济南舜德物业管理有限公司与济南高新区舜华路街道舜泰社区居民委员会等合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终3047号

上诉人（原审原告）：济南舜德物业管理有限公司，住所地济南市。

法定代表人：杨丽英，总经理。

委托诉讼代理人：石莹莹，山东舜天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李倩倩，山东舜天律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：济南高新区舜华路街道舜泰社区居民委员会，住所地济南市。

负责人：李树伟，主任。

委托诉讼代理人：张会丽，山东鲁舜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南高新控股集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李昊，总经理。

委托诉讼代理人：孔磊，山东豪才律师事务所律师。

委托诉讼代表人：秦承龙，山东豪才律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南齐鲁软件园发展中心，住所地济南市。

法定代表人：曲义晓，董事长。

委托诉讼代理人：孔磊，山东豪才律师事务所律师。

委托诉讼代表人：秦承龙，山东豪才律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人)：山东安康建设项目管理有限公司，住所地济南市。

法定代表人：孙春花，总经理。

委托诉讼代理人：谢凯凯，山东齐鲁律师事务所律师。

上诉人济南舜德物业公司管理有限公司(以下简称舜德物业公司）因与被上诉人济南高新区舜华路街道舜泰社区居民委员会(以下简称舜泰居委会)、济南高新控股集团有限公司(以下简称高新控股公司）、济南齐鲁软件园发展中心（以下简称齐鲁软件园）、山东安康建设项目管理有限公司(以下简称安康公司)合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人舜德物业公司的委托诉讼代理人石莹莹，被上诉人舜泰居委会的委托诉讼代理人张会丽，被上诉人高新控股公司的委托诉讼代理人孔磊、秦承龙，被上诉人齐鲁软件园的委托诉讼代理人孔磊、秦承龙，被上诉人安康公司的委托诉讼代理人谢凯凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

舜德物业上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判：1.舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园及安康公司进行的舜泰广场XX号、XX号楼物业服务招标行为无效；2.判令舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园及安康公司登报致歉以消除对舜德物业公司造成的不利影响；3.案件受理费由舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园及安康公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。涉案小区房屋均已交付，舜德物业公司也已与小区业主另行签订《物业委托服务合同》，只有小区的产权人业主有权选聘或解聘物业服务企业，舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园均无权作为涉案小区招标物业服务公司的主体。即使招标新的物业服务公司，也应在业主大会与舜德物业公司解除《物业委托服务合同》后，按法定程序由业主大会招标。1.舜泰居委会作为基层群众性自治组织，可指导、监督涉案小区依法开展业主自治管理，没有业主的授权，其无权更无依据招标新的物业服务企业。《山东省物业管理条例》第六条规定：“街道办事处、乡(镇)人民政府负责组织、指导本辖区业主大会成立和业主委员会换届工作，监督业主大会和业主委员会依法履行职责，调解处理物业管理纠纷。社区居民委员会负责指导、监督业主大会、业主委员会依法开展业主自治管理，协助街道办事处、乡(镇)人民政府开展社区管理、社区服务中与物业管理有关的工作。”由此可见舜泰居委会并无职权招标新的物业服务公司。2.高新控股公司是在未与舜德物业公司解除涉案小区X号楼、X号楼、X号楼及地下空间区域《前期物业服务合同》的前提下招标新的物业服务公司，于法无据。舜德物业公司2016年11月1日得知高新控股公司在生活日报上发布《解除函》后，即根据合同法第九十六条和合同法司法解释二第二十四条，在2016年11月23日提起要求确认解除合同无效的诉讼，现正在法院审理中。在未有生效判决前，上述合同尚未解除，依然有效，高新控股公司无权更无依据在合同尚未解除的前提下招标新的物业公司。特别需要说明的是，涉案小区已交付，小区的房屋属于各购房业主，小区的公共设施属于小区的全体业主。高新控股公司作为开发商根本已无权决定物业管理企业的解聘和选聘，只有业主大会才有权。3.齐鲁软件园是在未与舜德物业公司解除涉案小区X号楼、X号楼、X号楼的《前期物业服务合同》的前提下招标新的物业服务公司，其没有全体业主的授权，亦无权作为招标人招标新的物业服务企业。4.安康公司作为招标代理机构，应当审查招标人是否有权发布招标公告，在原《物业委托服务合同》合法有效存续的前提下，接受委托发布招标公告，明显属于恶意串通损害舜德物业公司利益的行为。二、舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园委托安康公司招标新物业在前（2016年10月），与舜德物业公司解除物业服务合同（2016年11月1日）在后，有违常理，明显属于恶意串通损害舜德物业公司的合法利益，一审对此却未予认定，属认定事实不清，依法应予改判。三、一审依据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条的规定，认定舜泰居委会有权招标新的物业服务公司系对法条的错误适用。《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”该条是指因客观原因未能选举业主委员会或业主委员会人数不足总数的二分之一的前提下，居委会代行业主委员会职责。涉案小区不是因客观原因未选举业主委员会，而是一直未启动过选举业主委员会的相关工作，故该条并不适用。即使舜泰居委会可以代行职责，也要在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下。而根据《山东省物业管理条例》第三十七的规定，业主委员会的职责是执行业主大会的决定，依照国家有关法律、法规和业主大会的授权开展活动。业主委员会并没有得到业主大会的授权发布物业服务招标公告，由此，舜泰居委会根本无权无依据招标新的物业服务公司。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法查明事实后改判，维护舜德物业的合法权益。

舜泰居委会辩称，招标法没有规定何种招标行为无效，根据民法的意思自治原则，舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园有权利进行合法招标。在舜德物业公司没有服务资质的情况下，与其解除物业服务合同也是维护合法权益的方式，在没有对其造成名誉影响的前提下，舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园没有责任和义务对其致歉。一审认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回。

高新控股公司辩称，1.因舜泰广场未成立业主委员会，根据《业主大会和业主委员会指导规则》（XX号）第58点由舜泰居委会代行业委会职权，截止2016年10月底由面积及人数双过半业主均要求更换现物业公司，于是才启动更换及招标的工作，相应的招标程序及招标的法律依据均合法有效。2.舜德物业公司主张存在恶意串通损害其合法利益的情形，主张招标无效，其应承担相应的举证责任，并承担举证不能的诉讼风险。招标行为并无法定无效情形，应当认定为合法有效。一审认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回。

齐鲁软件园辩称，同意高新控股公司的意见。

安康公司辩称，同意舜泰居委会、高新控股、齐鲁软件园的答辩意见。一审认定事实清楚，适用法律正确。

舜德物业公司向一审法院起诉请求：1.判令舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园及安康公司进行的舜泰广场XX号、XX号楼物业服务招标行为无效,并判令立即停止该招标行为；2.判令舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园及安康公司登报致歉以消除对舜德物业公司造成的不利影响；3.案件受理费由舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园及安康公司承担。

一审法院认定事实：舜泰广场XX号、XX号楼,项目地点位于济南高新区XX号,项目规模总建筑面积816423.0平方米,物业类型为商务办公楼。舜泰广场XX号、XX号楼由高新控股公司开发建设,XX号楼由齐鲁软件园建设。2010年1月20日,舜德物业公司与高新控股公司签订《舜泰广场X号楼前期物业服务合同》;2010年8月9日,舜德物业公司与高新控股公司签订《舜泰广场X号楼前期物业服务合同》;2010年8月9日,舜德物业公司与高新控股公司签订《舜泰广场X号楼前期物业服务合同》;2013年3月8日,舜德物业公司与高新控股公司签订《舜泰广场地下空间区域物业服务合同》。舜德物业公司按照以上合同为舜泰广场相关区域提供前期物业服务。2016年10月8日，济南高新技术产业开发区管理委员会舜华路街道办事处（以下简称舜华路办事处）授权高新控股公司开展更换舜泰广场物业公司意见征询。之后高新控股公司向案涉项目各业主发出《舜泰广场物业公司招标意见征询表》，面积及人数双过半的业主同意更换舜德物业公司。2016年11月1日高新控股公司在生活日报公告《解除函》，解除与舜德物业公司签订的有关物业服务合同，舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园委托安康公司代理物业招标，该公司于2016年11月23日在生活日报第七版发布了《舜泰广场XX号、XX号楼物业服务招标公告》，2016年12月19日经评标、律师见证，2016年12月20日安康公司发布中标公示，中标物业公司为山东诚信行物业管理有限公司。2017年1月中标物业公司进入案涉物业项目驻地,舜德物业公司离场。庭审中，舜德物业公司自认其物业服务资质为三级,资质未注销吊销，高新控股公司、齐鲁软件园对此予以认可。

另查明，案涉物业并未成立业主委员会。

一审法院认为，《物业服务企业资质管理办法》(中华人民共和国建设部令125号)第五条第一款第三项规定一级资质物业服务企业应具各的条件:“管理两种类型以上物业,并且管理各类物业的房屋建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%∶(1)多层住宅200万平方米;(2)高层住宅100万平方米;(3)独立式住宅(别墅)15万平方米;(4)办公楼、工业厂房及其它物业50万平方米。”案涉招标行为所涉及舜泰广场物业服务项目类型为商务办公楼,规模总建筑面积816423.0平方米,超过50万平方米,应由具备一级资质的物业服务企业提供物业服务。招标人舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园,招标代理单位安康公司在招标公告中明确要求投标申请人应具备中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的壹级《物业服务企业资质证书》。舜德物业公司为物业服务三级资质,不符合《物业服务企业资质管理办法》(中华人民共和国建设部令第125号)第五条第一款第三项关于一级资质物业服务企业相关条件的规定,舜德物业公司不具备为案涉招标行为所涉及的物业服务项目提供物业服务的资质,亦不具备参与舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园、安康公司进行的舜泰广场XX号、XX号楼物业服务招标的资格。《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款规定“下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依浅不能独立实施的;(三)一方以下所为的;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的。”舜德物业公司未提交相关证据证明案涉项目招标过程中舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园及安康公司存在招标无效的事由或行为。《业主大会和业主委员会指导规则》第58条规定，舜泰广场未能选举产生业主委员会，可以由物业所在地的居委会在舜华路办事处的指导和监督下，代行业主委员会的职责。高新控股公司发出《解除函》的行为是根据舜华路办事处的授权作出合理合法，且现案涉合同服务区域已有新的物业公司入驻，实际履行提供物业服务的职责。综上，舜德物业公司主张舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园、安康公司进行的舜泰广场XX号、XX号楼物业服务招标行为无效，证据不足，一审法院不予支持。舜德物业公司要求高新控股公司登报致歉以消除对舜德物业的不利影响的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款的规定,判决:一、驳回原告济南舜德物业管理有限公司主张济南高新区舜华路街道舜泰社区居民委员会、济南高新控股集团有限公司，济南齐鲁软件园发展中心及第三人山东安康建设项目管理有限公司进行的舜泰广场XX号、XX号楼物业服务招标行为无效,并立即停止该招标行为的诉讼请求。二、驳回原告济南舜德物业管理有限公司主张济南高新区舜华路街道舜泰社区居民委员会、济南高新控股集团有限公司，济南齐鲁软件园发展中心及第三人山东安康建设项目管理有限公司登报致歉以消除对济南舜德物业管理有限公司造成的不利影响的诉讼请求。案件受理费100元，由济南舜德物业管理有限公司负担。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高新控股公司提交：证据1.EMS快递8份，证明高新控股公司于2016年10月28日向舜德物业公司邮寄了涉案前期物业服务合同的解除函，2016年10月31日回执载明舜德物业公司拒收邮件，因2016年10月底解除函已到达舜德物业公司，故双方之间签订的前期物业服务合同已经解除。证据2.照片36张。内容显示2016年10月26日，高新控股公司把征求业主意见结果在楼梯口通过张贴的形式向业主公示，证明舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园与舜德物业公司合同解除、在舜华路办事处指导下征求业主意见及参与招标的行为均向业主公开，形式符合法律规定。舜德物业公司质证称，高新控股公司提交的EMS快递和36张照片不属于民事诉讼法规定的新证据，根据民事诉讼法司法解释的规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。并且对于36张照片的真实性无法落实，其中3份EMS（XX号、XX号、XX号）无法证明在2016年10月28日寄出，XX号的收件人地址并非舜德物业公司的地址，XX号与XX号从邮件表面的详细说明中内容一致，不清楚邮寄两个快递的原因，对真实性有异议。XX号与XX号两份快递表面注明的内容相一致，真实性有异议。XX号、XX号、XX号收件人不是舜德物业公司，是济南舜泰管理顾问有限公司。且拒收并不一定视为送达，既然高新控股公司邮寄的是解除合同的通知，事关合同双方当事人的重大意义，不能仅以拒收视为送达。济南齐鲁软件园、安康公司认可高新控股公司的证据及意见。

对二审争议的事实，本院认定如下：1.舜德物业公司与高新控股公司物业服务合同纠纷一案中，舜德物业公司请求确认，高新控股公司解除与舜德物业公司分别于2010年1月20日签订的《舜泰广场X号楼前期物业服务合同》、2010年8月9日签订的《舜泰广场X号楼前期物业服务合同》、2010年8月9日签订的《舜泰广场X号楼前期物业服务合同》、2013年3月8日签订的《舜泰广场地下空间区域物业服务合同》及有关舜泰广场物业服务的其他全部合同的解除行为无效，一审法院作出（2016）鲁0191民初2574号民事判决，驳回舜德物业公司的诉讼请求，舜德物业公司不服向本院提起上诉，本院于2018年5月14日作出（2018）鲁01民终1411号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决已生效。2.济南舜泰管理顾问有限公司与高新控股公司物业服务合同纠纷一案，济南舜泰管理顾问有限公司请求确认，高新控股公司解除与舜泰管理顾问有限公司分别于2009年11月27日签订的《舜泰广场1号楼前期物业服务合同》、2009年2月11日签订的《舜泰广场8号楼前期物业服务合同》、2010年8月9日签订的《舜泰广场4号楼前期物业服务合同》及有关舜泰广场物业服务的其他全部合同的解除行为无效。一审法院作出（2016）鲁0191民初2573号民事判决，驳回济南舜泰管理顾问有限公司的诉讼请求，济南舜泰管理顾问有限公司不服向本院提起上诉，本院于2018年5月14日作出（2018）鲁01民终1412号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决已生效。3.2016年11月1日，齐鲁软件园在生活日报刊登《解除函》，解除与舜德物业公司签订的物业服务合同。4.高新控股公司于2016年10月28日向舜德物业公司邮寄舜泰广场X号楼、X号楼、X号楼及怡科项目前期物业服务合同解除函，向济南舜泰管理顾问有限公司邮寄舜泰广场X号楼、X号楼、X号楼前期物业服务合同解除函，舜德物业公司、济南舜泰管理顾问有限公司均拒收邮件。舜华路办事处、高新控股公司于2016年10月26日在舜泰广场部分区域及舜德物业公告栏张贴公示，内容为反馈业主意见征询情况。一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定，因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。本案中，舜泰广场未成立业主委员会，依据上述规定，舜泰居委会可以在舜华路办事处的指导和监督下，代行业主委员会的职责。舜华路办事处于2016年10月8日授权高新控股公司开展更换舜泰广场物业意见征询，并向业主公示了征询意见情况，舜德物业公司虽对征询意见表中载明的业主身份及公示照片有异议，但作为已在该小区服务多年的物业服务企业，未提交相反证据予以反驳。根据征询意见表载明的情况，业主均同意授权开发公司组织招标选聘新的物业公司。鉴于高新控股公司、齐鲁软件园已于2016年11月1日在生活日报刊登《解除函》，公告解除与舜德物业公司签订的前期物业服务合同，且生效判决驳回了舜德物业公司请求确认高新控股公司解除行为无效的诉讼请求，故舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园有权开展舜泰广场物业服务企业更换招标工作，安康公司接受招标委托后，于2016年11月23日发布招标公告亦无不当。《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。舜德物业公司提交的相关证据不足以证明案涉项目招标过程中，舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园及安康公司存在恶意串通，损害其利益的情形。故舜德物业公司依据《中华人民共和国合同法》第五十二条主张舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园及安康公司进行的舜泰广场XX号、XX号楼物业服务招标行为无效,不符合法律规定，本院不予支持。舜德物业公司要求舜泰居委会、高新控股公司、齐鲁软件园及安康公司登报致歉以消除不利影响，本院不予支持。

综上所述，舜德物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人济南舜德物业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许海涛

审判员　　何菊红

审判员　　唐鸣亮

二〇一八年六月六日

书记员　　王　娜