重庆鸡冠石建筑工程有限公司与重庆际华目的地中心实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝01民终4775号

上诉人（原审原告）：重庆鸡冠石建筑工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪东路。

法定代表人：张英，总经理。

委托诉讼代理人：邓勇，重庆志平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆际华目的地中心实业有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇。

法定代表人：陈君，执行董事、总经理。

委托诉讼代理人：邱成文，重庆长弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁琪，重庆长弘律师事务所律师。

上诉人重庆鸡冠石建筑工程有限公司（以下简称鸡冠石公司）因与被上诉人重庆际华目的地中心实业有限公司（以下简称际华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初21774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鸡冠石公司的委托诉讼代理人邓勇,被上诉人际华公司的委托诉讼代理人邱成文参加了诉讼。本案现已审理终结。

鸡冠石公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判际华公司承担损失赔偿：管理人员工资884,000元、分包单位违约赔偿443,000元、可得利益损失1,247,820元；诉讼费由际华公司负担。事实和理由：1.双方合同未正式解除合同，一审判决认定双方合同已解除，属于认定事实错误。际华公司未书面通知解除合同，也未通知移交场地，鸡冠石公司至今仍留有一名保安看护场地，际华公司一审还要求鸡冠石公司承担2018年4月至2019年4月看护人员所产生的水电费用。合同未正式解除，鸡冠石公司为避免损失扩大，减少了人员配置，现场不可能没有人员进行看护，际华公司至少应当赔偿2018年3月至合同正式解除及移交场地期间的项目人员工资、分包单位违约赔偿443,000元、可得利益损失1,247,820元至少应按司法鉴定中的利润率计算。2.鸡冠石公司举示的证据相互即可印证，足以证明其已按临设施工方案进行了施工及劳务方的进场。际华公司举示的水电费通知单虽然不能达到对方的证明目的，但能证明鸡冠石公司未真正撤场，现场留有工作人员。鸡冠石公司举示的工资表上有项目部人员签字为证，且际华公司也认可项目部配置施工管理人员是合理的。一审违反证据规则，将上述与本案有关联的证据排除在外。

际华公司辩称，按照法律规定，建设工程合同必须以书面形式签订，双方并未签订施工合同、未约定计价方式，故应参照无效合同处理。际华公司愿意负担鸡冠石公司的基本成本，对于鸡冠石公司可以收回的临时设施，际华公司要求其自行撤回。一审按鉴定结论作出判决，鉴定中活动板房作价90余万元，而实际购买价值仅30余万元，应依法改判；际华公司原来准备上诉，现要求维持原判。就本案而言，际华公司并无责任，鸡冠石公司的所谓损失不应由际华公司承担。

鸡冠石公司向一审法院起诉请求判令：1.际华公司支付已施工部分的工程款项1,540,852.71元及逾期支付利息（自2018年4月1日起至支付完毕日止按人民银行当期贷款利率计算）；2.际华公司支付鸡冠石公司可得利益1,247,820元（按工程的总造价：2000元/平方米*20,797平方米的3%计算）；3.际华公司因单方面终止合同而赔偿鸡冠石公司的直接经济损失：其中管理人员工资884,000元；其中鸡冠石公司违约解除合同支付给劳务公司（主体部分）的损失400,000元；其中鸡冠石公司违约解除合同支付给劳务公司（水电）的损失25,000元；其中鸡冠石公司违约解除合同支付给设备租赁公司的损失18,000元、支付给际华公司的场地租赁费和水电费177,047.7元。诉讼费、鉴定费由际华公司负担。

一审法院认定事实：鸡冠石公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质。2015年5月5日，案涉工程取得重庆市规划局的规划许可。

2017年9月12日，以际华公司为甲方、重庆浦辉房地产开发有限公司为乙方，双方签订《重庆际华园项目联合开发框架协议书》，为共同打造温泉体育小镇项目，达成协议。第一条合作范围：1.1甲方已取得项目用地未开发酒店部分（指际华园酒店，下同）。1.2甲方已取得项目用地的其他未开发部分（指际华园一期，即本项目）。1.3甲方报送的温泉体育小镇后期拟开发部分。第二条合作方式：2.1际华园酒店由甲方、乙方、两江集团占股比例为34%、36%、30%成立新公司经营，各自按比例进行投入及行使股份权利及承担义务，甲方前期相应土地购置及已完成投资作为投入部分计算，由乙方牵头负责施工建设、精装修及后期运营的相关工作。由三方另行签署合作协议后注册公司并开发建设。

庭审中，鸡冠石公司称：际华公司提出为了赶工期，要求提前进场施工。2017年10月19日，际华公司向鸡冠石公司提供了酒店施工图一套。2017年11月13日，鸡冠石公司向际华公司报送了施工组织设计方案，际华公司工作人员温江陵签署意见为“同意按此方案实施”。该施工组织设计方案中，编制依据及说明“由建设方提供的施工总平面图、酒店施工图、现场施工场地、环境……等作为本施工方案的施工依据”。前期准备工作：（一）人员准备。1.施工管理人员及劳务班组进场；2.劳务班组进场教育；3.熟悉施工图及施工现场。（二）机具设备准备。1.测量设备的准备（包括水平仪、经纬仪、全站仪、50米钢卷等）；2.施工机具设备的准备（包括压路机、挖机、铲车、大货车等设备）；3.用水、用电的设备准备。四、施工计划。整个前期施工时间为一个月，施工进场道路时间为11月1日进场，12月1日完工。围挡施工同步进行制作、加工、组装并完成；临设包括：施工区域内的大门、劳务班组的住宿、伙食团、厕所以及施工管理人员办公室、住宿等也在同步完成。

2017年10月31日，鸡冠石公司与际华公司对1号酒店临时设施及施工道路原地貌坐标数据进行了测量。2018年4月1日，双方对1号酒店临时设施及施工道路完成坐标数据进行了收方。后工程未再继续施工。

因双方发生纠纷，且未对已施工部分进行结算。诉讼过程中，一审法院委托重庆开源工程项目管理有限公司对已施工部分进行工程造价鉴定。鉴定意见为：1号酒店已施工完成部分的总结算款为1,540,852.71元，其中管理费为58,214.58元，利润为20,243.62元，措施费为26,521.22元。该1,540,852.71元包括临时板房部分999,835.44元，临时道路541,017.27元。际华公司庭审中表示，对临时道路部分愿意以541,017.27元为基础，对鸡冠石公司进行一定补偿，但临时板房部分，鸡冠石公司自己举示的板房购销合同金额才304,700元，而鉴定意见该部分的金额为999,835.44元，明显不合理。鸡冠石公司陈述，对临时板房部分，购销合同仅是购买活动板房本身的价格，而修板房之前还要进行平场、通水电等前期工作，故应当按照鉴定意见进行认定。在一审法院庭审组织质证过程中，际华公司对鸡冠石公司举示的彩钢围挡购销合同、活动房购销合同、混凝土购销合同及结算书均不予认可。

庭审中，鸡冠石公司认为际华公司要求其停止施工并撤场，给其造成了以下损失：1.2017年10月-2018年9月的管理人员工资860,000元及后续看护现场保安工资24,000元。鸡冠石公司表示该部分款项均是现金支付。2.因工程停工对劳务分包单位的赔偿400,000元且已实际支付。际华公司表示该劳务分包单位本身就是鸡冠石公司的关联单位。3.对水电安装劳务单位的赔偿25,000元，现尚未实际支付。4.对建筑施工设备租赁单位的赔偿18,000元，尚未实际支付。5.实际已支付给际华公司的水电费和场地租赁费177,047.70元。

际华公司表示：2018年4月至2019年4月，鸡冠石公司现场人员还产生了水电费3682.35元应当在工程款中扣除，际华公司举示了由其单方制作的《缴费通知单》一份。

一审法院认为，虽然际华公司与鸡冠石公司未签订书面施工合同，但际华公司向鸡冠石公司交付了施工图纸，鸡冠石公司也向际华公司提交了施工组织设计方案并得到了际华公司认可，后鸡冠石公司进场施工。前期施工完成后，际华公司与鸡冠石公司一起对完成地标共同进行了确认。综上，可以认定鸡冠石公司进场施工是得到了际华公司默许或要求。因鸡冠石公司具备相应施工资质，其与际华公司形成的事实施工合同关系应属合法有效。后因双方发生纠纷，工程停止建设，鸡冠石公司也实际撤场，双方的合同关系已经实际解除。因际华公司对诉讼过程中鸡冠石公司举示的彩钢围挡购销合同、活动房购销合同、混凝土购销合同及结算书不予认可，而鸡冠石公司作为一家专业施工单位，项目众多，一审法院也无法判断上述证据是否与本案有实际关联，仅能通过鉴定机构对现场进行勘察并进行鉴定。因此，在际华公司无相反证据证明鉴定意见存在错误的情况下，一审法院对鉴定意见关于已完部分工程造价为1,540,852.71元的意见予以认定并采信，对鸡冠石公司要求际华公司支付工程款1,540,852.71元的诉讼请求，予以支持。因双方在诉前并未结算，对鸡冠石公司要求支付利息的诉讼请求，一审法院酌情以1,540,852.71元为基数，从起诉之日即2018年10月9日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准予以支持。

对鸡冠石公司主张的可得利益损失1,247.820元。因工程承包本身属于市场经济行为，承包工程是否盈利与众多因素有关，现鸡冠石公司并无证据证明其存在可得利益损失，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。

对鸡冠石公司主张的管理人员工资884,000元。因工程在2018年4月前即收方前，本身属于鸡冠石公司正常施工期间，其产生的管理人员工资本属于工程成本，不应另行主张赔偿。对2018年4月后，因双方已经进行收方，际华公司也及时提出了不再继续进行施工，该部分之后产生的所谓管理人员工资也不应由际华公司承担。对鸡冠石公司主张的电费及场地租赁费，本就属于工程承包成本，不应由际华公司另行赔偿。对主张的劳务公司赔偿400,000元，因鸡冠石公司仅举示了与劳务公司的合同，并无其他直接证明劳务单位确实实际进场的证据，且在对劳务单位进行所谓赔偿时，并未通知际华公司到场或参与协商，对该部分损失不予认定。对鸡冠石公司主张的水电安装单位的赔偿25,000元、设备租赁单位的赔偿18,000元，即使存在所谓赔偿，但尚未实际支付，损失也未实际产生，一审法院不予支持。对际华公司提出应抵扣水电费3682.35元的主张，因仅有际华公司单方出具的缴费通知书，无其他证据予以佐证，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆际华目的地中心实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆鸡冠石建筑工程有限公司工程款1,540,852.71元及利息，利息计算方式为：以1,540,852.71元为基数，从起诉之日即2018年10月9日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准；二、驳回原告重庆鸡冠石建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费33,903元，减半收取16,951.50元，由被告重庆际华目的地中心实业有限公司负担7951.50元，原告重庆鸡冠石建筑工程有限公司负担9000元。鉴定费36,176元，由原告重庆鸡冠石建筑工程有限公司负担18,088元，被告重庆际华目的地中心实业有限公司负担18,088元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审中，鸡冠石公司称，2018年3月之前的管理人员工资计入工程成本是正常的，但2018年3月停工以后的管理人员工资际华公司应当赔偿。鸡冠石公司一审、二审均称于2018年3月接到际华公司的通知称项目不修了。关于鸡冠石公司与重庆英志建筑劳务公司的关系，际华公司一审称，从工商档案可以看出重庆英志建筑劳务公司与鸡冠石公司控股的重庆浦辉房地产开发有限公司（后更名为重庆浦辉商业管理有限公司）的注册地址相同均为重庆市南岸区南坪东路581号A区3号楼，鸡冠石公司的注册地址为重庆市南岸区南坪东路581号，可见鸡冠石公司与英志建筑劳务公司有关联关系。鸡冠石公司则否认存在关联关系。

本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，际华公司向鸡冠石公司交付了施工图纸，鸡冠石公司根据施工图纸制作了临设施工方案，且该施工方案得到了际华公司认可，可见双方就由鸡冠石公司承担为期一个月的前期施工准备工作、由际华公司支付相应对价达成了一致意见。鸡冠石公司也依据该方案实际进场施工，并与际华公司进行了收方。虽然双方未签订书面合同，但鸡冠石公司与际华公司关于案涉项目前期施工达成了一致意见并实际履行，双方建立了事实合同关系，且鸡冠石公司具有相应施工资质，双方形成了合法有效的施工合同关系。

本案争议焦点在于际华公司应否赔偿鸡冠石公司管理人员工资损失、案外人违约赔偿损失以及可得利益损失。

关于管理人员工资损失问题。首先，双方合同关系已于2018年3月解除。鸡冠石公司上诉称双方合同关系未被解除，尚未收到对方书面解除合同的通知，该主张不成立。鸡冠石公司认可2018年3月际华公司告知项目不再继续修建，虽然际华公司未发出书面的解除合同通知，但鸡冠石公司认可际华公司关于工程不再修建的意思表示已知晓，合同需要被解除，际华公司关于合同解除的意思表示已经到达了鸡冠石公司，且鸡冠石公司未依法表示异议。合同解除权作为形成权，以解除的意思表示达到对方即生效，故本院认为双方合同于2018年3月被解除，一审认定双方合同已实际解除并无不妥。其次，合同解除后鸡冠石公司支出的人员工资不应由际华公司负担。鸡冠石公司二审主张的是2018年3月停工以后的管理人员工资损失，而双方合同自2018年3月就已经被解除，双方应当就工地进行移交，现并无证据表明该损失系际华公司阻止移交导致合理看守人员工资损失，故合同解除后鸡冠石公司主张所支付的管理人员工资不应由际华公司负担。

关于导致违约赔偿案外人损失问题。鸡冠石公司称因际华公司违约导致其向案外人赔偿违约损失共计443,000元，即向劳务分包公司赔偿400,000元、向水电安装单位赔偿25,000元、向设备租赁单位赔偿18,000元，故要求际华公司承担以上损失，该主张不成立。首先，水电安装单位赔偿25,000元、设备租赁单位赔偿18,000元尚未实际支付，损失也未实际产生；其次，劳务分包公司赔偿400,000元，鸡冠石公司未举示与重庆英志建筑劳务公司签订的劳务分包合同实际履行的证据；且工商登记显示两家公司可能存在关联关系，该笔赔偿款的真实性存疑；再次，鸡冠石公司与际华公司仅就为期一个月的前期施工准备建立了事实合同关系，并未就整个项目施工建立总承包合同关系。鸡冠石公司在与际华公司的合同权利义务之外自行与案外人签订其他合同，即使存在履行其他合同的违约责任也不应由际华公司承担。

关于可得利益损失问题。首先，鸡冠石公司主张的可得利益损失系按照整个工程的总造价计算的，如前所述，鸡冠石公司与际华公司仅就为期一个月的前期施工准备建立了事实合同关系，并未就整个项目施工建立总承包合同关系，鸡冠石公司就整个项目主张可得利益损失，缺乏事实和法律依据。其次，司法鉴定的造价已包含合理建设成本及利润。施工合同本身属于市场行为，承包公司是否存在可得利益与诸多因素有关，鸡冠石公司主张的可得利益损失仅以其估算的造价成本及利润率计算，并未举示充分证据证明可得利益损失的存在即具体损失金额，且已超过司法鉴定的造价。故本院对可得利益损失的主张不予支持。

综上所述，鸡冠石公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27,399元，由重庆鸡冠石建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋　　勇

审 判 员　邓　　山

审 判 员　朱 华 惠

二〇一九年七月三十日

法官助理　牛维宋芳

书 记 员　江　　波