支付工程款2400000元，于2019年12月11日向二建公司支付工程款2406785.21元（含质保金）。至此，文城镇政府付清了《建设工程施工合同》所涉项目工程的全部工程款，但未向二建公司支付室外管网工程款。 庭审中，原告二建公司明确表示：因被告文城镇政府已经全部支付了《建设工程施工合同》内的工程款，所以对《建设工程施工合同》内的工程款及利息不再主张。 一审法院认为，本案的争议焦点是：被告文城镇政府是否应当向原告二建公司支付室外管网工程价款及违约金。 关于被告文城镇政府是否应当向原告二建公司支付室外管网工程价款的问题。室外管网工程系《建设工程施工合同》所涉主体项目工程的附属工程，并且是在《建设工程施工合同》所涉项目工程施工期间施工（证据显示自2013年11月27日起2014年12月25日止），两项工程同时施工，且施工工地相连、施工内容交叉，文城镇政府在委托监理工程施工期间派驻了常驻代表梁坤。诉讼过程中文城镇政府主张对施工不知情、未委托二建工程施工、未委托航达公司监理，与常理、实际情况不符，该院不予采信。文城镇政府辩称“假设二建公司是室外管网工程的施工单位，施工过程中不符合施工规范，质量无法确认，至今也未投入使用”，因室外管网工程虽然未经招投标、二建公司与文城镇政府就室外管网工程未签订书面施工合同，但是作为附属工程的室外管网工程施工期间由第三人航达公司进行监理，分项验收，已竣工、交付多年；《建设工程施工合同》所涉主体项目工程已于2016年3月28日验收合格，并且该院在庭审中询问文城镇政府对室外管网工程质量是否申请鉴定，文城镇政府当庭表示庭后三个工作日以书面形式回复本院，文城镇政府庭后以“文城就业饮食一条街（一期）室外管网工程项目未曾列入我镇实施计划及建设，因此我镇没有义务对该项目的工程质量申请鉴定”为由复函该院，应当视为文城镇政府对室外管网工程质量不提出异议，室外管网工程应当视为合格工程。故文城镇政府依法应当向二建公司支付室外管网工程价款。 室外管网工程的造价经司法鉴定机构鉴定，工程造价为2060646.66元。文城镇政府对《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论不认可，因《工程造价鉴定意见书》系经一审法院院依法委托司法鉴定机构作出的鉴定结果，该鉴定意见书中载明“本次鉴定以鉴定期间现场勘测笔录、当事人会议记录、提供的设计变更签证等为确定具体施工内容和工程量计算的基本依据”，故鉴定结论不仅仅依据二建公司提交的施工图纸为鉴定依据作出。施工图纸虽未经文城镇政府**确认，但是经当庭举证、质证，作为监理公司的航达公司无异议，且经鉴定机构现场勘测、比对，以及室外管网工程竣工后的验收资料等证据佐证，可以作为鉴定的依据。故该院对《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论予以采纳。文城镇政府应当支付的室外管网工程价款为2060646.66元。二建公司请求文城镇政府支付未付工程款为2100000元，对超出2，060，646.66元的诉讼请求，该院不予支持。 关于被告文城镇政府是否应当向原告二建公司支付违约金的问题。室外管网工程已于2016年竣工并交付文城镇政府，文城镇政府与二建公司应当在施工后及时补办相关的审批手续、补签合同，并进行工程造价的结算。另因文城就业饮食一条街（一期）工程项目系文城镇政府向**市政府申报审批的工程项目，二建公司通过招投标的程序被确定为中标人，故对于未经政府审批即进行室外管网工程的施工，文城镇政府与二建公司均明知程序不符合政府的相关规定，却仍然违规操作，不签订合同即进行施工，双方均有过错。对造成室外管网工程款长期未能进行结算、价款无法支付的后果，二建公司亦应承担相应的过错责任，故对二建公司请求支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。 综上所述，对原告二建公司请求判令被告文城镇政府支付未付工程款2060646.66元的诉讼请求，该院予以支持，对原告二建公司的其他诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决：一、被告**市文城镇人民政府向原告海南第二建设工程有限公司支付文城就业饮食一条街（一期）工程项目的室外管网工程款2，060，646.66元，限于本判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告海南第二建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48574.69元，由原告海南第二建设工程有限公司负担25289.51元、被告**市文城镇人民政府负担23285.18元；鉴定费50000元由原、被告各负担25000元。原告已预交案件受理费48574.69元，本判决生效后本院退还23285.18元；被告负担的案件受理费23285.18元，限于本判决生效之日起三十日内向本院交纳；被告负担的鉴定费25000元，限于本判决生效之日起三十日内向原告付清。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，围绕当事人的上诉请求，根据双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：上诉人文城镇政府应否承担案涉室外管网工程的工程款支付义务。经查，案涉室外管网工程是连接文城就业饮食一条街（一期）项目与市政给排水主管道的工程，从该工程的性质、用途可知，其实质上属于文城就业饮食一条街（一期）项目所应必备的附属工程。综合本案中文城镇政府发包建设文城就业饮食一条街（一期）项目，二建公司、航达公司分别为该项目的施工单位、监理单位，二建公司、航达公司均在主体项目施工期间对其附属的室外管网工程进行了施工、监理，文城镇政府未曾提出异议或明令禁止的全案事实，结合一审法院调查的各方**信息及常理逻辑，一审认定文城镇政府系室外管网工程的发包方，并无不当。文城镇政府在上诉中提到的一审相关证人证言、询问笔录的证据效力问题，并不足以推翻一审综合全案情况、通过完整的证据链条所作出的事实认定。因此，对文城镇政府提出的其非室外管网工程发包主体，不应承担支付工程款义务的上诉主张，本院不予支持。至于室外管网工程质量问题，该工程未履行招投标手续，未签订书面合同，对于这一违规操作行为导致的不能正常办理竣工验收手续之结果，双方均有过错，在室外管网工程已完工，没有进一步证据证明其存在质量问题的情况下，文城镇政府以质量不确定、未验收合格为由不支付工程款，于法无据。 综上所述，文城镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23285元，由上诉人**市文城镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员** 审判员林珍 二〇二一年六月二十四日 法官助理*** 书记员*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。