某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫15民终691号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年3月9日出生，汉族，住河南省潢川县。

上诉人（原审被告）：**，男，1980年6月17日出生，汉族，住潢川县。

上诉人（原审被告）：潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司。住所地：潢川县定城办事处机场新区18区*号。组织机构代码：76486505-5。

法定代表人：李运明，该公司经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司工作人员。

原审原告：河南富泰房地产开发有限公司。住所地：河南省信阳市五星乡五星村*组***号（豫南高中院内）。统一社会信用代码：91411500777973645T。

法定代表人：梁振东，该公司总经理。

原审被告：潢川县振兴建设工程监理有限责任公司。住所地：潢川县北关机场新区*号。统一社会信用代码：914115267355228462（1-1）。

法定代表人：张正军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武东志，河南豫金律师事务所律师。

上诉人***、**、潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司因（以下简称“金麒市政公司”）与原审原告河南富泰房地产开发有限公司（以下简称“富泰房产公司”）、原审被告潢川县振兴建设工程监理有限责任公司（以下简称“振兴监理公司”）建筑施工合同纠纷一案，不服潢川县人民法院（2017）豫1526民初2982号民事判决提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，公开开庭审理了本案。上诉人***、**、上诉人金麒公司的委托诉讼代理人ＸＸ及原审被告振兴监理公司的委托诉讼代理人武东志到庭参加诉讼，原审原告富泰房产公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明，2002年10月，***以出让方式取得土地一宗，该宗土地位于潢川县××路西段；面积为384平方米；用途为综合用地。2002年12月16日、2003年8月2日，***分别办理了该宗用地的《建设用地规划许可证》和《国有土地使用证》。2012年10月11日，***经312国道潢川境东段拓改工程指挥部同意，将其用地北侧陈继烈的60平方米土地一并开发建设。2013年12月25日，***（乙方）与富泰房产公司（甲方）签订了《关于乙方挂靠甲方开发房地产项目的协议》，其实质内容为：***挂靠在富泰房产公司名下，以富泰公司的名义，在上述土地上开发建设“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”。2013年12月31日，金麒市政公司成为该开发建设工程中标施工单位。2014年1月2日，富泰房产公司（发包方）与金麒市政公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，双方约定：一、工程概况：工程名称为潢川县弋阳路李氏私人住宅楼；工程内容为砖混，地下一层加六层，建筑面积3358.54平方米；二、工程承包范围：土建、装饰、水电安装工程；三、合同工期：开工日期为2014年1月26日，竣工日期为2014年10月5日，合同工期总日历天数251天；四、质量标准为合格；五、合同价款：2325254.76元；该合同组成部分的《通用条款》第44.4条约定：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，可以解除合同；《专用条款》第35.2条约定：因承包人原因使工程质量未达到协议书约定的质量标准，承包人必须返工修复合格并承担合同总价款5%的违约金。

富泰房产公司与金麒市政公司在签订《建设工程施工合同》前，金麒公司于2013年7月中旬即进入场地进行施工建设。2013年10月，金麒市政公司在施工至一层结构完工，模板拆除后，发现工程地下室和一层框架柱有倾斜、错位等现象。为此，富泰房产公司及***与金麒市政公司发生纠纷，诉至本院。本院于2015年12月17日作出（2014）潢民初字第01090号民事判决，判决：一、解除富泰房产公司与金麒市政建公司签订的“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”建设工程《协议书》；二、金麒市政公司支付富泰房产公司违约金116262.74元，司法鉴定费30000元，杂工费4200元，上述款项合计150462.74元。限被告金麒市政建筑园林工程有限责任公司于本判决生效后十日内付清；三、金麒市政公司对“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”工程的质量问题，按照原图纸设计要求及《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）第5.0.6条、第5.0.7条的规定进行返工修理，在本判决书生效后四个月内完成返工、修理工程，并经验收合格。该判决书发生法律效力后，金麒公司对“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”工程存在问题的框柱进行了加固补强，并于2017年7月19日，以富泰公司、***为被告诉至本院,请求支付工程价款。诉讼中，金麒公司提交了郑州大学建设工程鉴定加固中心出具的《潢川弋阳路李氏私人住宅楼加固后鉴定结论》，因该加固中心不具有司法鉴定资质，该鉴定结论不能作为证据使用。金麒公司对该工程是否合格又不申请重新鉴定，没有证据证实其加固维修后的工程，符合生效判决的履行要求，也没有建设行政主管部门对该建设工程经返工、修理后验收合格的报告。据此，本院于2017年10月31日作出（2017）豫1526号民事判决，判决：驳回金麒公司的诉讼请求。宣判后，金麒公司不服，上诉至信阳市中级人民法院，信阳市中级人民法院于2017年12月25日作出（2017）豫1526民终4797号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。

2016年5月5日，富泰开发公司和***向本院提起本次诉讼。在诉讼中，经富泰开发公司和***申请，本院委托信阳誉华宏大联合资产评估事务所对“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”因工程质量造成的损失进行了评估。2016年8月26日，该资产评估事务所作出【信誉宏评报字（2016）第95号】《李氏综合楼相关损失资产评估报告书》，其评估结论为：本评估主要选择收益法进行评估，纳入本项目评估范围的资产评估值人民币为1358508.67元，并在该评估报告第九条评估假设中说明，本评估报告成立的前提条件适用于被评估资产公开市场假设，即在开工当日（2013年8月1日），将土地使用权按市场价值出售，将所得资金持续投资在公开市场收益率的标准下的评定估算至评定基准日（2016年8月4日）的投资收益总额。评估结论不应当被认为是对评估对象可实现价格的保证。

另查，2012年8月9日，潢川县住房和城乡建设局向潢川县政府报送了《关于***申请建设情况的报告》【潢建信（2012）35号】，其主要内容：建议同意***先按原规划（四层）先期开工建设，报建手续同时进行。待建至正负零时，如不能完成许可手续，必须无条件停工。2013年3月，潢川县住房和城乡建设局按照潢川县政府的相关批示和***的建设申请，同意由质监、监理先介入，确保工程质量，如施工至±0.00高度手续仍未完善，则停止服务，由监察大队强行停工。原告***据此开工建设弋阳路美食城李氏综合楼，至2013年10月，一层结构完工，因出现工程质量问题而停工至今，且时至今日，***也没有完成“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”开工建设的相关审批手续。本案中，被告**是“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”的实际施工人，没有证据证明其是金麒园林公司的员工。被告振兴监理公司实际参与了“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”建设工程的监理，但其未与建设工程发包方富泰开发公司订立委托监理合同。

一审法院认为，双方的争议焦点为：1、***有多少损失；2、被告是否应拆除所建工程并腾空场地交给原告；3、振兴监理公司是否承担本案责任。

1、关于***有多少损失的问题。

原告***主张的损失有：1、预支工程款50000元；2、招标标书垫资款6200元、评标人员补助1000元；3、人员工资:363432元（根据2016年房地产业工资年均45429元/年×2人×4年=363432元，时间自2013年8月1日至2017年8月1日）；4、安置费36000元（由于未按时交安置房，造成拆迁房房租损失4年，每年9000元）；5、评估费10000元；6、其他损失1811344.89元（计算方式为：1358508.67元÷3年×4年=1811344.89元；1358508.67元为自2013年8月1日至2016年8月1日期间3年的评估损失，现增加至2017年8月1日）；

一审法院认证，1、原告请求预支工程款50000元，经查，该款以借条名目出现，借条载明：“暂借二姑父工程款伍万元（50000.00元）收款人郝东升2014年元月14日”。**及金麒园林公司否认收取该50000元工程款，且否认郝东升为金麒园林公司员工，***及富泰开发公司没有其他证据佐证，故对该项请求，本院不予支持；2、原告请求招标书垫支款6200元及评标人员补助1000元，其中金麒公司刘忠杰经手吃饭开支2000元，刘永劲经手收取***标书费用2500元及评标人员补助1000元，可以作为损失计算；但对于刘忠杰经手办理安全证费用1700元，金麒园林公司不予认可，***没有相关证据予以证实，对于该损失不予认可；3、原告请求两名人员工资，因建设工程施工时，作为开发建设方派出人员监督协调建设工程事宜是正常行为，现双方建设工程施工合同已经解除，作为开发建设方对派出人员的相应支出，可以作为损失请求赔偿，但应以实际支出为限。自2013年10月一层结构完工，因建设工程质量而发生纠纷停止至今。建设工程停工后，建设开发方无需再向建设工地派出人员监督、协调，认定施工期间为3个月，人员工资为45429元/年/人×2人×3个月÷12个月=22714.5元；4、关于***、富泰开发公司请求安置费损失的请求，因***在取得“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”用地后，经弋阳路拓改工程指挥部同意，将***用地北侧另一拆迁安置户陈继烈的60平方米用地，划给***一并开发。***用120平方米房屋置换陈继烈、黄秀琴的60平方米用地，房屋在两年内提供给陈继烈、黄秀琴。因“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”停工至今，***于2016年6月16日给付陈继烈9000元，作为其未能及时履行给房义务，赔偿陈继烈、黄秀琴的租房费。已经给付的9000元，可以作为损失计算；5、双方因建设工程有严重质量问题而发生纠纷，且对因此造成的损失不能达成一致意见，故评估鉴定费10000元，可以作为损失计算；以上损失合计47214.5元。6、信阳誉华宏大联合资产评估事务所对“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”由于工程质量问题造成的损失进行评估，其评估结论为：纳入本项目评估范围的资产评估值人民币1358508.67元（期间自2013年8月1日至2016年8月1日止）。该评估机构具有鉴定资质，其鉴定的损失可以作为损失计算。故本院认定原告的损失为：招标费用5500元、工程派驻人员工资22714.5元、安置费9000元、评估费10000元，合计47214.5元，其他损失为2415126.52元（时间截止2018年12月1日，计算方式为：1358508.67元÷3年÷12月/年×64月=2415126.52元），合计损失为2462341.02元。

2、关于被告是否应拆除所建工程并腾空场地交给原告问题。

原告请求责令被告自行拆除所建工程并腾空场地交给原告，因本院2015年12月17日作出（2014）潢民初字第01090号民事判决书，责令金麒园林公司对“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”进行返工、修理工程，并经验收合格，该判决书已经发生法律效力正在执行中，本判决不是原已生效判决的再审，故对该判决内容不能够再行判决。但富泰房产公司与金麒市政建公司签订的“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”建设工程《协议书》被判决解除已经生效，被告方应交付施工场地；

3、关于振兴监理公司是否承担本案责任。

振兴监理公司实际参与了“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”建设工程的监理，但由于振兴监理与富泰开发公司没有订立委托监理合同，双方责权利不明，且监理方如果因监理行为过错，也是对其过错监理行为造成的工程质量问题产生的直接损失承担责任，故振兴监理公司不需承担本案责任。

《合同法》规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合本案，**、金麒园林公司所建工程发生严重质量问题，给***、富泰开发公司造成损失属实，***、富泰开发公司请求赔偿应予支持，但***、富泰开发公司将工程建至±0.00高度批建手续仍未完善，对损失扩大也有过错责任，故双方应分别承担相应责任。（2014）潢民初字第01090号民事判决已经判决：金麒市政公司支付富泰房产公司违约金116262.74元，该违约金既包含对违约的惩罚也包扣损失的赔偿，因此，该违约金应从被告赔偿款中扣除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条的规定，一审判决：一、被告**、潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司所建工程因质量问题给原告***、河南富泰房地产开发有限公司造成损失2462341.02元，此损失由原告***、河南富泰房地产开发有限公司承担40%责任，折款984936.41元；被告**、潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司承担60%责任，折款1477404.61元，扣除另案判决已经确认的违约金116262.74元，余款1361141.87元，限被告**、潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告***、河南富泰房地产开发有限公司；二、限被告**、潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内将“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”施工场地交付原告***、河南富泰房地产开发有限公司；三、驳回原告***、河南富泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26498元，由原告***、河南富泰房地产开发有限公司负担8402元，被告**、潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司负担18096元。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法予以改判或者发回重审；2、一、二审案件受理费及鉴定费、评估费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决上诉人的损失由上诉人承担40%责任属于认定事实错误。上诉人提交的《***房屋建设的情况说明》已明确涉案工程：同意其先开工建设，边建边继续完善手续，在办手续期间，由于未见被上诉人应该提供的相关手续资料等，致使上诉人完善其他手续停止，上诉人对于案涉工程的损失及损失的扩大无任何过失，不应当承担责任。2、一审判决不予支持上诉人请求预支工程款50000元的认定错误，被上诉人应当退还上诉人预支工程款50000元。3、一审判决认定的人员工资计算错误。潢川县建设工程安全监督管理站对被上诉人潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司下达了《隐患整改通知书》，上诉人不得不继续安排人员留守工地且一直支付人员工资至今。3、一审判决认定给付案外人陈继烈、黄秀琴租房费用9000元属于认定事实错误，实际费用应为27000元，其中2016年6月16日支付9000元，2017年7月3日支付9000元，2018年7月2日支付9000元。

金麒公司、**针对***的上诉请求答辩称，请求支持金麒公司、**的上诉请求，答辩理由详见二答辩人的上诉状。

金麒公司、**上诉请求：1、撤销潢川县人民法院（2016）豫1526民初2982号民事判决书；2、被上诉人承担本案全部上诉费。事实与理由：1、评估费10000元应当由负有举证义务的一方承担，应当由被上诉人承担。2、一审法院认可信阳誉华宏大联合资产评估事务所所做李氏综合楼《资产评估报告》损失错误。该所不具有司法评估资质，该评估报告第九条评估假设错误，该假设不存在也不可能发生，因该土地已进行房屋开发建设不可能出现土地再出售一说，该再投资也不可能保证百分之百获得收益，该结论是虚拟的不是严格意义上的损失，且该报告有效期限为一年，至2017年8月3日。3、被上诉人没有举证证明有1056617.85元损失，一审法院按照《资产评估附报告》认定该损失明显错误。4、该争议楼房停工至今并非上诉人原因造成，我们在14年判决之后进行了修复和加固，并做了质量鉴定，属于合格工程，对方也不申请重新鉴定，依据法律规定该工程属于合格工程，不能验收是因为系违章建筑。由住建局责令停工，而被上诉人至今未办理批建手续，仍是违章建筑，假如造成损失应由被上诉人自己承担。5、一审判决承担安置房、派驻人员工资等费用计算错误，上诉人已承担违约金，该部分包含损失，判决赔偿被上诉人37214.5元违背合同法有关规定。

***针对金麒公司、**的上诉请求答辩称，评估报告是我们四家共同委托潢川法院进行的，应当采信。楼房是政府主管部门同意建设的，不属于违章建筑，手续不完善是对方造成的，不是我的责任，损失是因为**偷工减料非法转包导致工程报废所致，应当赔偿我的损失把占用的地和门面房还给我，监理公司也应当承担连带责任。

振兴监理公司答辩称，认可一审法院对振兴监理责任的认定和理由，其他事项由法院裁判。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交三张收条，证明实际给付案外人陈继烈、黄秀琴的租房费用为27000元，其中2016年6月16日支付9000元，2017年7月3日支付9000元，2018年7月2日支付9000元。金麒公司、**对该证据不予认可，振兴监理公司无异议。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案系建筑施工合同履行过程中因履行合同义务不符合约定引发的违约责任纠纷，***诉请的预支工程款50000元不属于违约造成的损失，与本案不属于同一法律关系，可以另案主张，一审不予支持并无不当。***主张案涉合同解除后，其继续安排人员留守工地且一直支付两名工人工资至今，但未提供充分的证据证明其实际支出，且合同已经解除，***安排人员留守系其自由意志而非义务，该费用不能作为违约造成的损失主张赔偿，其主张一审认定人员工资计算错误的上诉理由无事实法律依据，不予采纳。因“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”停工至今，***需要支付其未能及时履行交房义务赔偿陈继烈、黄秀琴的租房费，该费用存在时间跨度，结合***庭审中提交的《收到条》及庭审调查情况，其实际支付陈继烈、黄秀琴租房费27000元，应当作为损失予以赔偿，该上诉理由成立，本院予以支持。损失赔偿额不仅包括因违约造成的直接损失，还包括合同一方订立时应当预见到的可得利益的损失。《李氏综合楼相关损失资产评估报告书》是经富泰开发公司和***申请，一审法院委托进行的评估，该评估机构具有鉴定资质，程序合法，结论正确，一审予以采信并无不当，因评估、鉴定产生的费用亦属于损失赔偿范围，根据双方责任比例各自承担相应费用。金麒公司、**关于一审按照该评估报告书认定损失错误、评估鉴定费用由***承担的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，即赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，违约金和损害赔偿金总额在预期利益与可得利益范围内可予以支持，故金麒公司、**主张承担违约金之后不应再赔偿损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。综合本案情况，**、金麒园林公司所建工程发生严重质量问题，给***、富泰开发公司造成损失属实，应当承担损失赔偿责任，但***、富泰开发公司将工程建至±0.00高度批建手续仍未完善，对损失扩大也有过错，其主张无法完善批建手续的责任在于金麒公司、**依据不足，一审认定双方承担损失比例正确，本院予以支持。振兴监理与富泰开发公司没有订立委托监理合同，***对于过错监理行为造成的工程质量问题产生的直接损失又无法证明，其主张振兴监理公司承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉理由部分成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定,判决如下:

一、撤销潢川县人民法院（2017）豫1526民初2982号民事判决第一项及诉讼费承担部分；

二、维持潢川县人民法院（2017）豫1526民初2982号民事判决第二项、第三项；

三、**、潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司所建工程因质量问题给***、河南富泰房地产开发有限公司造成损失2480341.02元，此损失由***、河南富泰房地产开发有限公司承担40%责任，折款992136.41元；**、潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司承担60%责任，折款1488204.61元，扣除另案判决已经确认的违约金116262.74元，余款1371941.87元，限**、潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付***、河南富泰房地产开发有限公司。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26498元，由***、河南富泰房地产开发有限公司负担10599．2元，**、潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司负担15898．8元；二审案件受理费38096元，由***负担15238．4元，**、潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司负担22857．6元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱峰

审判员　　文刚

审判员　　姚涛

二〇一九年三月一日

书记员　　吴雪