某某、林州中天建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫07民终300号

上诉人（原审原告）：***，女，1969年7月13日出生，汉族，住新乡市。

委托诉讼代理人：王明有，河南国豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨建东，河南国豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：林州中天建设有限公司，住所地：林州市红旗渠大道西段88号。

法定代表人：冯启增。

委托诉讼代理人：张竹青，河南卫宪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南天正建设工程咨询管理有限公司，住所地：新乡市开发区振中路中街。

法定代表人：魏光瑞。

委托诉讼代理人：郭振雷，河南启轩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新乡市家弘物业管理有限公司，住所地：新乡市红旗区人民路三分区1号楼靖业房产中楼第12层。

法定代表人：张瑞颖。

委托诉讼代理人：仵浙江，河南国川律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人林州中天建设有限公司（以下简称中天公司）、被上诉人河南天正建设工程咨询管理有限公司（以下简称天正公司）、被上诉人新乡市家弘物业管理有限公司（以下简称家弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0702民初4742号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王明有、杨建东，被上诉人中天公司委托诉讼代理人张竹青，被上诉人家弘公司委托诉讼代理人仵浙江到庭参加诉讼。被上诉人天正公司向本院提交书面意见。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审裁定，发回重审。事实和理由：一、家弘公司只是采暖业主的代理人，不是一般意义上的物业服务活动，家弘公司的涉案行为限于418户采暖业主，不是服务于全体业主。二、采暖业主是采暖工程的权利人，是本案的适格主体。

中天公司辩称：一、只知道家弘公司在招投标，发包人就是家弘公司。二、坚持合同相对性。

天正公司向本院提交书面意见辩称：一、***与天正公司不存在合同关系，***没有诉权。二、天正公司作为监理单位，仅仅对工程质量进行监督，没有承担连带责任的义务。

家弘公司辩称：一、发包方系家弘公司。二、建筑面积且人数满足三分之二符合条件再起诉。

***向原审法院提出诉讼请求：1、判令中天公司、天正公司承担违约金690235.45元，其中***占比0.16%，合计1104.38元；2、判令中天公司、天正公司共同赔偿工程款损失876678.92元，其中***占比0.16%，合计1402.69元；3、判令家弘公司退还该工程结余的工程款350938.25元，其中***占比0.16%，合计561.5元，并和中天公司、天正公司连带承担诉讼请求1、2的责任。4、诉讼费用由对方承担。

原审法院认为：本案系青青家园小区71户业主就新乡市青青家园住宅换热站内热力管网工程提起的系列诉讼之一。案涉纠纷实质上存在多个法律关系，即青青家园小区全体418户业主与家弘公司之间的委托合同关系、家弘公司作为受托人以自己名义与中天公司签订《新乡市青青家园住宅换热站内热力管网工程施工合同》而形成的建设工程施工合同关系、家弘公司作为受托人以自己名义与天正公司签订《建设工程监理合同》而形成的转委托合同关系、青青家园小区全体418户业主与家弘公司之间的物业服务关系。《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”；第四百零三条第三款规定，“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。”因此，委托人对委托事项具有介入权，确定委托人的身份是正确处理案涉纠纷的关键要素。而委托人显然不是单个业主或部分业主组成的群体，只能如***在起诉书中陈述的一样，系该小区全体418户业主。

***系青青家园小区418户业主之一，根据《物业管理条例》第六条的规定，业主的权利为按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务；提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议；参加业主大会会议，行使投票权；选举业主委员会成员，并享有被选举权；监督业主委员会的工作；监督物业服务企业履行物业服务合同；对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用；法律、法规规定的其他权利。显然，单个业主在无全体业主授权或业主大会决议业主委员会执行时授权的情况下，不具有代表整个小区业主对外行使委托人介入权的权利。案涉住宅换热站内热力管网工程应属改建、重建建筑物及其附属设施的类别，而根据《物业管理条例》第十、第十一、第十二条的规定，该事项应由业主以业主大会的方式共同决定，并经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。因此，即使将本系列案件的全部71名业主计算在内，也不能代表整个小区业主对外行使委托人介入权的权利。如果青青家园小区的业主认为案涉工程确实存在质量问题，要求承包方中天公司承担违约责任，可由家弘公司作为合同约定的发包人主张权利，或由业主大会决议后以业主委员会名义行使委托人介入权，或者由全体业主提起共同诉讼的方式行使委托人介入权。所以，***作为单独的业主提起对中天公司的诉讼，主体不适格。

包含本案***在内的本系列案件的***还要求转委托的受托人天正公司承担违约责任。通过庭审，已查明天正公司就受托的监理事项收取了费用，故其与家弘公司签订的《建设工程监理合同》应属有偿的委托合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”但是，正如前文所述，***作为业主之一，不具有直接向天正公司要求赔偿的权利，应由家弘公司作为合同签订人主张权利，或由业主大会决议后以业主委员会名义行使委托人权利，或者由全体业主提起共同诉讼的方式行使委托人权利。所以，***作为单独的业主提起对天正公司的诉讼，主体不适格。

包含本案***在内的本系列案件的业主还要求受托人家弘公司对中天公司、天正公司的责任承担连带责任。首先，对于连带责任的承担，应当严格按照法律规定处理，而我国法律对此并无规定受托人需对第三人或转委托的受托人的行为承担连带责任，故其该项诉求无法律依据。其次，既然主张对中天公司、天正公司的责任承担连带责任，就涉及到委托人身份问题以及对前述诉求的处理问题，前文已经做出阐明，在此不再赘述。同理，***作为单独的业主提起该项诉求，主体不适格。

***本案还主张家弘公司对多收取的费用按0.16%的比例予以退还。该项主张系业主针对物业公司在提供物业服务时代为收取的费用提出，应属物业服务纠纷案件。本案系建设工程施工合同纠纷，与该纠纷并非同一法律关系，***应当另案诉讼解决。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，原审裁定：驳回***的起诉。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定：“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。”

本案中，结合***的起诉请求，中天公司、天正公司、家弘公司的答辩意见，本院对***的起诉是否应予审理分析评述如下：

一、关于***针对中天公司、天正公司的起诉是否应予审理问题。结合***提起的诉讼请求可以认定***主张行使案涉工程发包人的权利，而***作为单独的业主与案涉工程的施工方中天公司、案涉工程的监理方天正公司均无建设工程合同关系，不是案涉工程的发包方,故***作为单独的业主针对中天公司、天正公司提起的起诉不符合民事诉讼受理的相关规定。

二、关于***针对家弘公司的起诉是否应予审理问题。（一）关于***、418户采暖业主与家弘公司之间内外部法律关系问题。1，***系418户采暖业主之一，相对于外部的家弘公司而言，二者系内部法律关系，在418户采暖业主内部处理权利义务时，可以参考采暖面积等因素按比例拆分。2，相较于***与418户采暖业主之间的内部法律关系，418户采暖业主与家弘公司之间系外部法律关系，因案涉热力建设工程应当是达到一定数量的户数才会施工，故处理该法律关系时不宜按比例拆分。综上，***作为单独的业主针对家弘公司提起的本案起诉实质上混淆了内外部法律关系，在缺乏相关书面合同的情况下，不符合民事诉讼受理的相关规定。

（二）关于418户采暖业主与家弘公司之间的法律关系性质认定问题。***在上诉状中称其与家弘公司系委托代理关系，原审法院对此认为系物业服务纠纷案件，本院对此分析认为：包括***在内的418户采暖业主与家弘公司存在法律上的利害关系，该纠纷的性质系委托合同纠纷还是物业合同纠纷还有待另案实体审理时依法认定，但诚如上文所述，二者之间法律关系性质的认定不影响本案处理结果。

综上，原审裁定驳回***起诉的结果并无不当，本院予以维持。418户采暖业主的权利宜另案依法主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　周云贺

审判员　　付学堂

审判员　　赵　斌

二〇二〇年一月十九日

书记员　　车韩卓