某某、来凤县农业农村局等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂28民终174号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年9月3日出生，户籍地湖北省来凤县，现住湖北省来凤县。

被上诉人（原审被告）：来凤县农业农村局，住所地湖北省来凤县翔凤镇档案大楼15楼。

负责人：邱克柱，局长。

被上诉人（原审被告）：来凤县酉水水利水电建筑工程公司，住所地湖北省来凤县翔凤镇金盆山1号。

法定代表人：杨天忠，经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：向启仲，湖北雄震律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人来凤县农业农村局、来凤县酉水水利水电建筑工程公司（以下简称来凤水利水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初2262号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2019）鄂2827民初2262号民事判决，改判支持***的诉讼请求；2.来凤县农业农村局、来凤

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水利水电公司承担诉讼费及鉴定费。事实及理由：1.一审法院明显偏向来凤县农业农村局、来凤水利水电公司，无公平公正可言，典型的枉法裁判；2.一审法院认定事实不清，证据采信不当，偏听偏信，断章取义，自欺欺人；3.一审法院狭义理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，断章取义，导致判决严重错误。司法解释指的是在工程量没有增加、双方没有异议的情况下就不再鉴定。本案工程量后续发生了增加，双方对工程造价产生了争议，为了查清事实需要鉴定。

来凤县农业农村局、来凤水利水电公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持，请法庭依法驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令来凤县农业农村局、来凤水利水电公司立即向***支付剩余工程款1498627.42元；2.判令来凤县农业农村局、来凤水利水电公司从2013年6月1日起支付剩余工程款1498627.42元的占用利息至结清为止；3.判令来凤县农业农村局、来凤水利水电公司承担一切诉讼费用。重审中（得出鉴定结论）***变更其诉讼请求及要求来凤县农业农村局、来凤水利水电公司支付***工程价款3875122.73元及鉴定费95000元，并要求来凤县农业农村局、来凤水利水电公司支付资金占用费。

一审法院认定事实：***从2010年至2013年期间，分别从来凤水利水电公司承接了包括姜家垅水库除险加固后期工程在

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内的来凤县范围内水利工程的部分维护和维修等零星工程，依据来凤县农业农村局、来凤水利水电公司提交的《来凤县2010年水库工程结算表（***）》，***在来凤水利水电公司处做了以下工程：姜家垅水库主干（工程总价189280.80元）、下河沟管理房维修（总价3560.20元），两个工程总价为192841.00元。依据来凤县农业农村局、来凤水利水电公司提交的《来凤县2010年饮水工程决算表（***）》，***做了如下工程：下河沟泵房（总价87897.17元）、田家寨供水工程（总价121188.44元），两项工程总价209085.61元。依据来凤县农业农村局、来凤水利水电公司提交的《来凤县2010年小农水工程决算表（***）》，***在来凤水利水电公司处做了以下工程：麻湾到虹吸工程（总价6006.82元）、下河沟泵房工程（灌溉，总价44785.20元）、狮立坪渠道清淤（总价7621.80元），三项工程总价为58413.82元。上列2010年的全部工程款合计为460340.43元，双方均在2013年8月9日进行了决算，***及来凤水利水电公司的相关人员均在决算表上予以签字确认。依据来凤县农业农村局、来凤水利水电公司提交的《来凤县2011年小农水一标段决算表》（和显耀），***做了如下工程：苏家坪1＃排渠（总价30829.30元）、苏家坪3＃排渠（总价63785.90元）、二次转运（总价10653.89元），三项合计工程款105269.09元，三项工程双方在2013年8月9日进行了决算，***及来凤水利水电公司相关人员均在决算表上签字确认。依据来凤县农业农村局、来凤水利水电公司提交的《来

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凤县2011年小农水二标段决算表》（和显耀），***做了如下工程：苏家坪4＃排渠（总价50956.90元）、苏家坪4＃排渠水毁后恢复（总价7276.46元）、二次转运（总价5891.91元），三项工程合计64125.27元，三项工程双方在2013年8月9日进行了决算，***及来凤水利水电公司相关人员均在决算表上签字确认。2013年7月11日，***出具领条一份，载明：“今领到工程款629135元，扣借支及材料款467091.00元，本次实际领款162644元”。来凤水利水电公司通过银行转账于2013年7月31日给***支付了工程款162644元。依据来凤县农业农村局、来凤水利水电公司提交的《来凤县2012年小农水重点县工程验收决算表》（和显要），***在来凤水利水电公司处做了如下工程：烂沟子合价（总价418153.92元），该决算表上有***的签字，但被涂画。依据来凤县农业农村局、来凤水利水电公司提交的《来凤县2013年水库除险工程验收决算表》（和显要），***在来凤水利水电公司处做了如下工程：姜家垅水库合计（总价301878.28元）、磨子溪渠道合计（2012年，总价13510.85元），两项工程合计315389.13元，该决算表上有***的签字，但被涂画。2017年1月23日，来凤水利水电公司对上列三项工程进行了结账，并出具了结账单一张，工程总价款为733543.00元，扣减工程借款687500.00元，应该实际支付***46043.00元，原来凤县水利水产局副局长田志全在该结账单上签了“同意结算，请公司财务审核付款”的字样，同日，***在《2016年工程结算对账表》（和

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显要）上出具领条一份，载明：“领到2016年工程款余额46043元整，领款人：***”。依据来凤县农业农村局、来凤水利水电公司提交的《来凤县2013小农水重点县工程验收决算表》（和显要），***在来凤水利水电公司处做了如下工程：大烂沟水源（总价15991.49元）、大烂沟兰河堰（总价6396.24元）、大烂沟排渠（总价206904.51元）、大烂沟渠道（总价48914.82元）、两河渠道（总价8161.4元），上列合计价款286368.46元。2017年1月23日，来凤水利水电公司对上列2013年小农水重点县工程与***进行了结算，工程价款为286369元，***工程借款28万元，实际应给付***余款6369元，***在《2016年工程结算对账表》（***）上出具领条一份，载明：“领到2016年工程款结算余额6369元领款人：***2017.01.23”。依据来凤县农业农村局、来凤水利水电公司提交的《革勒大坳山塘结算统计表》（和显耀），该工程总价为94641.31元；依据《绿水磨子溪山塘结算统计表》，该工程总价为132889.96元，双方对这两项工程进行了结算，***在《2011年来凤县财政山塘清理工程结算单》上进行了签字确认，合计工程款227531元，扣除借支等，***实领116155元，***在该结算单上出具领款凭证，来凤水利水电公司通过银行转账分三次全部给***支付了116155元工程款。

上列工程仅就姜家垅水库，双方签订了《来凤县酉水水利水电建筑工程公司工程建设项目施工协议书》，其他工程双方均未提交书面建设工程合同。上列所有工程价款共计1877178元，减去

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***到该公司领取的材料款及借支共计1534591元，扣减质保金11377元，剩余工程款331210元，***已全部领取，***对此并无异议。结算表中的“***、和显耀、和显要”均为同一人。

***单方制作的一份《来凤县水利工程施工竣工决算书》（审定稿），依据该决算表,***在来凤水利水电公司处所做的工程如下:1、《来凤县2010年水利工程决算表》（***）列举的工程为：姜家垅水库主干渠恢复（总价285958.15元）、麻湾到虹吸（总价5646.32元）、绿水供水（下河沟泵房总价118966.51元）、下河沟泵房工程（灌溉总价52150.39元）、下河沟管理房维修（总价4379.46元）、田家寨供水工程（总价188076.90元）、狮立坪清淤工程（10421.70元），上列工程合计价款为703819.44元；2、《来凤县姜家垅水库除险加固后期工程结算表》列举的工程为：姜家垅水库除险加固后期工程（大坝管理房工程、溢洪道后续工程、溢洪道消力池工程、库内整修工程、大坝及路面工程、隧洞出口及渠道工程、溢洪道右岸危岩加固工程，合计价款455962.20元）。3、《来凤县2012小农水重点工程验收决算表》（和显要）列举了如下工程：烂沟子合价，价款681631.52元；4、《来凤县2013年小农水重点县工程验收决算表》（和显要）列举了如下工程：（大烂沟水渠（总价86627.48元）、大烂沟撞拦河堰（13526.7元）、大烂沟排渠（总价355861.25元）、大烂沟渠道（总价103243.92元）、两河渠道（总价18118.15元），上列工程合计价款577377.51

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元）；5、《来凤县2013以前其他零星工程验收决算表》（和显要）列举了如下工程：姜家垅水库合计（总价957013.65元）、磨子溪渠道合计（总价17861.41元）、烂沟子合计（总价533261.73元）。***列举的上列各项工程***作价共计3375804.42元。***找到被告来凤水利水电公司原工程技术人员张玉堂在其制作的竣工决算书上进行了签字，但张玉堂签上“量价以水利局酉水工程公司审核为准”的字样。

本案重审中，***向一审法院申请鉴定，即要求对其在来凤水利水电公司处承包的建设工程量及价款进行鉴定。2020年6月20日，湖南飞达工程造价咨询有限公司作出湖达造鉴字（2020）第11号《关于对***2010年至2013年期间就来凤县水利工程施工造价鉴定意见书》，提出如下鉴定意见：（1）双方认可协议的施工项目，按施工协议约定的单价计算；协议外的项目按国家发布的《水利建筑工程预算定额套价》。鉴定总价为：3724298.48元。（2）双方不认可施工协议的项目以及协议外的项目，全部按照国家发布的《水利定额》套价计算。鉴定总价为：3875122.73元。

一审另查明，根据2019年3月1日中共来凤县委来发[2019]5号文件，原来凤县水利水产局不再保留，其行政职能已经划入来凤县农业农村局。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“当事人在诉讼

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前已经对工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”依据来凤县农业农村局、来凤水利水电公司在重审中提交的关于对***所做的全部工程结算资料，***在来凤县水利水电工程项目与***自己单方面制作的《来凤县水利工程施工竣工决算书》（审定稿）里面列举的工程项目相同，只是双方对工程项目的部分方量和造价不同。经审查来凤县农业农村局、来凤水利水电公司提交的资料，双方之间已经先后对***在来凤县水利水电公司所做的全部工程进行了结算，工程总造价为1877178元，减去***到该公司领取的材料款及借支1534591元，扣减质保金11377元，剩余工程款331210元，***给来凤县水利水电公司出具了领条，依据该公司提交的转账凭证，***已经领取了剩余工程款，***对此并无异议。***明知双方以就***在来凤县水利水电公司所做的工程进行了决算，并已经领取了全部工程款，却仍然依据自己单方面制作的《来凤县水利工程施工竣工决算书》（审定稿）向法院起诉，后又要求鉴定，***的鉴定申请不符合法律规定，故对湖南飞达工程造价咨询有限公司作出湖达造鉴字（2020）第11号《关于对***2010年至2013年期间就来凤县水利工程施工造价鉴定意见书》不予采信，鉴定期间所造成的鉴定费等损失由***自行负担。***要求来凤县农业农村局、来凤水利水电公司支付***工程价款3875122.73元及鉴定费95000元，并要求支付资金占用费的诉讼请求，不予支持。

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经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费22781.5元，由***负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明：湖南飞达工程造价咨询有限公司作出的湖达造鉴字（2020）第11号《关于对***2010年至2013年期间就来凤县水利工程施工造价鉴定意见书》中载明的工程量与***单方制作的《来凤县水利工程施工竣工结算书（审定稿）》中的工程量完全一样。

一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***自2010年至2013年从来凤水利水电公司承接了部分水利工程，双方仅就姜家垅水库工程签订了《来凤县酉水水利水电建筑工程公司工程建设项目施工协议书》，其他工程双方均未提交书面建设工程施工合同。***主张涉案工程款主要依据其提交的《来凤县水利工程施工竣工结算书（审定稿）》，该竣工结算书系***单方制作，来凤水

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利水电公司技术（监理）人员张玉堂签署意见为“量价以水利局酉水工程公司审核为准”或“工程量及单价以水利局酉水工程公司核定为准”，即张玉堂并未对***制作的竣工结算书予以确认，竣工决算书中载明的工程量及单价还需来凤水利水电公司进行审核，***在本案一、二审中并未提交来凤水利水电公司对该竣工决算书的审核意见，***以《来凤县水利工程施工竣工结算书（审定稿）》主张涉案工程款缺乏事实和法律依据。同理，湖南飞达工程造价咨询有限公司依据《来凤县水利工程施工竣工结算书（审定稿）》中载明的工程量进行工程造价鉴定亦缺乏事实和法律依据，一审法院对湖南飞达工程造价咨询有限公司作出的湖达造鉴字（2020）第11号《关于***2010年至2013年期间就来凤县水利工程施工造价鉴定意见书》不予采信并无不当。根据来凤县农业农村局、来凤水利水电公司与***在一审中提交的证据来看，双方对《来凤县水利工程施工竣工结算书（审定稿）》中载明的“来凤县2010年水利工程结算表（***）”、“来凤县2012年小农水重点县工程验收决算表（和显要）”、“来凤县2013年以前其他零星工程验收决算表（和显要）”中的工程量均无异议，且双方对该部分工程量的工程款已办理结算。来凤县农业农村局、来凤水利水电公司对《来凤县水利工程施工竣工结算书（审定稿）》中载明的“来凤县2012年姜家垅水库除险加固后期工程决算表”、“来凤县2013年小农水重点县工程验收决算表（和显要）”中的工程量均有异议，认为***实际施工的工程双方已

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进行决算，并支付了工程款，超出结算的部分不予认可。***在本案一、二审中未提交充分、有效的证据佐证对《来凤县水利工程施工竣工结算书（审定稿）》中载明的前述工程量实际进行了施工，应承担举证不能的法律后果，一审判决驳回***的诉讼请求并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38560元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴卫审判员宋九龙审判员侯著韬

二〇二一年四月八日

书记员　王　　　　　　　　　　　　营