某某与广东衍发建设工程管理有限公司、北京恒达诚信工程咨询有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区***依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终25号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年6月11日出生，汉族，住浙江省舟山市。 委托诉讼代理人：***，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东衍发建设工程管理有限公司，住所地广东省佛山市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东正平天成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京恒达诚信工程咨询有限公司，住所地北京市昌平区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审第三人：陕西利民公路工程咨询股份有限公司，住所地陕西省咸阳市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人广东衍发建设工程管理有限公司（以下简称广东衍发公司）、北京恒达诚信工程咨询有限公司（以下简称北京恒达公司），原审第三人陕西利民公路工程咨询股份有限公司（以下简称陕西利明公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***依市白碱滩区人民法院（2020）新0204民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月22日开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人广东衍发公司之委托诉讼代理人***、被上诉人北京恒达公司之委托诉讼代理人***、原审第三人陕西利明公司之委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判广东衍发公司、北京恒达公司给付监理费、办公、实验、车辆生活设施等费用、管理费、质量保留金、缺陷责任期监理费共计3,620,350元、利息669,669元（自2016年11月18日起计算至2019年11月18日，按月息5‰计算）。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.2013年11月21日《新疆G30*****依-塔城高速公路工程施工监理第一合同短合作协议》（以下简称《合作协议》）的签订者为***、广东衍发公司、北京恒达公司，2016年11月18日《关于新疆G30*****依-塔城高速公路工程第一驻地办监理费与管理费结算协议书》（以下简称《结算协议》）系由广东衍发公司、北京恒达公司、陕西利明公司与***共同签订，以上协议签订主体不一致，一审法院认定《结算协议》取代《合作协议》，系认定事实错误。2．《合作协议》确认广东衍发公司、北京恒达公司应支付***监理费、办公、实验、车辆生活设施等费用、管理费、质量保留金、缺陷责任期监理费等共计4,439,850元，一审法院未查清《结算协议》与上述款项的关联性及履行情况，即认定以《结算协议》作为双方费用支付的依据，与事实不符。二、一审法院适用法律错误。1．北京恒达公司在《合作协议》中有明确的支付款项的义务，应当认定为合同签订主体，而非见证人。2．***并非广东衍发公司员工，一审中广东衍发公司提交的《佛山市社保参保证明》《劳动合同书》未经法定质证程序，不得作为定案依据。3．本案系监理合同纠纷，应当适用合同法的相关规定。 广东衍发公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、《结算协议》系各方就往来款项进行的统一结算，《合作协议》提到的全部费用项目在《结算协议》中均有体现并进行了结算，***应当按照约定向广东衍发公司支付第一期款项。二、《结算协议》第二条明确约定，除《结算协议》约定的付款义务外，***不再就本项目向广东衍发公司主张权利。此约定充分说明，除《结算协议》所约定的权利义务外，各方均不得再主张《结算协议》以外的其他权利。三、根据一审法院查明的事实，***构成虚假诉讼，请求依法追究相应的法律责任。 北京恒达公司、陕西利明公司同意广东衍发公司的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：判令广东衍发公司、北京恒达公司共同支付监理费、办公、实验、车辆生活设施等费用、管理费、质量保留金、缺陷责任期监理费共计4,439,850元、利息799,173元（自2016年11月18日至2019年11月18日共3年，4,439,850元×年息6％×3年），合计5,239,023元。 一审法院认定事实：2011年4月11日，佛山市盛建公路工程监理有限公司（甲方，简称盛建公司，后变更名称为广东衍发公司）与***（乙方）签订一份《新疆G30*****依-塔城高速公路工程施工监理合作协议书》，约定：一、甲方负责新疆G30*****依-塔城高速公路工程前期投标工作、协助乙方理顺与业主的各种关系对乙方现场人员进行管理和协调等，乙方利用人力、财力资源完成甲方与业主签订的监理合同规定的全部监理工作、服从甲方的检查监督；二、甲方按乙方的信用考核收取监理合同费的8％（A级）或10％（B级）管理费，乙方支付甲方343,700**函押金，工程税费由乙方负担；三、监理工作按协议内容的要求结束及监理服务费结清后自动失效。2011年5月28日，***以盛建公司名义与陕西利民公司签订一份《监理劳务合作协议》，约定：一、盛建公司聘用陕西利民公司21名监理人员参与案涉工程的监理工作；二、合同费用9,886,962元，扣除驻地办费用260,000元、10％公司管理费后支付8,638,266元；三、未尽事宜，双方协商解决或进行合同变更。2011年6月1日，***以盛建公司名义与北京恒达公司签订一份《聘用监理人员协议》，约定：一、盛建公司聘用北京恒达公司41名监理人员参与案涉工程的监理工作；二、扣除10％公司管理费后最终费用为16,915,030元；三、未尽事宜，双方协商解决或进行合同变更。2011年8月19日，盛建公司与新疆维吾尔自治区交通建设管理局、山东高速集团有限公司签订《监理合同协议书》，约定：一、发包人新疆维吾尔自治区交通建设管理局、山东高速集团有限公司委托盛建公司为G3015***依-塔城高速公路第KTJL-1监理合同段提供监理服务，驻地监理工程师为***；二、工程监理范围为组建驻地办、下设驻地实验室、承担整个项目的施工监理工作；三、监理服务期56个月（施工阶段监理32个月、交工验收与缺陷责任期监理24个月）；四、监理服务费68,727,000元，其中施工阶段65,442,000元、交工验收与缺陷责任期阶段3,285,000元。后盛建公司、新疆维吾尔自治区交通建设管理局、山东高速集团有限公司又签订了一份《监理合同补充协议书》，约定：一、将该监理工程中原项目合同一个驻地办分割成三个驻地办即JLKT-1、JLKT-2、JLKT-3监理合同段，分别对应第一、二、三施工合同段；二、盛建公司提供第一监理合同段监理服务，监理工程师为***；三、补充协议书对监理服务期、合同总价比例、监理服务费等进行了调整。2013年11月21日，***（甲方）与北京恒达公司（乙方）签订一份《新疆G30*****依-塔城高速公路工程施工监理第一合同段合作协议》，协议约定：一、本工程监理业务是***与盛建公司2011年4月11日签订的监理合作协议派生而来；二、工程合同期2011年4月1日至2013年10月31日；三、施工监理期服务费28,572,000元，缺陷责任期服务费1,434,000元；四、2012年4月15日前监理费总额2,660,000元，北京恒达公司监理费总额25,910,000元，自2011年4月1日至2013年10月31日，***收取北京恒达公司监理费总额16％的管理费4,146,000元；五、协议第十四项支付方式约定：“1．属于甲方（***的）监理费（266-171）万元×0.775＋81.39万元、办公、实验、车辆生活设施等费用25万元、管理费150万元、质量保留金41.45万元、缺陷责任期监理费62.52万元均由盛建公司代为收取后由盛建公司支付给***；2．以上费用（质保金、缺陷责任期监理费除外）在结算款到账5日内由北京恒达公司足额支付；3．上述款项如逾期没有支付，按未支付金额的日千分之五付给乙方利息”；六、本协议作为2011年4月11日***与盛建公司《合作协议》的补充协议。此前甲乙方签订的协议自行废止。盛建公司授权代理人**和则作为见证方在该份协议上签字。2016年11月18日，盛建公司（甲方）与北京恒达公司、陕西利民公司、***（乙方）签订《关于新疆G30*****依-塔城高速公路工程第一驻地办监理费与管理费结算协议书》，约定：一、盛建公司向北京恒达公司、陕西利民公司、***分三期支付监理费与管理费，盛建公司于本协议签订之日起三十日内向乙方支付第一期监理费和管理费，案涉工程竣工验收后，盛建公司收到业主支付的缺陷责任期费用后三十日内向乙方支付第二期监理费和管理费。盛建公司收到业主支付的质保金后三十日内向乙方以实收质量保证金按比例支付第三期费用；二、乙方收到甲方支付的监理费和管理费后，不再就本项目向甲方提出任何权利和主张；三、本协议自签订之日起生效；四、协议附加克塔第一驻地办承包费和管理费第1号至第5号结算清单，其中第1号系盛建公司与北京恒达公司结算清单、第2号系盛建公司与陕西利民公司结算清单、第3号系盛建公司与***结算清单、第4号系***与北京恒达公司结算清单、第5号系***与陕西利民公司结算清单；五、结算清单载明：1．北京恒达公司应付***管理费197,363元、陕西利民公司应付***管理费131,240元、盛建公司应收取***费用384,678元；2．盛建公司扣除北京恒达公司和陕西利民公司应付***的管理费328,603元（北京恒达公司197,363元＋陕西利民公司131,240元）之后，盛建公司还应收取***费用56,075元（384,678元－328,603元）。***分两期向盛建公司支付上述费用，其中第一期支付33,645元、第二期支付22,430元。另查明，2018年5月17日，盛建公司更名为广东衍发建设工程管理有限公司。又查明，***系广东衍发公司员工。2009年11月3日，***与盛建公司签订了《劳动合同》，合同约定***的劳动期限从2009年11月1日至2012年12月31日，工作内容为公路工程施工监理岗位，劳动报酬为计时工资每月3,000元。2010年6月17日，盛建公司将劳动合同向佛山市禅城区张槎街道劳动保障管理所进行备案登记。盛建公司与***的劳动合同于2012年12月31日期满后终止，2014年5月30日盛建公司向佛山市禅城区张槎街道人力资源和社会保障管理局进行备案登记。2011年7月至2012年7月期间，广东衍发公司向佛山市禅城区社会保险基金管理局每月缴纳了***的养老、失业、医疗、工伤保险等费用。再查明，案涉工程新疆G30*****依-塔城高速公路工程实际已经投入使用。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第三十四条规定，工程监理单位不得转让工程监理业务。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。广东衍发公司将涉案工程非法转包给***、***将监理工作分包给北京恒达公司、陕西利民公司的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，广东衍发公司与***签订《新疆G30*****依-塔城高速公路工程施工监理合作协议书》、***以盛建公司名义与陕西利民公司签订的《监理劳务合作协议》、***以盛建公司名义与北京恒达公司签订的《聘用监理人员协议》均无效。案涉工程的监理工作已履行完毕，且案涉高速公路已实际投入使用。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案主要争议焦点为案涉工程监理费用结算依据如何确定？本案中，***主张以2013年11月21日与北京恒达公司、广东衍发公司三方共同签订的《合作协议》为依据，要求由广东衍发公司、北京恒达公司支付监理费用。广东衍发公司主张以2016年11月18日盛建公司（广东衍发公司）与***、北京恒达公司、陕西利民公司四方共同签订的《结算协议》为依据，反诉要求***支付第一期结算费用。当事人签订的《合作协议》和《结算协议》均对案涉监理工程监理费用的结算进行确定。两份协议从签订的时间上，《结算协议》晚于《合作协议》长达3年之久；从协议的内容上，《结算协议》否定了《合作协议》中所约定的由广东衍发公司支付***监理费和管理费，《结算协议》第二条约定“乙方收到甲方支付的监理费和管理费后，不再就本项目向甲方提出任何权利和主张”，表明《结算协议》是工程监理完工后四方共同确定的最终结算结果。因此，***与广东衍发公司、北京恒达公司、陕西利民公司就案涉工程监理费用的结算依据应为2016年1月28日四方签署的《结算协议》。《结算协议》系四方真实的意思表示且为案涉工程的最终结算依据，***与广东衍发公司、北京恒达公司、陕西利民公司四方应当按照协议内容履行。《结算协议》中确定北京恒达公司应付***管理费197,363元、陕西利民公司应付***管理费131,240元、***应付广东衍发公司费用384,678元，由广东衍发公司扣除北京恒达公司和陕西利民公司应付***的328,603元后，***实际还应当支付广东衍发公司费用56,075元（约定分两期支付，其中第一期支付33,645元、第二期支付22,430元）。因此，对***要求广东衍发公司、北京恒达公司支付监理费、办公、实验等费用4,439,850元的诉求，无事实和法律依据，不予支持。对广东衍发公司要求***支付第一期费用33,645元的反诉请求，符合《结算协议》约定，于法有据，予以支持。一审法院遂判决：一、***于判决生效之日起五日内支付广东衍发公司第一期费用33,645元；二、驳回***的全部诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，2016年11月16日，北京恒达公司向盛建公司出具《授权书》，*****为新疆克塔高速第一驻地办监理费用结算的授权签字人。同日，陕西利民公司向盛建公司出具《授权书》，授权***办理关于新疆G30*****依-塔城高速公路工程第一驻地办监理费与管理费结算有关事宜。2016年11月18日，盛建公司作为甲方，北京恒达公司、陕西利民公司、***共同作为乙方签订《结算协议》，并**该《结算协议》的附件为：克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单编号：第1号、第2号、第3号、第4号、第5号。***与盛建公司确认的第3号《盛建公司与***克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》第一项盛建公司应收费用载明：1.2011年4月至10月管理费734,900元，2．没收押金343,700元，3.第7期计量款罚金171,000元；第二项盛建公司已收及应付费用载明：1．***已向盛建公司交管理费734,900元，2．盛建公司已经没收***的押金343,700元，3.返还2011年4月至10月***应得的质保金136,322元，备注：另有一半的质保金要待竣工收到后，以实收金额按比例分给***、北京恒达公司、陕西利民公司；第三项盛建公司已经付给***的管理***，盛建公司付款给***350,000元；第四项盛建公司还应向***收取的费用载明，第一项减去第二项加上第三项为384,678元。***与***签字确认的第4号《***与北京恒达公司克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》第一项***应收费用载明，2012年3月1日后监理费的6%为961,652元；第二项***应付费用载明，2011年4月至10月监理费979,689元；第三项***已付费用载明：1．***转账和现金给***813,900元，2．陕西利民应向***支付150,000元，3．***设备车辆转让给北京恒达公司折价款500,000元；第四项***已收费用载明：1．***转账给***300,000元，2．北京恒达公司转账给***148,500元，3．***给***办公设备和车辆费500,000元；第五项***还应向恒达公司收取的管理***，第一项减去第二项加上第三项减去第四项为197,363元。***与***签字确认的第5号《***与陕西利民公司克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》第一项***应收费用载明，2012年3月1日后监理费的6%为471,011元；第二项***应付费用载明，2011年4月至10月监理费489,771元；第三项***已付费用载明，2011-2012年***向利民公司付款250,000元；第四项***已收费用载明，陕西利民公司向***汇款100,000元；第五项***还应向利民公司收取的管理***，第一项减去第二项加上第三项减去第四项为131,240元。另，盛建公司与北京恒达公司签订的第1号《盛建公司与北京恒达公司克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》**缺陷责任期监理费860,539元。 又查明，（2020）新02民终28号案件审理中，为查明案件事实，本院向***就相关问题进行电话询问，其认可《结算协议》系四方为案涉工程监理费用进行的总结算，但认为仅是结算的过程，并非最终结果；还认可《合作协议》中虽载明***应收管理费为16%，但其中的10%由广东衍发公司收取。（2020）新02民终28号案件二审庭审中，广东衍发公司与***均认可双方之间不存在劳动关系。本案二审庭审中，广东衍发公司、***均确认广东衍发公司未向***发放工资。 以上事实，有《盛建公司与***克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》《***与北京恒达公司克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》《***与陕西利民公司克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》《电话笔录》、开庭笔录在卷予以佐证。 本院认为，建设工程监理是指工程监理单位根据发包人的委托，依照法律、行政法规及其他有关的建设工程技术标准、涉及文件和建设工程合同，对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人对工程建设工程事实监督的专门活动。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国建筑法》第三十四条规定，工程监理单位不得转让工程监理业务。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。***虽与广东衍发公司签订有《劳动合同》，但广东衍发公司未向***发放工资，结合广东衍发公司与***在我院审理的（2020）新02民终28号案件中的陈述，可以证实《劳动合同》并未实际履行，故双方不存在劳动关系。根据案涉工程监理责任的履行看，广东衍发公司与***签订《新疆G30*****依-塔城高速公路工程施工监理合作协议》，将其中标的工程非法转包给***，并获取收益。2011年4月至2012年4月15日期间，***为案涉工程实际监理人。后***将监理工作分包给北京恒达公司、陕西利民公司，并收取管理费。以上行为违反法律强制性规定，应当认定相关协议无效。各方签订的协议虽然无效，但是监理义务已经履行完毕，且案涉工程已实际使用，各方已经就监理费用进行了结算，该结算具有法律约束力。本案的争议焦点为：1．广东衍发公司、北京恒达公司是否应当向***支付监理费、办公、实验、车辆生活设施等费用、管理费、质量保留金、缺陷责任期监理费合计3,620,350元及相应的利息；2．***是否应当向广东衍发公司支付第一期费用35,645元。 以上争议焦点实质的问题为：《合作协议》中的款项是否被《结算协议书》所包含。根据查明事实，本院认为《合作协议》中的款项已经被《结算协议书》所包含。理由如下：一、《结算协议》第二条载明，乙方（***、北京恒达公司、陕西利民公司）收到甲方（广东衍发公司）支付的监理费与管理费后，不再就本项目向甲方提出任何权利和主张。以上约定可以证实，《结算协议》系广东衍发公司与各实际监理人就案涉工程监理费及管理费的最终结算。二、***依据《合作协议》提起本案诉讼，其主张的款项在《结算协议》中均有体现。1．“监理费（266-171）万元＊0.775＋81.39万元”中的“81.39万元”，在《***与北京恒达公司克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》第三项第1小项中**，并在第五项***应收款项中列为加项；2．“办公、试验、车辆生活设施等费用（25万元）”，在《***与陕西利民公司克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》第三项2011-2012年***向利民公司付款250,000元**，并在第五项***应收款项中列为加项；3．“管理费（150万元）”，在《***与北京恒达公司克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》第一项***应收2012年3月1日后监理费的6%为961,652元、《***与陕西利民公司克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》第一项***应收2012年3月1日后监理费的6%为471,011元**，且按6%的比例收取管理费与《电话笔录》中***的陈述一致；4．“质量保留金（41.45万元）”，在《盛建公司与***克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》第二项第3小项返还2011年4月至10月***应得的质保金136,322元**，剩余质保金双方另行进行了约定；5．“缺陷责任期监理费（62.52万元）”，广东衍发公司称缺陷责任期的监理工作由北京恒达公司完成，故该费用应支付给北京恒达工程，且在《盛建公司与北京恒达公司克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》已经**。因该清单作为《结算协议》的附件，***作为《结算协议》的签订一方，亦持有该《结算清单》，其明知《合作协议》中双方对缺陷责任期监理费进行了约定，但在《盛建公司与***克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》《***与北京恒达公司克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》《***与陕西利民公司克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》均未显示该费用，却将费用列入北京恒达公司应收费用中，应当认定广东衍发公司的辩解意见成立；6．“监理费（266-171）万元＊0.775＋81.39万元”中的“（266-171）万元＊0.775”计算为736,250元，广东衍发公司称该笔费用由《盛建公司与***克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》第一项第3小项第7期计量款法警171,000元、《***与北京恒达公司克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》第四项第1小项***向***转账300,000元、第2小项北京恒达公司向***转账148,500元、《***与陕西利民公司克塔第一驻地办承包费和管理费结算清单》第四项陕西利民公司向***转账100,000元组成，以上款项合计719,500元（171,000元＋300,000元＋148,500元＋100,000元），虽然在金额上与监理费736,250元存在误差，但***对以上款项均签字确认，故广东衍发公司的该项主张亦具有合理性。 承前析理，因《合作协议》中的款项已经被《结算协议》所包含，《结算协议》系案涉工程各方就监理费及管理费的最终结算，对当事人具有法律约束力。***主张履行《合作协议》，与查明事实不符，本院不予支持。关于广东衍发公司依据《结算协议》要求***支付第一期费用33,645元，符合本院查明的事实。该费用涉及到广东衍发公司应收取的管理费，虽然该双方之间的转包行为为法律所禁止，但案涉工程监理期间，***将其监理工程师证件以广东衍发公司名义登记备案，广东衍发公司在案涉工程结算中亦履行了职责，故对广东衍发公司的该项主张，本院依法予以支持。就后期质保金的支付，***未提交证据证实质保金的数额，《结算协议》中亦未涉及第三期质保金的数额，***补强证据后可另行主张。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48,708.68元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　　德　　明 审判员　依力亚尔乌马尔 审判员　吴　　　　　婷 二〇二一年二月九日 书记员　郗　　翠　　清